HR, 02-11-2018, nr. 17/04338

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

Wijlen [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) was een in Nederland succesvol liedjesschrijver en zanger (bekend onder de naam [betrokkene 1] ). De kinderen van [betrokkene 1] zijn: zijn zonen [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) en [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) en zijn overleden dochters: [betrokkene 4] , overleden op 4 februari 1989, en [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ), overleden op 17 april 2002. [betrokkene 5] heeft drie kinderen nagelaten: [betrokkene 6] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] . De drie kinderen van [betrokkene 5] worden hierna ook aangeduid als: de erfgenamen.

[betrokkene 1] heeft tijdens zijn schrijf- en zangcarrière de liedjesteksten ondergebracht in Telstar BV. De moedermaatschappij van Telstar BV is de door [betrokkene 1] opgerichte Beheers- en Beleggingsmaatschappij Benelux B.V., hierna aangeduid als Beheersmaatschappij Telstar BV.

Tot 1 januari 1984 was [betrokkene 1] directeur van [B] BV. Vanaf 1984 vervulde [betrokkene 5] die functie. [betrokkene 1] was directeur van [eiseres 1] .

Vanaf 1984 tot aan haar overlijden heeft [betrokkene 5] zich met de dagelijkse leiding van de ondernemingen van de hiervoor genoemde vennootschappen bezig gehouden.

Telstar BV was eigenaar van een bestand muziekwerken en tot 1 april 1990 gerealiseerde geluidsopnamen daarvan, vastgelegd op banden met daarop ongeveer 25.000 titels van diverse artiesten (verder aangeduid als: de Oude Catalogus).

De ongeveer 2.700 werken (de Nieuwe Catalogus) die na 1990 in Telstar BV zijn geproduceerd, zijn ondergebracht in [eiseres 1] .

Telstar BV, destijds vertegenwoordigd door [betrokkene 5] , heeft de Oude Catalogus op 23 november 1990 voor f 3.400.000,— verkocht aan Inter Fides Holding B.V. (hierna: Inter Fides). De Oude Catalogus is vervolgens doorverkocht. Op 8 januari 1993 is CNR/Indisc Holding B.V. (hierna: CNR) eigenaar van de Oude Catalogus geworden.

Op 11 juni 1993 is [C] B.V. opgericht, waarvan [betrokkene 5] enig aandeelhouder en bestuurder was. Deze vennootschap heeft nimmer behoord tot de [A] -vennootschappen.

CNR heeft de (geluidsopnamen en de exploitatierechten van de) Oude Catalogus op 7 maart 1994 voor een bedrag van f 2.000.000,— verkocht aan [C] B.V. Tegelijk met de aankoop is de Oude Catalogus in licentie gegeven aan Arcade Licencing (hierna: Arcade). De koopsom heeft [C] B.V. aan CNR voldaan door verrekening met de door Arcade aan haar verschuldigde licentievergoedingen, groot 15% per jaar. Tegelijk met de licentiering van de Oude Catalogus aan Arcade, is door Telstar BV de Nieuwe Catalogus in licentie gegeven aan Arcade.

Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 12 november 1997 is ‘de zetel van de werkelijke leiding’ van [C] B.V. verplaatst naar België en werd [C] B.V. voor het Belgische recht een BVBA. Na het overlijden van [betrokkene 5] werden haar zoon [betrokkene 6] en haar dochter [betrokkene 7] zelfstandig bevoegde statutair bestuurders.

Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 8 augustus 2003 is de naam van [C] B.V. gewijzigd in [A] B.V.B.A. (hierna: [A] ).2.

Ter terechtzitting van 22 maart 2004 vond voor de rechtbank Roermond de behandeling plaats van een viertal toen aldaar aanhangige procedures:

 de onderhavige zaak met nummer 56702/HA ZA 03-508, waarin toen de provisionele vorderingen in die zaak zijn bepleit tussen [eiseressen] enerzijds en [C] BVBA en de erfgenamen anderzijds;

 een kort geding met nummer 58647/KG ZA 03-264 tussen de erfgenamen enerzijds en de Stichting AK en de [B] B.V. anderzijds,

 een kort geding met nummer 60261/KG ZA 04-41 tussen dezelfde partijen als in het kort geding met nummer 58647;

 een kort geding met nummer 60411/KG ZA 04-48 tussen [eiseressen] enerzijds en de erfgenamen en [A] anderzijds.

