Hof 's-Gravenhage, 31-03-2009, nr. 105.006.532/01 / 07/667 (oud)

Intime heeft zich bij de opdracht tot inlening verbonden om slechts legale werknemers, van wie de papieren in orde waren, aan Van Laarhoven ter beschikking te stellen. Dit volgt uit de feitelijke gang van zaken bij eerdere inleningen door Van Laarhoven bij Intime (4.2).

Door Van Laarhoven werknemers te zenden van wie de papieren niet in orde waren heeft Intime jegens Van Laarhoven wanprestatie gepleegd zodat Intime in beginsel aansprakelijk voor de door Van Laarhoven geleden schade is (4.3 en 4.4).

Van Laarhoven heeft weliswaar een eigen wettelijke controleplicht, maar deze bestuursrechtelijke verplichting heeft geen gelding binnen de rechtsverhouding die uit de (civielrechtelijke) overeenkomst tussen Van Laarhoven en Intime voortvloeit. Binnen deze rechtsverhouding geldt dat Van Laarhoven erop mocht rekenen dat Intime haar resultaatsverplichting tot de uitlening van legale werknemers zou nakomen. Het verzuim van Van Laarhoven om haar wettelijke controleplicht correct na te komen kan Intime daarom niet van haar aansprakelijkheid bevrijden (4.5).

grieven en weren

Van Laarhoven heeft vanaf 2001 diverse malen werknemers van Intime ingeleend. Hierbij zijn de betrokken algemene voorwaarden, de ABU 2001, steeds van toepassing verklaard en door Van Laarhoven aanvaard. Dit blijkt onder meer uit de door Van Laarhoven ondertekende werkbriefjes en facturen uit de periode 2002 – 2004. Het was Van Laarhoven daarom bekend dat deze algemene voorwaarden (de algemene voorwaarden) door Intime worden gehanteerd en ook op de onderhavige (mondelinge) overeenkomst van toepassing (zouden) zijn.

Ingevolge artikel 19, onderdeel a van de algemene voorwaarden is Intime gehouden zich in te spannen om de opdrachten naar behoren uit te voeren. Intime heeft aan deze inspanningsverplichting voldaan door bij de inschrijving van de betrokken vier werknemers een kopie te maken van de aan haar getoonde Europese identiteitsbewijzen en deze in haar administratie te bewaren. Tussen partijen was het gewoon om de kopie van de identiteitsbewijzen pas bij de financiële afhandeling te verstrekken. Bovendien had Van Laarhoven in dit geval de werknemers de volgende dag reeds nodig.

Uit het feit dat de vier door de Arbeidsinspectie op het werk aangetroffen werknemers de Bulgaarse nationaliteit hadden en, achteraf bezien, over een tewerkstellingsvergunning dienden te beschikken, volgt niet zonder meer dat Intime in de nakoming van haar verplichtingen jegens Van Laarhoven is tekortgeschoten. Intime kan niet controleren of de bij haar ingeschreven werknemers ook de personen zijn die de werkzaamheden op de locatie (gaan) verrichten.

Naast Intime als formeel werkgever wordt Van Laarhoven eveneens als (feitelijk) werkgever in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen (WAV) aangemerkt. Dit betekent dat Van Laarhoven zelf bij de aanvang van het werk dient te controleren en te verifiëren of de ingeleende werknemers de personen zijn die op hun identiteitsbewijzen staan vermeld en die door Intime zijn opgegeven. Bij het uitblijven van de door Intime toe te zenden kopie van de identiteitsbewijzen dient Van Laarhoven zelf aan de bel te trekken. Dit een en ander volgt uit de algemene voorwaarden en de WAV. Van Laarhoven heeft aan deze verplichtingen echter niet voldaan.

De gevolgen van deze nalatigheid kan Van Laarhoven niet op Intime afwentelen. Door zelf geen controle uit te oefenen heeft Van Laarhoven het risico aanvaard dat de werknemers die zich op het werk hebben gemeld niet dezelfde zijn als de van Intime ingeleende werknemers en dat de op het werk verschenen werknemers niet aan de wettelijke vereisten voldeden. Als Van Laarhoven aan haar verplichtingen had voldaan zouden de gebreken aan het licht zijn gekomen en zou geen schade zijn ontstaan. Van Laarhoven is daarom zelf voor de door haar gestelde schade verantwoordelijk en aansprakelijk.

Het doel van de WAV is onder meer iedere werkgever in de keten die zijn controleverplichtingen verzaakt hiervoor te laten boeten. Hiermee is in strijd dat de boetes die in de keten worden opgelegd op de eerste of vorige schakel in de keten worden verhaald. De rechtbank Zwolle en de rechtbank Utrecht hebben recentelijk ook in gelijke zin beslist.

