2.7.4 De ‘ernst’ van het verwijt in rechtspraak van de Hoge Raad

Het hanteren van het ‘ernstig verwijt’ als aansprakelijkheidsmaatstaf veronderstelt dat voor aansprakelijkheid noodzakelijk is dat de bestuurder meer kan worden verweten dan een ‘gewone’ onrechtmatige daad. Er is betoogd dat de aansprakelijkheid in deze systematiek in twee trappen dient te worden vastgesteld.1 In de eerste ronde staat de vraag centraal of de bestuurder een (gewone) onrechtmatige daad heeft gepleegd. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, dient vervolgens te worden bezien of alle omstandigheden in aanmerking genomen de bestuurder daarvan een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt.

Nog afgezien van de vraag welk criterium de maat geeft voor de beoordeling van de ‘ernst’ van het ‘verwijt’ – is dat een economische, psychologische of sociologische beoordeling2 – is dit ‘meerdere’ in de geopperde tweede beoordelingsronde mijns inziens niet af te leiden uit de rechtspraak van de Hoge Raad waarin bestuurders aansprakelijk zijn gehouden wegens onrechtmatige daad. In de nog te bespreken Beklamel-rechtspraak zijn bestuurders aansprakelijk indien zij bij het namens de vennootschap aangaan van de overeenkomst wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat de vennootschap de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou nakomen en daarvoor geen verhaal zou bieden. Het valt mij moeilijk in deze norm meer te zien dan een gewone onrechtmatige daad. Een vermoeden (dat minder is dan de vereiste wetenschap in de Beklamel-norm) ter zake van de slechte financiële staat van de vennootschap zou ook binnen het reguliere kader van art. 6:162 BW – dus zonder de eis van een ‘ernstig verwijt’– geen onrechtmatige daad opleveren.

Zou de ‘ernst’ van het ‘verwijt’ wellicht kunnen liggen in de wetenschap van de onverhaalbaarheid van de schadevergoedingsvordering? Hierop lijkt het oordeel van de Hoge Raad in het arrest RCI Financial Services/Kastrop te duiden. In deze uitspraak zijn aanknopingspunten te vinden die erop duiden dat de Hoge Raad wetenschap van (slechts) de niet-nakoming van de overeenkomst onvoldoende acht voor aansprakelijkheid.3 Niettemin is ook deze redenering niet steekhoudend, omdat wetenschap van niet-nakoming van de overeenkomst wel degelijk een onrechtmatige daad kan opleveren en wel langs de weg van schending van art. 326 (of art. 326a) Sr. Nu kan de vraag worden opgeworpen of het bezwaarlijk is als in civielrechtelijke zin aansprakelijkheid wordt afgewezen omdat geen ‘ernstig verwijt’ kan worden aangenomen terwijl in strafrechtelijk opzicht de bestuurder strafbaar is wegens schending van bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht. Ik meen dat dit bezwaarlijk is. In de eerste plaats omdat in de strafbepalingen mede normen liggen besloten van maatschappelijk zorgvuldigheid en de bestuurder zich niet hieraan moet kunnen onttrekken door gebruikmaking van de rechtspersoon. In de tweede plaats omdat de beleidsmatige rationale voor de hantering van de eis van het ernstig verwijt – het bevorderen van ondernemerschap en het voorkomen van ‘bange bestuurders’ – in die gevallen niet opgaat. Indien de bestuurder met het verrichten van die gedragingen strafrechtelijke vervolging riskeert, zal de beoogde civielrechtelijke bescherming via de eis van het ‘ernstig verwijt’ hem niet ertoe aansporen het desbetreffende risico toch te nemen. Met andere woorden, als bestuurders gevangenisstraf moeten vrezen, zal het vereiste van het ‘ernstig verwijt’ hun angst voor aansprakelijkheid logischerwijs niet wegnemen. Het is daarom niet vol te houden dat de bestuurder, indien hij naar strafrechtelijke maatstaven zich schuldig maakt aan bijvoorbeeld oplichting of flessentrekkerij, in civielrechtelijke zin niet aansprakelijk zou zijn omdat het daarin besloten liggende verwijt geen ‘ernstig verwijt’ zou opleveren.

In het hiervoor besproken arrest Hezemans/Tulip Air Lease was de bestuurder bij de uitvoering van de overeenkomst tussen de vennootschap en haar wederpartij buiten de volmacht getreden die de wederpartij van de vennootschap aan de vennootschap had verstrekt. Volgens de Hoge Raad – het hof had dit in het midden gelaten – kon de bestuurder persoonlijk een ‘ernstig verwijt’ worden gemaakt omdat hij wetende of behorende te weten dat de wederpartij (van de vennootschap) schade zou lijden een specifieke instructie buiten beschouwing had gelaten. Ook hier rijst de vraag waaruit de ‘ernst’ van het verwijt bestaat aangezien het negeren van een specifieke instructie van een derde wetende dat deze daardoor schade gaat lijden volgens de reguliere criteria van art. 6:162 BW een onrechtmatige daad oplevert. In tweede categorie van gedragingen die de Hoge Raad in Ontvanger/Roelofsen identificeerde, heeft de norm betrekking op het bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap contractuele en/of wettelijke verplichtingen niet nakomt terwijl de bestuurder weet dat de vennootschap geen verhaal biedt voor de daardoor te ontstane schade. Het is niet duidelijk waarin de ‘ernst’ ligt van het in art. 6:162 BW vereiste ‘gewone’ verwijt dat aan de bestuurder kan worden gemaakt in die situatie. Ter illustratie kan worden gewezen op een uitspraak van de Hoge Raad uit 1958.4 Hierin overwoog hij dat indien een orgaan van de rechtspersoon weigert om een (contractuele) verbintenis van de rechtspersoon na te komen hetgeen een wanprestatie van de vennootschap oplevert, dit geen belemmering vormt om het gedrag van het orgaan als een onrechtmatige daad jegens die wederpartij (van de rechtspersoon) aan te merken. Vervolgens overwoog hij dat op grond van de door het hof vastgestelde omstandigheden moet worden geoordeeld ‘dat de zorgvuldigheid welke van Dullemen [het orgaan] persoonlijk naar verkeersnormen t.a.v. Sala c.s. [de benadeelde derde] had in acht te nemen medebracht dat hij’ meewerkte aan de nakoming van de verbintenis van de vennootschap.

Op grond van het voorgaande kan worden betwijfeld of de maatstaf van het ‘ernstig verwijt’ in werkelijkheid de drempel voor aansprakelijkheid verhoogt. In elk geval is niet duidelijk waarin de ‘ernst’ van het ‘verwijt’ bestaat in de aan de orde gestelde rechtspraak. Zo bezien zou de systematiek van het ‘ernstig verwijt’ nog wel eens een schijnzekerheid kunnen creëren voor bestuurders. Indien het ‘ernstig verwijt’ in de rechtspraak immers slechts als een kwalificatie wordt aangewend die niets meer betekent dan dat de rechter zich terughoudend heeft opgesteld bij de beoordeling van het gedrag van de bestuurder, heeft het in juridische zin geen meerwaarde.