Rb. Noord-Holland, 25-07-2018, nr. C/15/262435 / HA ZA 17-573

[eiser] houdt een melkveebedrijf aan de [adres] te [woonplaats].

Op 14 januari 1999 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan “Landelijk gebied” vastgesteld. Artikel 9 lid 9 van dit bestemmingsplan houdt het volgende in:

“De raad is –met toepassing van artikel 11 WRO- bevoegd dit bestemmingsplan in die zin te wijzigen dat de bouw van windturbines mogelijk wordt, met inachtneming van het volgende:

Bij besluit van 31 augustus 1999 hebben Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Holland (verder: GS) aan artikel 9 lid 9 onder c goedkeuring onthouden en het bestemmingsplan “Landelijk gebied” inclusief de wijzigingsbevoegdheid voor het overige goedgekeurd. In zijn uitspraak van 30 januari 2002 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) het beroep tegen het goedkeuringsbesluit van GS ongegrond verklaard.

Op 7 augustus 2002 heeft [A.] namens (onder meer) [eiser] een principeverzoek bij de Gemeente ingediend voor het toepassen van de wijzigingsbevoegdheid c.q. het vaststellen van een wijzigingsplan ex artikel 11 WRO voor het oprichten van 9 windturbines.

Op 17 februari 2003 hebben Provinciale Staten (verder: PS) het “Streekplan Noord-Holland Zuid” vastgesteld waarin De Purmer is aangemerkt als voorkeursgebied voor het plaatsen van windturbines.

Bij brief van 27 november 2003 heeft het college van burgemeester en wethouders (verder: het college) onder meer het volgende aan [eiser] geschreven:

“Augustus 2002 heeft u […] een principeverzoek ingediend voor de plaatsing van 9 windturbines in de Purmer […].

[…]

Ons college is voornemens om uw verzoek met een positief advies voor te leggen aan de raadscommissie Ruimtelijke Ontwikkeling en Milieu van 22 januari 2004. Hierbij gelden de volgende uitgangspunten:

[…].”

Op 22 januari 2004 heeft de raadscommissie Ruimtelijke Ontwikkeling en Milieu vergaderd. De actielijst van die vergadering vermeldt onder meer het volgende:

“

”

Op 25 april 2008 heeft [eiser] aan aanvraag ingediend voor 1) het vaststellen van een wijzigingsplan, en 2) voor het verlenen van een bouwvergunning voor het oprichten van 6 windturbines in twee lijnopstellingen van ieder drie windturbines met een ashoogte van 50m op zijn gronden gelegen tussen de [adres] en het Purmerbos.

Op 10 juni 2008 heeft het college de aanvraag van [eiser] onder de aandacht van de gemeenteraad gebracht, waarbij is voorgesteld om vooralsnog geen gebruik te maken van de wijzigingsbevoegdheid voor het oprichten van 6 windturbines en de besluitvorming van het Intergemeentelijk Samenwerkingsorgaan Waterland over de Regiovisie Waterland 2040 af te wachten.

De gemeenteraad heeft op 21 augustus 2008 conform het voorstel van het college besloten in principe (nog) geen toepassing te geven aan de wijzigingsbevoegdheid voor het plaatsen van windturbines in de Purmer.

De Regiovisie Waterland 2040 is op 10 december 2008 vastgesteld.

Op 21 april 2009 heeft het college aan de gemeenteraad het voorstel gedaan om gebruik te maken van de wijzigingsbevoegdheid. Op 11 juni 2009 heeft de gemeenteraad besloten gebruik te maken van de wijzigingsbevoegdheid, het college te vragen een wijzigingsbesluit voor te bereiden en besloten dat het college een overleg organiseert met alle belanghebbenden, experts en voor- en tegenstanders.

Op 10 september 2009 heeft een informatiebijeenkomst voor omwonenden plaatsgevonden over het besluit een wijzigingsprocedure te starten.

Bij brief van 28 december 2009 heeft [eiser] bij de Afdeling beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op zijn aanvraag van 25 april 2008 (2.8).

Op 3 maart 2010 hebben gemeenteraadsverkiezingen plaatsgevonden. Op 27 april 2010 is het “Coalitieakkoord Waterland 2010-2014” vastgesteld waarin staat vermeld: “Vanwege de aantasting van het open landschap willen wij geen uitbreiding van het aantal windmolens in de gemeente Waterland.”

Bij uitspraak van 29 maart 2010 heeft de Afdeling het beroep van [eiser] kennelijk gegrond verklaard en de gemeenteraad opgedragen om binnen twee weken na verzending van de uitspraak een ontwerpwijzigingsplan ter inzage te leggen.

De Gemeente heeft uitvoering gegeven aan de uitspraak van de Afdeling door op 12 april 2010 een ontwerpwijzigingsplan ter inzage te leggen voor een periode van zes weken. Gedurende de termijn zijn er 35 zienswijzen tegen het ontwerpwijzigingsplan ingediend.

Op 21 juni 2010 hebben PS de “Provinciale ruimtelijke verordening structuurvisie” (verder Prvs) vastgesteld. Deze verordening is op 3 november 2010 in werking getreden. In de Prvs is – voor zover van belang – het volgende bepaald:

“[…]

Artikel 15 Ruimtelijke kwaliteitseis in geval van verstedelijking van het landelijk gebied

1. Een bestemmingsplan dat voorziet in nieuwe of uitbreiding van bestaande verstedelijking als bedoeld in de artikelen 12, 13 en 14 in het landelijk gebied houdt rekening met:

overeenkomstig de in het tweede lid genoemde Leidraad Landschap en Cultuurhistorie.

[…]

2. Provinciale staten stellen de landschapstypen en kernkwaliteiten als bedoeld in het eerste lid vast in een Leidraad Landschap en Cultuurhistorie.

[…]

Artikel 32 Windturbines

[…]

4. Gedeputeerde staten kunnen – gehoord de Adviescommissie Ruimtelijke Ontwikkeling – ontheffing verlenen van het bepaalde in het tweede lid voor andere locaties dan genoemd onder de punten a tot en met c.

5. Op het bepaalde in de leden 1 tot en met 4 is artikel 15 van overeenkomstige toepassing.

[…].”

Op 15 december 2011 heeft de gemeenteraad besloten het wijzigingsplan niet vast te stellen (verder ook: het eerste weigeringsbesluit). De overwegingen van de gemeenteraad luiden – voor zover van belang – als volgt:

“[…]

Argumenten

Besloten wordt om geen toepassing te geven aan de wijzigingsbevoegdheid

De Raad besluit om geen toepassing te geven aan deze wijzigingsbevoegdheid ten behoeve van de realisatie van zes windturbines in de Purmer omdat dit niet in het belang van een goede ruimtelijke ordening wordt geacht.

Het planologisch mogelijk maken van de oprichting van zes windturbines op onderhavige locatie is in strijd met het beleid van de provincie Noord-Holland

Op onderhavige situatie is artikel 32 Provinciale ruimtelijke verordening structuurvisie (hierna “Prvs”) van toepassing. Op grond van artikel 32 lid 5 Prvs is artikel 15 Prvs op artikel 32 lid 1 t/m 4 Prvs van toepassing. Artikel 15 Prvs ziet op ruimtelijke kwaliteitseis ingeval van verstedelijking in het landelijk gebied. Mede in het kader hiervan heeft de provincie Noord-Holland de provinciale windkansenkaart, die deel uit maakt van het “Uitvoeringsprogramma wind op land” van de

provincie Noord-Holland, zoals dat op 14 februari 2012 is vastgesteld door Provinciale Staten van deze provincie, vastgesteld. Volgens deze kaart is onderhavig project (nagenoeg geheel) op gronden gesitueerd die deel uit maken van een weidevogelgebied en als vrijwaringsgebied is aangewezen. In dergelijke vrijwaringsgebieden worden windprojecten niet wenselijk geacht en de provincie zal hieraan dan ook geen medewerking verlenen. Het gebruik maken van onderhavige wijzigingsbevoegdheid om het plaatsen van windturbines in een weidevogelgebied mogelijk te maken zou dan ook in strijd zijn met de Provinciale ruimtelijke verordening structuurvisie, het provinciale beleid en, mede daarom, met een goede ruimtelijke ordening. Voor zover ruimte bestaat voor een belangenafweging acht de Raad het belang dat gediend is met toepassing van de Provinciale ruimtelijke verordening structuurvisie en het provinciale beleid groter dan het belang

van verzoeker bij realisatie van de windturbines. Mede relevant hierbij is dat het provinciale beleid de realisatie van windturbines elders in de provincie Noord-Holland wel mogelijk maakt.