Intime heeft als professioneel uitzendbureau de plicht werknemers uit te lenen die over de juiste papieren beschikken en in Nederland arbeid mogen verrichten. Daarom mocht Van Laarhoven erop vertrouwen dat Intime deze verplichting ook in dit geval zou nakomen. Bovendien deden partijen voor februari 2005 al jarenlang naar tevredenheid zaken met elkaar en bestond tussen hen de bestendige gedragslijn dat Intime voor de juiste papieren zorgde. Hierbij komt dat Intime wist dat Van Laarhoven reeds de volgende dag over de werknemers diende te beschikken en dat het voor Van Laarhoven niet mogelijk was zelf zorg te dragen voor de verkrijging van een tewerkstellingsvergunning.

Intime dient als professioneel uitzendbureau bij de inschrijving van de werknemers zorg te dragen dat deze werknemers aan de hand van geldige identiteitsdocumenten zorgvuldig worden gelegitimeerd, dat een kopie hiervan in het dossier wordt gehouden en dat deze voorafgaande aan de uitlening aan de opdrachtgever ter hand wordt gesteld.

In dit geval had tijdens de inschrijving van de werknemers door Intime al geconstateerd kunnen en moeten worden dat de werknemers niet degenen waren die op de getoonde Europese identiteitsbewijzen stonden vermeld. Dit blijkt uit het onderzoek dat de Arbeidsinspectie heeft verricht. Uit het aanvullende boeterapport van 6 juni 2006 blijkt dat de personen die op de Bulgaarse rijbewijzen van de vier werknemers stonden vermeld niet dezelfde personen waren die op de Europese paspoorten stonden afgebeeld en die aan Intime bij de inschrijving zijn getoond. De uiterlijke kenmerken van deze personen verschillen wezenlijk van elkaar. Bovendien blijkt uit de verklaring die de vennoot [appelant sub 3] tegenover de Arbeidsinspectie heeft afgelegd dat door de drukte van het bedrijf niet altijd een feitelijke controle van de personen aan de hand van de getoonde identiteitsbewijzen plaatsvindt en dat Intime slechts af en toe via de belastingdienst controleert of de opgegeven namen en sofinummers overeenkomen. Bovendien was het Intime volgens deze verklaring tot dit onderzoek niet bekend dat zij verplicht is om voorafgaande aan de inlening een kopie van de identiteitsbewijzen van het uitgeleende personeel aan de inlener ter hand te stellen.

Het is Van Laarhoven bekend dat het begrip werkgever in de zin van de WAV ruim wordt uitgelegd. Formeel betekent dit dat zij iedere dag dient te controleren welke personen op het project werkzaam zijn en of deze personen over de juiste documenten beschikken en gerechtigd zijn om in Nederland te werken. In de praktijk is dit niet uitvoerbaar. Als gevolg hiervan worden boetes bij illegale tewerkstelling die aan een onderaannemer in de keten worden opgelegd civielrechtelijk op degene die voor de illegale tewerkstelling verantwoordelijk is verhaald. De eventuele nalatigheid van Van Laarhoven bij de nakoming van haar bestuursrechtelijke verplichting tot controle van de werknemers heeft geen invloed op de civielrechtelijke rechtsverhouding tussen Van Laarhoven en Intime. De rechtbank heeft het beroep van Intime op eigen schuld van Van Laarhoven dan ook terecht verworpen. Het is Van Laarhoven bekend dat de lagere rechtspraak hierover verschillend oordeelt, terwijl de Hoge Raad zich hierover nog niet heeft uitgelaten.

De algemene voorwaarden zijn niet op de overeenkomst tussen partijen van toepassing. De algemene voorwaarden zijn nooit aan Van Laarhoven ter hand gesteld. Een enkele verwijzing naar algemene voorwaarden op de facturen of werkbriefjes is onvoldoende. Als deze terhandstelling niet mogelijk is dient de wederpartij bekend te worden gemaakt dat de voorwaarden op een bepaalde plaats ter inzage liggen en op verzoek zullen worden toegezonden. Intime heeft aan deze verplichtingen niet voldaan. Zo nodig verzoekt Van Laarhoven de algemene voorwaarden alsnog te vernietigen. Weliswaar kan Van Laarhoven zich niet op de vernietiging van de algemene voorwaarden beroepen als zij met de algemene voorwaarden bekend is of geacht kan worden hiermee bekend te zijn, doch hiervan is in dit geval geen sprake.

Ook als de algemene voorwaarden wel van toepassing zouden zijn dan nog geldt dat Intime bij de inschrijving van de werknemers roekeloos doch op zijn minst onzorgvuldig heeft gehandeld, zoals het onderzoek van de Arbeidsinspectie heeft uitgewezen. In dit geval komt Intime naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op deze voorwaarden toe.

beoordeling grieven en weren