Ter zitting zijn afspraken gemaakt die zijn neergelegd in een mede door partijen ondertekend proces-verbaal. In het proces-verbaal is opgenomen dat partijen van mening zijn dat de certificaten in de Stichting AK door de drie erfgenamen overgedragen moeten worden aan [betrokkene 1] of aan zijn beide zonen. De waarde van de certificaten zal bindend worden vastgesteld door een deskundige (punten 2, 3 en 4). Verder is in punt 6 t/m 8 bepaald:

‘6. De Amsterdamse rechtbank zal in kort geding beslissen of de SENA-rechten van de oude catalogus aan de [A] groep toevallen of aan de [A] . Partijen verklaren de uitspraak als bindend en zullen daarvan niet in hoger beroep gaan. De deskundige zal bij zijn waardering van de SENA-rechten uitgaan van die beslissing.

7. Indien de SENA-rechten niet aan de [A-groep] toevallen, wordt in de hoofdzaak met instemming van partijen een bewijsopdracht verstrekt aan [eiseres 1] en Telstar B.V. erop neerkomend dat [betrokkene 5] de haar opgedragen taak als bestuurder van [eiseres 1] en Telstar B.V. onbehoorlijk heeft vervuld door de oude catalogus na terugkoop onder te brengen in [C] B.V., waarvan zij zelf enig aandeelhouder was. Daarvan is in elk geval geen sprake als [betrokkene 1] daarvan op de hoogte was.

8. In het kortgeding 60411 zal de rechter vonnis wijzen. Partijen aanvaarden de beslissing van de rechter als bindend en zullen daarvan geen hoger beroep instellen.’

Bij vonnis van 8 april 2004 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam overwogen dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat de naburige rechten (SENA3.-rechten) bij de overdracht van de Oude Catalogus van Telstar BV aan Inter Fides zijn overgedragen, zodat het voorshands ervoor moet worden gehouden dat deze bij Telstar BV zijn gebleven.

Bij brief van 23 april 2004 aan mr. Le Poole hebben [A] en de drie erfgenamen bericht dat zij artikel 6 van het proces-verbaal van de zitting van 22 maart 2004 vernietigen en gelet op het onverbrekelijke verband daarmee ook artikel 8.

Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond van 11 maart 2005 (zaak nr. 60411) is [A] veroordeeld om als voorschot aan [eiseres 1] te betalen een bedrag van € 234.143,49 ter zake van de door [eiseres 1] aan artiesten betaalde royalty’s en aan Telstar te betalen een bedrag van € 75.000,— ter zake van de royalty’s van de Zangeres Zonder Naam.

Bij vonnis van 29 maart 2007 heeft de rechtbank van koophandel te Tongeren (België) [A] in staat van faillissement verklaard.

In eerste aanleg hebben [eiseressen] [A] en de erfgenamen gedagvaard en, na wijzigingen van eis, in conventie gevorderd:4.

1. [A] op straffe van een dwangsom te veroordelen de (geluidsbanden van de) Oude Catalogus en alle daarmee verband houdende rechten om niet over te dragen aan [eiseres 1] ,

2. [A] te veroordelen aan [eiseres 1] te betalen een bedrag van € 1.100.134,— plus rente, althans indien de rechtbank oordeelt dat de Oude Catalogus in eigendom toebehoorde aan [A] of in de periode 1993-2001 toebehoorde aan [A] aan [eiseres 1] te betalen een bedrag van € 1.430.489,— plus rente,

3. [A] (hoofdelijk met de erfgenamen) te veroordelen aan [eiseres 1] te betalen een bedrag van € 23.000,— als vergoeding voor de kosten van [D] FDK, een bedrag van € 21.515,— als vergoeding voor de kosten van [betrokkene 9] , een bedrag van € 6.422,— als vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten, plus wettelijke rente, alsmede proceskosten, waaronder beslagkosten,

4. [A] (hoofdelijk met twee van de erfgenamen) te veroordelen aan [eiseres 1] te betalen de wettelijke rente over een aantal in de akte van 23 maart 2005 gespecificeerde geldbedragen van in totaal € 235.291,77,

5. [A] (hoofdelijk met twee van de erfgenamen) te veroordelen aan Telstar BV te betalen een bedrag van € 6.310,755.plus wettelijke rente,

6. [A] (hoofdelijk met twee van de erfgenamen) te veroordelen aan Telstar BV te betalen de wettelijke rente over een bedrag van € 81.310,75,

7. [A] (hoofdelijk met twee van de erfgenamen) te veroordelen aan Telstar BV te betalen de verschuldigde royalty’s van de Zangeres Zonder Naam verschuldigd vanaf 1 januari 20026., nader op te maken bij staat, plus wettelijke rente,

8. [A] te veroordelen aan [eiseres 1] te betalen een bedrag van € 9.144,257.plus wettelijke rente.