De windturbines doen afbreuk aan de landschappelijke situatie

HzA heeft een onderzoek naar de mate van aantasting van het landschap door realisatie van het windturbineproject uitgevoerd (Landschappelijke inpassing windturbines Purmer, augustus 2010). Naar dit onderzoek en de conclusies van dit onderzoek wordt hierbij verwezen en deze worden hier als herhaald en ingelast beschouwd. In het betreffende rapport wordt geconcludeerd dat de windturbines afbreuk doen aan de landschappelijke situatie. De opstellingen hebben geen

relatie met de natuurlijke ondergrond, het cultuurlandschap van de droogmakerij of het functioneren van het stedelijk weefsel (netwerken). De windturbines dragen niet bij aan het behouden of versterken van de belangrijke ruimtelijke kwaliteit van het landschap, de openheid. Bij afweging van de belangen van verzoeker bij realisatie van de windturbines met die van belang van behoud van landschappelijke kwaliteit dient het belang van behoud (...) van landschappelijke

kwaliteit de doorslag te geven. Te meer daar verzoeker in overleg en samenwerking met de provincie elders binnen de provincie gronden voor realisatie kan zoeken.

De belangen van de indieners van een zien[s]wijze zijn niet geschaad met het niet gebruiken van de wijzigingsbevoegdheid

Ten tijde van de terinzagelegging zijn ongeveer 35 zienswijzen ingediend. Uit de ingediende zien[s]wijzen blijkt veel weerstand tegen de toepassing van de wijzigingsbevoegdheid. De zienswijzen betreffen onderwerpen als flora- en fauna, geluid, slagschaduw, aantasting van het landschap, natura 2000, veiligheid, planschade, strijdigheid met nationaal/provinciaal/gemeentelijk beleid, verloop van de procedure en windenergie in het algemeen. De belangen van de indieners van zienswijzen worden niet geschaad door geen toepassing te geven aan de wijzigingsbevoegdheid. Derhalve wordt op deze zienswijzen verder niet ingegaan.”

De gemeenteraad heeft GS niet om een ontheffing op grond van artikel 32 lid 4 van de Prvs gevraagd.

Bij besluit van 20 december 2011 heeft het college de door [eiser] aangevraagde bouwvergunning voor het oprichten van zes windturbines geweigerd. De overwegingen van het college luiden – voor zover van belang – als volgt:

“[…]

Inleiding

De bouwaanvraag is in strijd met het ter plaatse vigerende bestemmingsplan “Landelijk gebied”. In dit bestemmingsplan is bij de vaststelling door de Raad in 1999 besloten om een wijzigingsbevoegdheid voor windturbines (artikel 9 lid 9 van de voorschriften) op te nemen. De Raad is bij brief van 25 april 2008 […] verzocht om toepassing te geven aan deze wijzigingsbevoegdheid. Het bestemmingsplan “Landelijk gebied” bevat geen van toepassing zijnde binnenplanse vrijstellingsbevoegdheid. De bouwaanvraag wordt dan ook op grond van artikel 46 lid 3 Woningwet geacht tevens een verzoek om vrijstelling op grond van artikel 19 lid 1 Wet op de Ruimtelijke Ordening in te houden. Op 15 december 2011 heeft de Raad besloten om geen toepassing te geven aan de wijzigingsbevoegdheid. Thans dient het College te beslissen op de aanvraag om een bouwvergunning en het verzoek om vrijstelling op grond van artikel 19 lid 1 Wet op de Ruimtelijke Ordening.

Onze beslissing

Het College verleent geen medewerking aan de realisatie van onderhavig bouwplan. Wij weigeren het verzoek om vrijstelling op grond van artikel 19 lid 1 Wet op de Ruimtelijke Ordening dan ook en wijzen de aanvraag om een bouwvergunning af.

Onze motivering

Het College verleent geen medewerking aan de realisatie van onderhavig bouwplan omdat realisatie in strijd is met een goede ruimtelijke ordening.

Op grond van het van toepassing zijnde provinciale beleid (Beleid inzake de toepassing van artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, vastgesteld door gedeputeerde staten van Noord-Holland op 19 juli 2005) gaat het hier om een bouwplan waarbij een speerpunt van provinciaal ruimtelijk beleid (windenergie/windturbines) aan de orde is waarvoor een verklaring van geen bezwaar op grond van artikel 19 lid 1 Wet op de Ruimtelijke Ordening nodig is.

Nu het College geen medewerking verleent is het College op grond van het besluit ‘Procedure en bevoegdheden verdeling tussen raad en college ten aanzien van het bestemmingsplannen en Zelfstandige Project Procedures (ZPP) en beleidsregels” (185B) van de Raad van 1 december 2005 bevoegd om het verzoek om vrijstelling af te wijzen.

Voor de motivering van onze afwijzing van het verzoek om vrijstelling wordt verwezen naar de motivering van Raadsbesluit 267-5 van 15 december 2011. Deze motivering wordt hier als herhaald en ingelast beschouwd. Een afschrift van dit raadsbesluit treft u hierbij aan.

Op grond van deze afwijzing van het verzoek om vrijstelling dient de aanvraag voor een bouwvergunning op grond van artikel 44 Woningwet te worden geweigerd.

[…].”

Bij brief van 23 januari 2012 heeft [eiser] bezwaar ingediend tegen het besluit om de bouwvergunning te weigeren en het college verzocht om alsnog vrijstelling van het bestemmingsplan en de bouwvergunning te verlenen.

Eveneens bij brief van 23 januari 2012 heeft [eiser] beroep bij de Afdeling ingesteld tegen het eerste weigeringsbesluit en heeft hij de voorzitter van de Afdeling verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzitter van de Afdeling heeft bij uitspraak van 8 maart 2012 (hierna: uitspraak I) het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen. De uitspraak houdt – onder meer – het volgende in:

“[…]

De voorzitter stelt vast dat [eiser] niet gebaat is bij uitsluitend schorsing van het besluit tot weigering een wijzigingsplan voor voornoemde gronden vast te stellen. De enkele schorsing van dat besluit brengt immers niet met zich dat de raad een wijzigingsplan dient vast te stellen met de door [eiser] gewenste bestemming en planregels. Het treffen van een voorlopige

voorziening die hiertoe wel zou strekken acht de voorzitter te verstrekkend, evenals hetgeen anderszins door [eiser] is verzocht. Daartoe overweegt de voorzitter dat de raad bij de eventuele vaststelling van een wijzigingsplan vrijheid toekomt om bestemmingen aan te wijzen en regels te geven die hij uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht. De vaststelling van een wijzigingsplan door de raad betreft derhalve een bevoegdheid waarbij beleidsvrijheid bestaat. Gelet hierop heeft de voorzitter niet de verwachting dat de Afdeling in de bodemprocedure zelfvoorzienend een wijzigingsplan zal vaststellen met de door [eiser] gewenste inhoud.

[…].”

[eiser] en het college hebben op 12 maart 2012 op de voet van artikel 7:10, lid 4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) afgesproken om de behandeling van het bezwaarschrift van [eiser] tegen de weigering van de bouwvergunning aan te houden totdat de Afdeling uitspraak heeft gedaan in de beroepsprocedure tegen de weigering van het wijzigingsplan.

Bij uitspraak van 29 augustus 2012 (hierna: uitspraak II) heeft de Afdeling het beroep van [eiser] tegen het eerste weigeringsbesluit van de gemeenteraad van 15 december 2011 gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. De uitspraak houdt – voor zover van belang – het volgende in:

“[…]

Met het bestaan van de wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan mag de aanvaardbaarheid van de nieuwe bestemming binnen het gebied waarop de wijzigingsbevoegdheid betrekking heeft in beginsel als een gegeven worden beschouwd, indien is voldaan aan de bij het bestemmingsplan gestelde wijzigingsvoorwaarden. Dit neemt echter niet

weg dat het bij het vaststellen van een wijzigingsplan gaat om een bevoegdheid en niet om een plicht. Het feit dat aan de in een bestemmingsplan opgenomen wijzigingsvoorwaarden is voldaan, laat de plicht van de raad onverlet om in de besluitvorming omtrent de vaststelling van een wijzigingsplan na te gaan of uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening, gelet op de betrokken belangen, wijziging van de oorspronkelijke bestemming is gerechtvaardigd.

[…]

Het karakter van de toetsing van een besluit omtrent vaststelling van wijzigingsplan brengt met zich dat in beginsel het recht dat op het moment van het nemen van het besluit geldt, moet wordt toegepast. Provinciale staten van Noord-Holland hebben de Prvs op 21 juni 2010 vastgesteld. Op 3 november 2010 is de verordening in werking getreden. Op

het tijdstip dat de raad omtrent de vaststelling van het wijzigingsplan besloot was de Prvs gelet op het voorgaande in werking getreden. In artikel 2 van de Prvs is bepaald dat de verordening zich onder meer richt op wijzigingsplannen als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, onder a, van de Wro. In de verordening is geen uitzonderingsbepaling opgenomen voor besluiten omtrent wijzigingsplannen waaraan een aanvraag ten grondslag ligt die dateert van voor de inwerkingtreding van de verordening. De raad diende gelet op het voorgaande dan ook aan de verordening te toetsen.

[…]

De in geding zijnde gronden zijn op kaart 9 behorende bij de Prvs niet aangeduid als “zoekgebied voor grootschalige windturbines” en zijn gelegen buiten het bestaand bebouwd gebied, zodat hierop het tweede lid

van artikel 32 van de Prvs van toepassing is. Niet in geschil is dat de in geding zijnde gronden niet aan het bepaalde onder a tot en met c van dit artikelonderdeel voldoen, zodat een bestemmingsplan, waaronder mede valt te verstaan een wijzigingsplan, behoudens ontheffing, ter plaatse geen bestemmingen en regels mag bevatten voor het oprichten van

windturbineparken.

De Afdeling stelt echter vast dat de wijzigingsbevoegdheid in dit geval betrekking heeft op een gebied dat niet van grote omvang is en dat de oude bestemming slechts kan worden gewijzigd in één nieuwe bestemming. De planologische afweging heeft derhalve in beginsel al plaatsgevonden bij de beoordeling van de wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan. Het mogelijke effect van plaatsing van windturbines op de openheid van het landschap in zijn algemeenheid is een aspect dat in dat kader reeds is afgewogen.

Verder volgt uit 2.3 dat de raad aanvankelijk positief stond ten opzichte van het initiatief en zelfs op 11 juni 2009 het college van burgemeester en wethouders heeft verzocht het wijzigingsplan voor te bereiden.

Onder deze omstandigheden is de Afdeling van oordeel dat de raad beter had dienen te motiveren waarom hij in afwijking van zijn eerdere standpunt thans geen medewerking wenst te verlenen aan het initiatief van [eiser]. De enkele stelling dat het initiatief in strijd is met artikel 32 van de Prvs en afbreuk doet aan de landschappelijke situatie is in dit verband

onvoldoende. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat in artikel 32, vierde lid, van de Prvs een ontheffingsmogelijkheid is opgenomen van het bepaalde in artikel 32, tweede lid, van de Prvs. Voorts neemt de Afdeling in aanmerking dat in het rapport niet of nauwelijks is onderbouwd waarom de beoogde windmolens juist op de in geding zijnde gronden afbreuk doen aan de landschappelijke situatie.

In hetgeen [eiser] heeft aangevoerd ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het besluit van 15 december 2011 niet berust op een deugdelijke motivering. Het beroep tegen het besluit van 15 december 2011 is gegrond. Het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb te worden vernietigd. Gelet hierop behoeven de overige

beroepsgronden tegen dat besluit geen bespreking meer.

[…].”

Bij brief van 25 september 2012 heeft het college aan de provincie de vraag voorgelegd of ontheffing van de Prvs zou kunnen worden verleend. Voor zover van belang staat in de brief het volgende:

“[…]

Hoewel de gronden ook niet binnen bebouwd gebied zijn gelegen, voldoet het plan niet aan de criteria zoals verwoord in artikel 32 lid 2 a t/m c Prvs. Dit betekent dat een wijzigingsplan, behoudens ontheffing, ter plaatse geen bestemming en regels mag bevatten voor het oprichten van windturbineparken. Deze ontheffingsmogelijkheid is in artikel 32 lid 4 Prvs opgenomen.

In het vernietigde raadsbesluit van 15 december 2011 is de Raad ervan uitgegaan dat onderhavig project niet voor een dergelijke ontheffing in aanmerking zal komen omdat het (nagenoeg geheel) op gronden is gesitueerd die deel uitmaken van een gebied dat door de provincie als vrijwaringsgebied is aangewezen. In dergelijke vrijwaringsgebieden worden windturbineprojecten niet wenselijk geacht door de provincie en de Raad is er dan ook van uitgegaan dat de provincie hieraan geen medewerking zou verlenen in de vorm van het verlenen van een ontheffing.

Graag zouden wij van de provincie vernemen of zij dit uitgangspunt van de Raad juist acht en zo ja, of zij kan bevestigen dat voor onderhavig geval inderdaad geen ontheffing zou worden verleend.

[…].”

GS hebben hierop bij brief van 11 oktober 2012 als volgt gereageerd:

“In deze brief willen wij een toelichting geven op ons provinciale beleid betreffende Wind op Land. U heeft ons daar in uw brief d.d. 25 september 2012 om verzocht. […]

[…] Een ontheffing moet voldoen aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 15. Elk initiatief moet rekening houden met de kernkwaliteiten van de verschillende landschapstypen, kernkwaliteit van de dorpsstructuur, de openheid van het landschap, historische structuurlijnen en historische objecten. Deze voorwaarden staan beschreven in de Leidraad Landschap en Cultuurhistorie.

Voor Laag Holland geldt dat de openheid een van de kernwaarden van het landschap is. Deze kernwaarde zal door het plaatsen van windturbines worden aangetast. Wij bevestigen dan ook het standpunt dat dit initiatief niet binnen de PRVS te realiseren is.

In de herziening van de structuurvisie en artikel 32 van de PRVS die op dit moment ter inzage ligt, is de voornaamste aanpassing dat er buiten de polder Wieringermeer geen windturbines gerealiseerd mogen worden. De herziening zal dan ook niet leiden tot een ander besluit.

[…].”

Bij besluit van 11 oktober 2012 heeft de gemeenteraad de aanvraag van [eiser] om een wijzigingsplan vast te stellen opnieuw afgewezen (verder ook: het tweede weigeringsbesluit). De overwegingen van de gemeenteraad luiden – voor zover van belang – als volgt:

“1.1 Gebruik wijzigingsbevoegdheid is niet in het belang van een goede ruimtelijke ordening

De Raad besluit om geen toepassing te geven aan deze wijzigingsbevoegdheid ten behoeve van de realisatie van zes windturbines in de Purmer omdat het wel gebruiken van deze wijzigingsbevoegdheid niet in het belang van een goede ruimtelijke ordening wordt geacht.

Het eerder verrichte onderzoek van HzA naar de mate van aantasting van het landschap door realisatie van het windturbineproject (Landschappelijke inpassing windturbines Purmer, augustus 2010) is door HzA in het licht van de uitspraak van de ABRvS van 29 augustus 2012 en met inachtneming van deze uitspraak geëvalueerd en aangepast. Dit heeft geresulteerd in het rapport “Ruimtelijke en landschappelijke inpassing windturbines Purmer”. Naar dit rapport wordt hierbij verwezen en de inhoud van dit rapport wordt hier als herhaald en ingelast beschouwd.

In aanvulling en ter toelichting hierop, wordt hierna als volgt overwogen.

De windturbines doen afbreuk aan de landschappelijke situatie

Thans worden de bestemmingsplannen geactualiseerd. Hierbij maakt de Raad opnieuw een beoordeling van de aanvaardbaarheid van het mogelijk effect van windturbines op het open Landschap. Deze beoordeling heeft erin geresulteerd dat de Raad als uitgangspunt bij de planvorming in het kader van de actualisering heeft bepaald dat vanwege de aantasting van het open landschap, uitbreiding van het aantal windturbines ongewenst is. Aan dit uitgangspunt ligt het hieromtrent bepaalde in het Coalitieakkoord Waterland 2010 - 2014 ten grondslag. De Raad zal binnenkort alle ontwerpen van bestemmingsplannen met dit uitgangspunt vaststellen. Daartoe behoort ook het ontwerp van het bestemmingsplan Buitengebied dat betrekking heeft op onderhavige locatie.

In dit verband is ook onderzocht of er in het onderhavige geval aanleiding bestaat om van voornoemd uitgangspunt af te wijken. De uitkomst van dit onderzoek is dat hiervoor in dit geval geen aanleiding bestaat. Het belang van behoud van landschappelijke kwaliteit (open landschap) wordt groter geacht dan het belang van verzoeker hij gebruik van de wijzigingsbevoegdheid en realisatie van de windturbines.

In dit verband wordt (mede) verwezen naar het hieromtrent bepaalde in het rapport “Ruimtelijke en landschappelijke inpassing windturbines Purmer”.

Het planologisch mogelijk maken van de oprichting van zes windturbines op onderhavige locatie is in strijd met de Provinciale ruimtelijke verordening structuurvisie en het beleid van de provincie Noord-Holland

Zelfs al zou de Raad van oordeel zijn dat aan onderhavige aanvraag medewerking zou moeten worden verleend (quod non), dan nog zou de Raad geen gebruik kunnen maken van de wijzigingsbevoegdheid omdat hiermee strijd zou ontstaan met de Provinciale ruimtelijke verordening structuurvisie (hierna ‘Prvs”) en het beleid van de provincie Noord-Holland.

Op grond van artikel 4.1 Wet ruimtelijke ordening kunnen, indien provinciale belangen dat niet het oog op een goede ruimtelijke ordening noodzakelijk maken, bij of krachtens provinciale verordening regels worden gesteld omtrent o.a. de inhoud van bestemmingsplannen. Daarbij kan worden bepaald dat een regel slechts geldt voor een daarbij aangegeven gedeelte van het grondgebied van de provincie.

Onderhavige situatie dient beoordeeld te worden in het licht van artikel 32 Prvs. De ABRvS benoemt in de uitspraak van 29 augustus 2012 o.a. dat op onderhavig plan artikel 32 lid 1 Provinciale ruimtelijke verordening structuurvisie (‘Prvs”) niet van toepassing is omdat de betreffende gronden niet binnen een “zoekgebied voor grootschalige windturbines” zijn gelegen. Hoewel de gronden ook niet binnen bestaand bebouwd gebied zijn gelegen, voldoet het plan niet aan de criteria zoals verwoord in artikel 32 lid 2 a t/m c Prvs. Dit betekent dat een wijzigingsplan, behoudens ontheffing, ter plaatse geen bestemmingen en regels mag bevatten voor het oprichten van windturbineparken. Deze ontheffingsmogelijkheid is in artikel 32 lid 4 Prvs opgenomen. Op grond van artikel 32 lid 5 Prvs is artikel 15 Prvs op artikel 32 lid 4 Prvs van

toepassing. Artikel 15 Prvs ziet op ruimtelijke kwaliteitseis ingeval van verstedelijking in het landelijk gebied.

Mede in het kader hiervan heeft de provincie Noord-Holland de provinciale Windkansenkaart 2.0, die deel uit maakt van liet “Beleidskader Wind op Land Noord-Holland 2011” van de provincie Noord-Holland, zoals dat op 14 februari 2011 is vastgesteld door Provinciale Staten van deze provincie. Volgens deze kaart is onderhavig project (nagenoeg geheel) op gronden gesitueerd die als vrijwaringsgebied zijn aangewezen. In dergelijke vrijwaringsgebieden worden windprojecten niet wenselijk geacht. Ten aanzien van de ontheffingsmogelijkheid in artikel 32 lid 4 Prvs wordt opgemerkt dat de provincie Noord-Holland desgevraagd heeft laten weten geen medewerking te zullen verlenen aan een plan als onderhavig door het verlenen van een ontheffing.

Voor zover al ruimte zou bestaan voor een belangenafweging acht de Raad het belang dat gediend is met toepassing van de Provinciale ruimtelijke verordening structuurvisie en het provinciale beleid groter dan het belang van verzoeker bij gebruik van de wijzigingsbevoegdheid en realisatie van de windturbines.

In dit verband wordt (mede) verwezen naar het hieromtrent bepaalde in het rapport “Ruimtelijke en landschappelijke inpassing windturbines Purmer”.

De indieners van zienswijzen zijn tegen het gebruikmaken van de wijzigingsbevoegdheid

Ten tijde van de terinzagelegging zijn ongeveer 35 zienswijzen ingediend. Uit de ingediende zienswijzen blijkt veel weerstand tegen de toepassing van de wijzigingsbevoegdheid. De zienswijzen betreffen o.a. ook de aantasting van het open landschap en strijdigheid met gemeentelijk en provinciaal ruimtelijk beleid.

Het belang van de indieners van de zienswijzen bij het niet gebruiken van de wijzigingsbevoegdheid wordt wat deze onderwerpen betreft groter geacht dan het belang van verzoeker bij gebruik van de wijzigingsbevoegdheid en realisatie van de windturbines.

In dit verband wordt (mede) verwezen naar het hieromtrent bepaalde in het rapport “Ruimtelijke en landschappelijke inpassing windturbines Purmer”.

Daarnaast worden door de indieners van de zienswijzen onderwerpen aangevoerd zoals flora- en fauna, geluid, slagschaduw, aantasting van het landschap, Natura 2000, veiligheid, planschade, verloop van de procedure en windenergie in het algemeen.

De belangen van de indieners van de zienswijzen worden wat deze onderwerpen betreft niet geschaad door

het geen toepassing te geven aan de wijzigingsbevoegdheid.

[…].”

[eiser] heeft tegen het tweede weigeringsbesluit beroep ingesteld bij de Afdeling.

Op 11 april 2013 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan “Buitengebied Waterland 2013” vastgesteld. Dit bestemmingsplan staat geen windturbines toe op de gronden van [eiser], ook niet door middel van een wijzigingsbevoegdheid.

[eiser] heeft tegen het bestemmingsplan “Buitengebied Waterland 2013” beroep ingesteld bij de Afdeling.

Bij brief van 10 april 2013 hebben GS in het kader van deze beroepsprocedure een schriftelijke reactie aan de Afdeling gestuurd. Daar is onder meer het volgende vermeld:

"Bij besluit van 17 december 2012 hebben Provinciale Staten de Provinciale Ruimtelijke [Ver]Ordening Structuurvisie (PRVS) gewijzigd vastgesteld. Deze wijziging is op 9 januari 2013 in werking getreden.

[…]

Het toetsingskader van de aanvraag was derhalve de Provinciale Ruimtelijke Verordening Structuurvisie zoals vastgesteld door Provinciale Staten op 21 juni 2010 (PRVS oud).

[…]

In het onderhavige geval willen wij op basis van de ons nu bekende gegevens geen ontheffing verlenen omdat naar onze mening de ruimtelijke kwaliteit, zoals bedoeld in artikel 15 PRVS (oud), hier in het geding is.

Ten eerste omdat het gebied waarvoor toepassing van de wijzigingsbevoegdheid is verzocht grenst aan het Nationaal Landschap Laag Holland (abusievelijk hebben wij in onze brief van 11 oktober 2012 aan de raad van de gemeente Waterland aangegeven dat het wijzigingsgebied valt binnen het Nationaal Landschap Laag Holland). In de Leidraad Landschap en Cultuurhistorie, zoals door PS vastgesteld op 21 juni 2010 als onderdeel van het uitvoeringsprogramma van de Structuurvisie Noord-Holland 2040 (Leidraad), is als beleidslijn opgenomen dat eventuele ruimtelijke ontwikkelingen in en om Laag Holland aantoonbaar positief moeten bijdragen aan het karakteristieke landschapsbeeld van het betreffende gebied. Wij zijn van oordeel dat het aangevraagde wijzigingsplan niet aan dit vereiste voldoet.

[…]

Wij zijn van oordeel dat de effecten van de onderhavige windturbines op de openheid in dit deel van de Purmer en in de buurt van Nationaal Landschap Laag Holland niet, althans niet voldoende, in beeld zijn gebracht. De verwachting is dat de visuele impact van deze turbines dusdanig groot zal zijn dat voor een wijzigingsplan voor deze turbines geen ontheffing op grond van artikel 15 PRV (oud) zal worden verleend. Wij zijn van oordeel dat wij ons in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het algemeen belang van het behoud van het open landschap hier boven het belang van appellant bij oprichting van de windturbines gaat.

[…]."

Bij uitspraak van 25 september 2013 (hierna: uitspraak III) heeft de Afdeling het beroep van [eiser] tegen het tweede weigeringsbesluit gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. De Afdeling heeft daartoe – voor zover van belang – het volgende overwogen:

“[…]

De Afdeling stelt voorop dat met het bestaan van de wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan de aanvaardbaarheid van de nieuwe bestemming binnen het gebied waarop de wijzigingsbevoegdheid betrekking heeft in beginsel als een gegeven mag worden beschouwd, indien is voldaan aan de bij het bestemmingsplan gestelde wijzigingsvoorwaarden. Dit neemt echter niet weg dat het bij het vaststellen van een wijzigingsplan gaat om een bevoegdheid en niet om een plicht. Het feit dat aan de in een bestemmingsplan opgenomen wijzigingsvoorwaarden is voldaan, laat onverlet dat de raad bij zijn besluitvorming over een wijzigingsplan moet nagaan of wijziging van de oorspronkelijke bestemming uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening, gelet op de betrokken belangen, gerechtvaardigd is.

De Afdeling heeft in haar uitspraak van 29 augustus 2012 overwogen dat de wijzigingsbevoegdheid in dit geval betrekking heeft op een gebied dat niet van grote omvang is en dat de oude bestemming slechts kan worden gewijzigd in één nieuwe bestemming. De planologische afweging heeft derhalve in beginsel al plaatsgevonden bij de beoordeling van de wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan. Voorts heeft de Afdeling overwogen dat het mogelijke effect van plaatsing van windturbines op de openheid van het landschap in zijn algemeenheid een aspect is dat in dat kader reeds is afgewogen. De Afdeling heeft geoordeeld dat de raad beter had dienen te motiveren waarom hij in afwijking van zijn eerdere standpunt thans geen medewerking wenst te verlenen aan het initiatief van [eiser]. Bij haar oordeel heeft de Afdeling in aanmerking genomen dat in het eerste rapport niet of nauwelijks is onderbouwd waarom de beoogde windmolens juist op de in geding zijnde gronden afbreuk doen aan de landschappelijke situatie.

In het eerste rapport staat over de invloed van de windturbines op het landschap dat de landschappelijke afweging plaatsvindt op drie niveaus, te weten het niveau van de regio, het niveau van de landschappelijke eenheid en het niveau van de polderkamer. Over het niveau van de regio staat vermeld dat de windmolens niet wegvallen tegen de bosschages van Purmerend, zodat deze een aantasting van de openheid en weidsheid van het landschap betekenen. Over het niveau van de landschappelijke eenheid is aangegeven dat de turbineopstelling niet aansluit bij de bestaande structuren en geen versterking van de oorspronkelijke landschappelijke lijnen vormt. Wat betreft het niveau van de polderkamer is vermeld dat de situering van de windmolens voor een verdere versnippering en verdichting van het polderblok zorgt.

In het tweede rapport is het plan getoetst aan het gemeentelijke en provinciale beleid. In het tweede rapport staat eveneens over de invloed van de windturbines op het landschap dat de landschappelijke afweging plaatsvindt op drie niveaus, te weten het niveau van de regio, het niveau van de landschappelijke eenheid en het niveau van de polderkamer. Over het niveau van de regio is vermeld dat de windmolens niet wegvallen tegen de bosschages van Purmerend, zodat deze een aantasting van de openheid en weidsheid van het landschap betekenen. Daaraan is toegevoegd dat de windmolens gaan meedoen in de skyline van Purmerend en dat de horizon optisch naar voren is getrokken. Over het niveau van de landschappelijke eenheid is vermeld dat de turbineopstelling niet aansluit bij de bestaande structuren en geen versterking van de oorspronkelijke landschappelijke lijnen vormt. Wat betreft het niveau van de polderkamer is vermeld dat de situering van de windmolens voor een verdere versnippering en verdichting van het polderblok zorgt. Toegevoegd is dat de landschappelijke waarde op dat niveau ook van recreatief belang is en dat met name vanaf de Middentocht de windturbines erg in beeld komen en het uitzicht afschermen.

De Afdeling stelt vast dat het tweede rapport voornamelijk een herhaling is van hetgeen in eerste rapport staat omtrent de invloed van de windturbines op het landschap. Voorts levert het tweede rapport geen of nauwelijks extra onderbouwing waarom de beoogde windmolens juist op de in geding zijnde gronden afbreuk doen aan de landschappelijke situatie. Ten slotte is het gelardeerd met politiek-bestuurlijke uitspraken die in beginsel zijn voorbehouden aan het bestuursorgaan en niet thuis horen in een deskundigenrapport. Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat de raad zijn besluit on geen medewerking te verlenen aan het initiatief van [eiser] niet op dit rapport heeft kunnen stoelen.

In hetgeen [eiser] heeft aangevoerd ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:46 van de Awb. Het beroep is gegrond, zodat het bestreden besluit dient te worden vernietigd.

Voor zover [eiser] heeft verzocht toepassing te geven aan de in artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb gegeven bevoegdheid, overweegt de Afdeling dat daaraan geen gevolg gegeven kan worden, nu het verzoek van [eiser] om zelf voorziend het wijzigingsplan vast te stellen te verstrekkend is.

Gelet op de voorgeschiedenis van deze zaak en op het belang van definitieve geschilbeslechting heeft de Afdeling tevens de mogelijkheid bezien om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. De Afdeling ziet daar toe evenwel geen mogelijkheden. Allereerst is van een deugdelijke motivering nog niet gebleken. Verder heeft de Afdeling gelet op de tot het dossier behorende stukken onvoldoende zicht op de uitkomst van een hernieuwde beoordeling van de aanvraag van [eiser] aan de thans geldende regelgeving.

Voorts is de Afdeling bekend dat de raad op 11 april 2013 het bestemmingsplan “Buitengebied Waterland 201 3” heeft vastgesteld, dat tevens op het perceel [adres] te [woonplaats] ziet en waartegen onder meer [eiser] beroep heeft ingesteld. De uitkomst van de beroepen tegen dit besluit is echter thans nog niet bekend, zodat ook deze omstandigheid geen aanleiding kan vormen de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.

Voorts betekent hetgeen in 3.7 is overwogen dat de raad opnieuw een besluit moet nemen op de aanvraag van [eiser] van 25 april 2008. Nu het bestemmingsplan “Buitengebied Waterland 2013” is vastgesteld en de Afdeling nog moet beslissen op het door [eiser] daartegen ingesteld beroep, geeft de Afdeling de raad in overweging op de aanvraag van [eiser] eerst te besluiten wanneer op het beroep van [eiser] tegen voornoemd bestemmingsplan door de Afdeling is beslist.

[…].”

De Afdeling heeft bij uitspraak van 16 juli 2014 (hierna: uitspraak IV) het beroep van [eiser] tegen het besluit van 11 april 2013 tot vaststelling van het bestemmingsplan “Buitengebied Waterland 2013” gegrond verklaard en het vaststellingsbesluit vernietigd voor zover het de betrokken gronden van [eiser] betreft. De Afdeling heeft de gemeenteraad opgedragen om binnen 26 weken na verzending van de uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen. Voorts heeft de Afdeling de voorlopige voorziening getroffen dat voordat een nieuw besluit is genomen met betrekking tot het bestemmingsplan geen besluit hoeft te worden genomen op een verzoek van [eiser] tot gebruik van de met betrekking tot zijn percelen herleefde wijzigingsbevoegdheid.

De overwegingen van de Afdeling luiden – voor zover van belang – als volgt:

“[…]

Het voorliggende plan voorziet bij recht noch bij wijzigingsbevoegdheid in de door [eiser] gewenste windturbines. Anders dan bij toepassing van de wijzigingsbevoegdheid zoals aan de orde in voormelde uitspraken van 29 augustus 2012 en 25 september 2013 heeft de raad, zoals onder 1 is overwogen, bij de vaststelling van een bestemmingsplan beleidsvrijheid om bestemmingen aan te wijzen en regels te geven die de raad uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht. De

Afdeling toetst deze beslissing terughoudend.

In het algemeen kunnen aan een geldend bestemmingsplan geen blijvende rechten worden ontleend. Dat geldt te meer nu de rechten worden ontleend aan een plan dat niet bij recht, maar na toepassing van een wijzigingsbevoegdheid windturbines mogelijk maakte. De raad kan op grond van gewijzigde planologische inzichten en na afweging van alle betrokken belangen andere bestemmingen en regels voor gronden vaststellen. In dit geval heeft de raad zich op het standpunt gesteld dat op grond van gewijzigde inzichten over de aanwezigheid van windmolens in het open landschap, uitbreiding van het aantal windturbines in het open landschap ter voorkoming van een verdere aantasting van dit landschap planologisch niet aanvaardbaar wordt geacht. Dit uitgangspunt is vastgelegd in de Nota van Uitgangspunten van het Project Actualisering Bestemmingsplannen en de Algemene Nota van Uitgangspunten voor dit bestemmingsplan. In het aangevoerde bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat dit uitgangspunt onredelijk is. Anders dan [eiser] veronderstelt, is voor de aanvaardbaarheid van deze opvatting over een goede ruimtelijke ordening niet vereist dat de betrokken gronden in de Regiovisie Waterland 2040 zijn aangewezen als

authentiek en open cultuurlandschap, zijn aangewezen als Nationaal landschap of anderszins een bijzondere landschappelijke waarde hebben die de algemene kenmerken van het buitengebied van Waterland overstijgt.

Voorts mist het standpunt van [eiser] dat het plan bestaande rechten voor het bouwen van windturbines aantast feitelijke grondslag, nu het voorheen geldende bestemmingsplan niet bij recht in de door hem gewenste windturbines voorzag.

Gelet op het vorenstaande heeft de raad zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat ruimtelijke belangen zich tegen de door [eiser] gewenste windturbines verzetten. Het betoog faalt in zoverre.

[…]

Vast staat dat [eiser] als initiatiefnemer een groot aantal jaren betrokken is geweest bij de voorgenomen bouw van windturbines op zijn percelen. Voorts heeft het gemeentebestuur zich reeds in een vroeg stadium in principe bereid getoond om planologische medewerking te verlenen, met dien verstande dat hij de uitkomsten van diverse onderzoeken en de zienswijzen op een ontwerpwijzigingsplan wilde afwachten alvorens definitief in te stemmen. In dit kader heeft het gemeentebestuur [eiser] diverse malen verzocht om onderzoeken te verrichten naar de gevolgen van windturbines op de voorgenomen locatie.

De raad heeft het gewijzigde beleid, dat een uitbreiding van het aantal windturbines in de gemeente Waterland onwenselijk is omdat daarmee het open landschap wordt aangetast, onverkort toegepast op de situatie van [eiser]. Daarbij heeft de raad, evenals de besluiten tot weigering van een wijzigingsplan die aan de orde waren in de uitspraken van 29 augustus 2012 en 25 september 2013, ook aan het thans voorliggende bestemmingsplan de motivering ten grondstag gelegd dat uitbreiding van het aantal windturbines, ongeacht de landschappelijke inpassing ervan, het open landschap aantast. Dat uitbreiding van het aantal windturbines hoe dan ook het open landschap aantast, vormde onder vigeur van het voorheen geldende bestemmingsplan “Landelijk Gebied” uit 1999 een onvoldoende motivering om te weigeren een wijzigingsplan vast te stellen voor de bouw van de door [eiser] gewenste windturbines. De raad heeft geen locatiespecifieke omstandigheden, zoals de landschappelijke inpassing, naar voren gebracht op grond waarvan hij de bouw van de door [eiser] beoogde windturbines onder de werking van dat plan bezwaarlijk achtte.

Gebleken is dat [eiser] onder vigeur van het voorheen geldende bestemmingsplan “Landelijk Gebied’, waarbij hij de aanvaardbaarheid van de nieuwe bestemming in beginsel als een gegeven mocht beschouwen, op diverse verzoeken van het gemeentebestuur daartoe onderzoeken heeft laten verrichten.

Nu de raad niet met inachtneming van de uitspraken van 29 augustus 2012 en 25 september 2013 heeft besloten op het verzoek van [eiser] omtrent toepassing van de wijzigingsbevoegdheid, maar ervoor heeft gekozen het gewijzigde beleid omtrent de plaatsing van windturbines en het verzoek van [eiser] te betrekken bij de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan, behoorde hij de door [eiser] gemaakte kosten wegens het verrichten van onderzoek, eveneens bij zijn belangenafweging te betrekken. Dat de raad dit heeft nagelaten klemt temeer nu de door [eiser] gemaakte kosten in ieder geval niet ingevolge artikel 6.1, van de Wro voor planschadetegemoetkoming in aanmerking komen.

Onder de gegeven omstandigheden heeft de raad in redelijkheid kunnen voorzien in een bestemmingsplan waarin de door [eiser] gewenste windturbines niet zijn opgenomen. Gelet op het voortraject vereist een zorgvuldige besluitvorming in dit geval evenwel dat de raad zich alsnog dient te beraden over de vraag voor welk deel de door [eiser] gemaakte kosten wegens het verrichten van onderzoek voor compensatie in aanmerking komen. Het plan is in zoverre vastgesteld in strijd met artikel 3:2 en

artikel 3:46 van de Awb. […].”

Op 27 november 2014 heeft de gemeenteraad drie onderdelen van het bestemmingsplan “Buitengebied Waterland 2013” opnieuw en voor wat betreft de percelen van [eiser] ongewijzigd vastgesteld. De gemeenteraad heeft besloten om aan [eiser] een bedrag van € 23.365,69, vermeerderd met wettelijke rente, toe te kennen ter compensatie van de onderzoekskosten die [eiser] heeft gemaakt.

Het besluit van de gemeenteraad van 27 november 2014 is (na intrekking van het daartegen door [eiser] pro forma gemaakte bezwaar op 17 februari 2015) onherroepelijk geworden.

Bij besluit van 16 april 2015 heeft de gemeenteraad opnieuw afwijzend beslist op het verzoek van [eiser] om een wijzigingsplan vast te stellen (verder ook: het derde weigeringsbesluit). De overwegingen van de gemeenteraad luiden – voor zover van belang – als volgt:

“[…]

overwegende dat:

ten tijde van de ontvangst van het verzoek het bestemmingsplan Landelijk Gebied 1999 van toepassing was;

de bouw van windturbines pas mogelijk was na wijziging van het bestemmingsplan Landelijk Gebied 1999;

het verzoek dient te worden getoetst aan het recht dat geldt op het moment van het nemen van het besluit;

op 27 november 2014 de herziening van het bestemmingsplan Buitengebied Waterland 2013 is vastgesteld;

de herziening van het bestemmingsplan Buitengebied Waterland 2013 in werking is getreden;

de gronden in het bestemmingsplan Buitengebied Waterland 2013 zijn bestemd voor Agrarische doeleinden (artikel 3);

op deze gronden de bouw van windturbines niet is toegestaan (artikel 3.2.2) en in het bestemmingsplan ter zake ook geen wijzigingsbevoegdheid of de bevoegdheid om bij omgevingsvergunning van het bestemmingsplan af te wijken is opgenomen;

ruimtelijke belangen zich tegen het verzoek verzetten;

uitbreiding van het aantal windturbines ongewenst is ter voorkoming van verdere aantasting van het open landschap;

het individuele belang van de verzoeker niet opweegt tegen het algemeen belang van het open landschap dat aangetast wordt bij uitbreiding van het aantal windturbines.

[…].”

[eiser] legt aan zijn vorderingen primair ten grondslag dat de Gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Hij voert daarvoor twee gronden aan: a) de gemeenteraad heeft tweemaal geweigerd het door [eiser] gevraagde wijzigingsplan vast te stellen en die besluiten zijn nadien beide door de Afdeling vernietigd en b) de Gemeente heeft zich schuldig gemaakt aan een nalaten in strijd met een wettelijke plicht, heeft inbreuk gemaakt op een recht en heeft gehandeld in strijd met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm als bedoeld in artikel 6:162 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). [eiser] stelt als gevolg van het onrechtmatige handelen van de Gemeente schade te hebben geleden in de vorm van gederfde winst.

Bij besluit van 15 december 2011 heeft de gemeenteraad (hierna: de Raad) de aanvraag van [eiser] om een wijzigingsplan vast te stellen afgewezen. Dit besluit is op 29 augustus 2012 door de Afdeling vernietigd (verder: uitspraak II). Op 11 oktober 2012 heeft de Raad de aanvraag opnieuw afgewezen en dit besluit is door de Afdeling op 25 september 2013 vernietigd. Volgens vaste jurisprudentie is de onrechtmatigheid en de toerekenbaarheid daarvan aan de Gemeente met de vernietiging van de besluiten gegeven (zie o.a. HR 26 september 1986, NJ 1987, 253 en HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112).

De Gemeente is alleen aansprakelijk voor schade van [eiser] als die schade het gevolg is van het onrechtmatige handelen van de Gemeente. Partijen verschillen daarover van mening. De kern van het geschil betreft dan ook de vraag of sprake is van causaal verband tussen de onrechtmatige weigeringsbesluiten en de door [eiser] gestelde schade. Die vraag moet (mede) worden beantwoord aan de hand van de leer van het hypothetisch rechtmatige besluit. Onderzocht moet worden of de schade van [eiser] ook zou zijn ontstaan als de onrechtmatige besluiten worden vervangen door een hypothetisch rechtmatig besluit. In twee (recente) arresten heeft de Hoge Raad daarvoor de volgende maatstaf geformuleerd:

HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, NJ 2016/291 (Hengelo/Wevers):

“3.5.2 […] Wordt een begunstigend besluit door de bestuursrechter (onherroepelijk) vernietigd, dan kan de aanvrager daarom op grond van onrechtmatige daad aanspraak maken op vergoeding van de schade die hij daardoor lijdt, mits het bestuursorgaan ook een begunstigend besluit zou hebben genomen indien het wel overeenkomstig de wet zou hebben beslist. Dit laatste zal in beginsel kunnen worden aangenomen als het bestuursorgaan, wanneer het na de vernietiging opnieuw beslist, andermaal een begunstigend besluit neemt en dat besluit, al dan niet na daartegen ingesteld bezwaar en beroep, onherroepelijk wordt. Dit laatste kan echter ook worden afgeleid uit andere omstandigheden.

[…]

Niet beslissend is immers of het College de vergunning rechtmatig had kunnen weigeren, maar - zoals het hof tot maatstaf heeft genomen - welk besluit het zou hebben genomen indien het wel overeenkomstig de wet zou hebben beslist. ”

en

HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18, NJ 2017/62 (UWV):

“3.4.2 Moet het bestuursorgaan na een vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit opnieuw in de zaak voorzien door het nemen van een nieuw besluit - wat bij een besluit op aanvraag doorgaans het geval is -, dan hangt het veelal van de inhoud van het nieuwe besluit af of het eerdere, onrechtmatige besluit tot schade heeft geleid. Als het nieuwe besluit rechtmatig is en een beslissing bevat die (voor de belanghebbende) tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het eerdere besluit, dan is dat, voor zover het gaat om schade die veroorzaakt wordt door dat rechtsgevolg, niet het geval. […]

[…]

In de gevallen waarin het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het gaat om een onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, NJ 2016/291 (Hengelo/Wevers), rov. 3.5.2).

[…]

Opmerking verdient dat indien het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit leidt, en dat wel rechtmatig is, dit grond kan zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het bestuursorgaan ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was (Hengelo/Wevers t.a.p.).

[…].”

Het komt dus aan op de vraag welk hypothetisch rechtmatig besluit de Raad zou hebben genomen indien zij wel overeenkomstig de wet zou hebben beslist.

[eiser] stelt zich op het standpunt dat de Gemeente, hypothetisch rechtmatig beslissend, de aanvraag [eiser] om een wijzigingsplan vast te stellen niet zou hebben kunnen weigeren. Hij betoogt daartoe – kort samengevat – dat de Raad volgens vaste jurisprudentie slechts beperkte beleidsvrijheid heeft bij de vaststelling van een wijzigingsplan. Die beleidsvrijheid wordt begrensd door de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in die zin dat wanneer de Raad geen (voldoende zwaarwegende) planologische argumenten heeft om [eiser]’s verzoek om toepassing van de wijzigingsbevoegdheid af te wijzen, de Raad gehouden is om het wijzigingsplan vast te stellen. De al beperkte beleidsvrijheid is volgens [eiser] door de uitspraken van de Afdeling vervolgens gereduceerd tot nul. De Afdeling heeft herhaaldelijk geoordeeld dat de ‘aantasting van het open landschap’ geen reden mag zijn om toepassing van de wijzigingsbevoegdheid te weigeren en in rechtsoverweging 17.4 van uitspraak IV is de Afdeling tot het oordeel gekomen dat een andere deugdelijke weigeringsgrond niet bestaat en er dus geen enkele beleidsvrijheid meer resteert. Dat betekent dat de Raad van zijn bevoegdheid om het wijzigingsplan vast te stellen gebruik had moeten maken, aldus [eiser].

De rechtbank volgt dit betoog niet. De uitspraken van de Afdeling bieden daarvoor ook geen steun. In uitspraken II (zie 2.26) en III (zie 2.34) overweegt de Afdeling expliciet dat het bij het vaststellen van een wijzigingsplan gaat om een bevoegdheid en niet om een plicht en dat de Raad moet nagaan of uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening wijziging van de oorspronkelijke bestemming gerechtvaardigd is. Vervolgens overweegt de Afdeling dat de algemene planologische afweging in beginsel al heeft plaatsgevonden en dat de Raad beter had moeten motiveren waarom hij in afwijking van zijn eerdere standpunt nu geen medewerking wil verlenen aan het initiatief van [eiser]. Hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat er nog (enige) ruimte voor de Raad is om in concreto een afweging te maken. Als dat niet het geval zou zijn geweest, zou de Afdeling de zaak ook niet naar de Raad hebben teruggestuurd voor een nadere motivering maar zelf in de zaak hebben voorzien.

Uit uitspraak IV (zie 2.35) kan evenmin worden afgeleid dat er geen enkele beleidsruimte meer was voor de Raad. De stelling van [eiser] dat dat wel zo is, berust op een verkeerde lezing van die uitspraak. De Afdeling overweegt in rechtsoverweging 17.4 dat de gemeenteraad bij de vaststelling van een bestemmingsplan beleidsvrijheid heeft om bestemmingen aan te wijzen en regels te geven die de Raad uit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening nodig acht. Ook overweegt de Afdeling dat dit bij toepassing van de wijzigingsbevoegdheid anders is. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat de Raad in dat geval helemaal geen beleidsvrijheid heeft. [eiser] leest de uitspraak kennelijk alsof er staat “Anders dan bij toepassing van de wijzigingsbevoegdheid heeft de raad bij de vaststelling van een bestemmingsplan beleidsvrijheid.” Na “beleidsvrijheid” gaat de zin echter nog verder met een omschrijving van de beleidsvrijheid bij het vaststellen van een bestemmingsplan. Dat de Raad bij het vaststellen van een bestemmingsplan meer ruimte heeft dan bij het vaststellen van een wijzigingsplan klopt, want de beleidsruimte bij het vaststellen van een wijzigingsplan wordt ingeperkt door de eerdere planologische keuze. Dat betekent echter niet dat de Raad helemaal geen ruimte (meer) heeft. In de twee eerdere uitspraken (II en III) heeft de Afdeling dat ook overwogen. Als de Afdeling van oordeel zou zijn dat die beleidsvrijheid er inmiddels niet meer is, zou dat oordeel een nadere motivering behoeven, maar die ontbreekt. Bovendien ligt het niet voor de hand dat de Afdeling een dergelijk inhoudelijk oordeel zou geven over de beleidsruimte bij de vaststelling van het wijzigingsplan, omdat de uitspraak van de Afdeling niet ziet op een beroep van [eiser] tegen een weigering om het wijzigingsplan vast te stellen, maar op het beroep [eiser] tegen de vaststelling van het bestemmingsplan. De conclusie van het vorenstaande is dan ook dat de Raad ook na uitspraak IV nog een, zij het beperkte, ruimte had om in concreto een afweging te maken.

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat in het kader van de vraag welk hypothetisch rechtmatig besluit de Raad zou hebben genomen indien het wel overeenkomstig de wet zou hebben beslist doorslaggevend is dat de besluitvorming op de aanvraag van [eiser] om een wijzigingsplan vast te stellen is geëindigd met het derde onherroepelijke weigeringsbesluit. Er moet volgens de Gemeente daarom vanuit worden gegaan dat de aanvraag van [eiser] rechtmatig zou zijn geweigerd.

De rechtbank volgt dit standpunt niet. In de periode tussen het tweede weigeringsbesluit en het derde weigeringsbesluit is het bestemmingsplan “Landelijk Gebied 1999” vervangen door het bestemmingsplan “Buitengebied Waterland 2013”. In dit laatste plan is geen wijzigingsbevoegdheid opgenomen ten behoeve van de bouw van windturbines op de percelen van [eiser]. Daarmee gold ten tijde van het derde weigeringsbesluit relevant gewijzigde regelgeving die bij het besluit op de aanvraag van [eiser] in acht moest worden genomen. Dit derde weigeringsbesluit vormt dan ook geen aanwijzing dat de Raad bij een juiste voorstelling van zaken reeds ten tijde van de vernietigde besluiten, toen die regelgeving nog niet gold, een rechtmatig weigeringsbesluit kon nemen en zou hebben genomen.

De Gemeente stelt voorts dat zij de vaststelling van het wijzigingsplan opnieuw rechtmatig zou hebben geweigerd met een dragende motivering die stand zou houden. [eiser] betwist dat. De rechtbank overweegt hierover het volgende. In de uitspraken II en III heeft de Afdeling overwogen dat de (algemene) planologische afweging reeds bij de beoordeling van de wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan is gemaakt en dat het mogelijke effect van windturbines op de openheid van het landschap in zijn algemeenheid een aspect is dat in dat kader reeds is afgewogen. Dergelijke argumenten kunnen dus niet (meer) aan het weigeringsbesluit ten grondslag worden gelegd. Wel is er, zo blijkt uit de uitspraken van de Afdeling, enige ruimte om te beargumenteren waarom de windturbines juist op deze specifieke locatie afbreuk doen aan de landschappelijke situatie. Tot tweemaal toe heeft de Afdeling geoordeeld dat de Raad er niet in was geslaagd de weigering voldoende concreet te motiveren. Gelet hierop had het op de weg van de Gemeente gelegen om aan te geven op grond van welke houdbare motivering de Raad de vaststelling van het wijzigingsplan alsnog rechtmatig zou hebben geweigerd. Dat heeft de Gemeente onvoldoende gedaan. In de dossierstukken zijn geen locatiespecifieke argumenten vermeld en de Gemeente heeft – desgevraagd – ter zitting ook geen concrete argumenten aangevoerd. De rechtbank gaat om die reden voorbij aan de stelling van de Gemeente dat zij de vaststelling van het wijzigingsplan op deze grond rechtmatig had kunnen weigeren.

Nu niet aannemelijk is geworden dat de Raad op grond van locatiespecifieke argumenten rechtmatig tot een weigering had kunnen komen, is de vraag aan de orde of die weigering wel had kunnen worden gestoeld op de door verweerder gestelde omstandigheid dat GS niet bereid waren om ontheffing van de Prvs te verlenen.

Bij de beantwoording van die vraag moet de datum van het eerste weigeringsbesluit, 15 december 2011, als peilmoment worden gehanteerd. Voor zover [eiser] betoogt dat het peilmoment op een eerdere datum is gelegen, waarop de Prvs nog niet van toepassing was, heeft hij daarvoor onvoldoende argumenten aangevoerd, te meer nu ook de door [eiser] ingeschakelde deskundige in zijn legal opinion van de datum van 15 december 2011 uitgaat.

Hantering van die datum als peilmoment betekent dat rekening moet worden met de Prvs, die op 3 november 2010 in werking is getreden.

Bij de beantwoording van de vraag of de weigering door de Raad had kunnen worden gebaseerd op een weigering van GS om ontheffing van de Prvs te verlenen gaat de rechtbank er – binnen de context van deze hypothetische exercitie – vanuit dat de Raad die ontheffing ook zou vragen.

Het betoog van [eiser] dat GS, gezien de rechtsoordelen van de Afdeling in de uitspraken II, III en IV in samenhang bezien, een gevraagde ontheffing in redelijkheid niet hadden kunnen weigeren, berust op een onjuiste lezing van genoemde uitspraken. De Afdeling heeft in uitspraak II niet meer overwogen dan dat de enkele stelling dat het initiatief van [eiser] in strijd is met artikel 32 van de Prvs onvoldoende is om (mede) een dragende motivering voor het weigeringsbesluit te kunnen vormen. Uitspraken III en IV bevatten geen overwegingen met betrekking tot de ontheffingsmogelijkheid.

De Gemeente betoogt dat GS die ontheffing, indien gevraagd, zouden hebben geweigerd. Ter onderbouwing van dat betoog verwijst de Gemeente naar de brief van GS van 11 oktober 2012, waarin GS de Gemeente desgevraagd heeft laten weten dat het initiatief van [eiser] niet binnen het Prvs te realiseren is en dat de herziening van de structuurvisie en artikel 32 van de Prvs niet zal leiden tot een ander besluit (zie 2.28).

[eiser] heeft dit betoog allereerst bestreden met het argument dat GS, gegeven de omstandigheid dat zij het bestemmingsplan waarin de wijzigingsbevoegdheid was opgenomen in 1999 hebben goedgekeurd en dit vervolgens bij de Afdeling hebben verdedigd, nauwelijks ruimte hebben om de totstandkoming van een wijzigingsplan met gebruik van landschappelijke argumenten via een weigering van ontheffing te verhinderen. Dat geldt volgens [eiser] te meer nu artikel 32 lid 2, sub a, van de Prvs dezelfde windturbines in een strook langs de weg zonder ontheffing toestond, waarmee eveneens, zij het op een wat andere wijze, sprake zou zijn van aantasting van de openheid van het landschap.

De rechtbank deelt deze opvatting van [eiser] niet. De vraag hoe ruim of eng de uit art 32 lid 4 van de Prvs voortvloeiende weigeringsbevoegdheid is, hangt af van de inhoud van de verordening en niet van de opstelling van GS destijds in de procedure rondom de vaststelling van het bestemmingsplan. De omstandigheid dat uit de Prvs volgt dat tegen plaatsing van windturbines in een strook langs de weg geen bezwaar bestaat, terwijl plaatsing op de locatie die [eiser] voor ogen had aan ontheffing is onderworpen betekent niet meer of anders dan dat de provinciale wetgever in abstracto een onderscheid heeft gemaakt tussen locaties waar windturbineparken zonder meer kunnen worden geplaatst en locaties waarvoor dit afhangt van een nadere afweging van de betrokken belangen. Daarbij komt dat de bevoegdheid tot het verlenen van ontheffing voor GS niet onbegrensd is, maar op grond van artikel 4.1a van de Wro is beperkt tot uitzonderingssituaties, namelijk tot die gevallen waarin de verwezenlijking van het gemeentelijk ruimtelijk beleid wegens bijzondere omstandigheden onevenredig wordt belemmerd in verhouding tot de provinciale belangen die worden gediend met de in Prvs neergelegde regels.

Tot slot heeft [eiser] zich erop beroepen dat GS de oren nogal laat hangen naar de Gemeente. [eiser] heeft erop gewezen dat GS in april 2013 conceptkaarten hebben vastgesteld waarop de Purmer – met inbegrip van de onderhavige percelen van [eiser] als zoekgebied voor nieuwe windturbines is aangewezen, waarop GS na bezwaar van de Gemeente al in 2014 zijn teruggekomen. Ook dit argument is niet overtuigend. Al aangenomen dat GS, in de hypothetische situatie dat de Gemeente ter voorbereiding van een op 15 december 2011 te nemen besluit om ontheffing zou hebben gevraagd, niet alleen ervan op de hoogte waren dat de Gemeente in werkelijkheid uit was op afwijzing van dat verzoek, maar ook bereid waren om dienovereenkomstig te beslissen, komt het aan op de vraag hoe de Afdeling op het vervolgens ongetwijfeld door [eiser] ingestelde beroep over die weigering zou hebben geoordeeld.

De rechtbank is van oordeel dat een dergelijk beroep ongegrond zou zijn verklaard, nu uit diverse documenten volgt – en door [eiser] op zichzelf ook niet is bestreden – dat windturbines het open karakter van het landschap aantasten en uit uitspraak IV van de Afdeling over het bestemmingsplan blijkt dat het doen prevaleren van dat het open karakter van het landschap boven de belangen die met plaatsing van windturbines zijn gemoeid door de Afdeling in het algemeen niet onredelijk wordt geacht.

Dat GS ook feitelijk om deze reden niet van plan was een gevraagde ontheffing te verlenen blijkt uit de eerdergenoemde brief van GS van 11 oktober 2012 en het standpunt dat zij hebben ingenomen in de beroepsprocedure tegen het tweede weigeringsbesluit (zie 2.33).

De conclusie van hetgeen hiervoor is overwogen is dat de Raad het verzoek van [eiser] om vaststelling van een wijzigingsplan rechtmatig had kunnen weigeren en dat ook zou hebben gedaan. Uit alle feiten en omstandigheden blijkt immers dat de Gemeente niet bereid was om medewerking aan het initiatief van [eiser] te verlenen.

De vaststelling dat de Gemeente een rechtmatig besluit zou hebben genomen brengt mee dat er geen causaal verband is tussen de twee onrechtmatige weigeringsbesluiten en de door [eiser] gestelde schade.

[eiser] betoogt ook nog dat de Gemeente zich schuldig heeft gemaakt aan een nalaten in strijd met een wettelijke plicht, inbreuk heeft gemaakt op een recht en heeft gehandeld in strijd met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm als bedoeld in artikel 6:162 lid 2 BW. Aan deze verschillende vormen van onrechtmatig handelen legt [eiser] hetzelfde ten grondslag, namelijk dat de Raad geen enkele beleidsvrijheid meer had en daarom het wijzigingsplan had moeten vaststellen. Ten aanzien van dat uitgangspunt heeft de rechtbank hiervoor echter al overwogen dat het berust op een onjuiste lezing van de uitspraken van de Afdeling. Nu er nog wel (enige) beleidsvrijheid voor de Raad was, kan niet gezegd worden dat de Gemeente door het wijzigingsplan niet vast te stellen heeft gehandeld in strijd met een wettelijke plicht of een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm dan wel inbreuk heeft gemaakt op een recht. Dat de Gemeente anderszins onrechtmatig heeft gehandeld is door [eiser] onvoldoende gesteld en gemotiveerd.

De rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.20 samengevat is sprake van onrechtmatig handelen van de Gemeente bestaande in het nemen van twee onrechtmatige weigeringsbesluiten. De Gemeente is echter niet aansprakelijk voor de schade die [eiser] stelt daardoor te hebben geleden, omdat het causale verband tussen deze besluiten en de door [eiser] gestelde schade ontbreekt. Voor zover aan de vorderingen van [eiser] onrechtmatige daad ten grondslag is gelegd, zullen die vorderingen dan ook worden afgewezen.

Toerekenbare tekortkoming

[eiser] betoogt ten slotte nog dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten door haar toezegging in de brief van 27 november 2003 (zie 2.6) niet na te komen. In die brief schrijft het college voornemens te zijn om het principeverzoek van [eiser] met een positief advies voor te leggen aan de raadscommissie Ruimtelijke Ontwikkeling en Milieu van 22 januari 2004. Uit de actielijst van de vergadering van de raadscommissie van 22 januari 2004 (zie 2.7) blijkt dat dit voorstel van het college - in het bijzijn van de vertegenwoordiger van [eiser] - is besproken en dat de portefeuillehouder heeft opgemerkt dat het college positief/niet afwijzend heeft gereageerd op de bouw van de windturbines. Dat het initiatief tot het bespreken van het onderwerp van de vertegenwoordiger van [eiser] is gekomen is daarbij niet relevant. Het gaat erom dat het voorstel in de vergadering aan de orde is geweest en dat de raadscommissie met het voorstel aan de slag is gegaan. Er kan dan ook niet anders worden geconcludeerd dan dat het college het voornemen uit de brief van 27 november 2003 heeft uitgevoerd, zodat van een tekortkoming alleen al daarom geen sprake is.

Tijdens de comparitie heeft [eiser] aan de door hem gestelde tekortkoming aanvullend ten grondslag gelegd dat het college jegens de raadscommissie en [eiser] de toezegging heeft gedaan een positief raadsvoorstel te zullen voorbereiden en dat in de raadscommissie te zullen brengen voor advies aan de Raad. Die toezegging is het college volgens [eiser] ook niet nagekomen. Ter onderbouwing van de gestelde toezegging verwijst [eiser] naar de actielijst (zie 2.7), maar daaruit kan de rechtbank niet afleiden dat het college een toezegging heeft gedaan. Er blijkt slechts uit dat de raadscommissie het college heeft verzocht een voorstel voor te bereiden en in de Raad te brengen. Dat het college heeft toegezegd dat te zullen doen, blijkt nergens uit. Daar komt nog bij dat als het college die toezegging zou hebben gedaan, dat een toezegging zou zijn aan de raadscommissie en niet aan [eiser], zodat [eiser] daar civielrechtelijk geen rechten aan zou kunnen ontlenen.

Nu niet is gebleken dat de Gemeente toezeggingen heeft gedaan die zij niet is nagekomen, is van wanprestatie door de Gemeente geen sprake. Ook die grondslag kan dus niet tot toewijzing van de vorderingen leiden.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:

- griffierecht 3.894,00

- salaris advocaat 7.712,00 (2 punten × tarief € 3.856,00)

Totaal € 11.606,00

De gevorderde wettelijke rente is niet betwist en zal eveneens worden toegewezen.