[A] heeft in voorwaardelijke reconventie gevorderd:8.

1. voor recht te verklaren dat [A] rechthebbende is van een billijke vergoeding voor de naburige rechten op de Oude Catalogus vanaf 7 maart 1994,

2. [eiseres 1] en Telstar BV hoofdelijk te veroordelen aan [A] alle gelden te betalen die zij vanaf 7 maart 1994 hebben ontvangen en nog zullen ontvangen voor de naburige rechten op de Oude Catalogus plus rente,

3. [eiseres 1] en Telstar BV onder verbeurte van een dwangsom te bevelen de door SENA aan [A] te betalen billijke vergoeding voor de naburige rechten op de Oude Catalogus te gehengen en te gedogen, en

4. [eiseres 1] en Telstar BV te veroordelen in de kosten van de vrijwaringsprocedure en in de proceskosten. De vorderingen in reconventie zijn ingesteld voor het geval de rechtbank zou oordelen dat [eiseres 1] en Telstar BV ondanks de vaststellingsovereenkomst van 22 maart 2004 toch gerechtigd zouden zijn alsnog de wettelijke rente te vorderen over het door hen gevorderde bedrag aan royalty’s van de Zangeres Zonder Naam en andere artiesten.

Bij vonnis van 7 maart 2007 heeft de rechtbank de vorderingen voor zover gericht tegen de erfgenamen afgewezen. Kort samengevat heeft de rechtbank voorts [A] veroordeeld: (i) de Oude Catalogus en alle daarmee verband houdende rechten onder verbeurte van een dwangsom om niet over te dragen aan [eiseres 1] , (ii) aan [eiseres 1] te betalen een bedrag van € 1.100.134,— plus rente, (iii) aan Telstar BV te betalen een bedrag van € 6.310,75 plus rente en de verschuldigde royalty’s van de Zangeres Zonder Naam nader op te maken bij staat, en (iv) aan [eiseres 1] te betalen een bedrag van € 9.144,35 plus rente. De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de proceskosten gecompenseerd. De door [eiseres 1] en Telstar BV gevorderde wettelijke rente heeft de rechtbank niet toegewezen, zodat de rechtbank niet is toegekomen aan de beoordeling van de vorderingen in reconventie.

Bij exploot van 21 maart 2007 heeft [A] hoger beroep ingesteld. [eiseressen] hebben aanvankelijk incidenteel appel ingesteld, maar zij hebben dit incidenteel appel later ingetrokken.9.

Nu [A] op 29 maart 2007 failliet is verklaard, heeft het hof bij tussenarrest van 12 januari 2010 beslist dat het geding in conventie kan worden voortgezet wat betreft de geldvorderingen genoemd hiervoor onder 1.2 sub 2, 5, 7 en 8. Met betrekking tot de vordering tot overdracht van de Oude Catalogus heeft het hof in het tussenarrest van 4 augustus 2009 voorshands geoordeeld dat het een niet-verifieerbare vordering betreft als bedoeld in art. 25 Fw.

De curatoren hebben bij memorie van grieven verklaard de procedure in haar geheel over te nemen.

Bij arrest van 13 september 2011 heeft het hof verkort weergegeven als volgt geoordeeld.

Uitgangspunt is dat [A] eigenaar is van de Oude Catalogus. In de onderhavige zaak moet worden beoordeeld of voor [A] een verplichting bestaat de eigendom over te dragen aan [eiseressen] stellen recht te hebben op de economische eigendom van de Oude Catalogus en daarom recht te hebben op levering daarvan. [eiseressen] leggen primair lastgeving en subsidiair onrechtmatige daad aan hun aanspraak ten grondslag (onder 11.6.2 en 11.6.3).

[eiseressen] stellen dat sprake is van een lastgevingsovereenkomst (ook wel: een ‘lastgevingsconstructie’) inhoudende dat [A] voor de duur van de lastgevingsovereenkomst de juridische eigendom van de Oude Catalogus zou hebben, terwijl [eiseres 1] de economische eigendom zou hebben (onder 11.6.4).

Om het beroep op een lastgevingsconstructie te laten slagen, is nodig dat vast komt te staan dat [eiseres 1] opdracht heeft gegeven aan [A] en dat zij de opdracht heeft aanvaard, om op eigen naam, maar ten behoeve van [eiseres 1] de Oude Catalogus van CNR te kopen, althans dat het de bedoeling van beide partijen was dat [A] de Oude Catalogus desgevraagd in eigendom aan [eiseres 1] zou overdragen. [eiseressen] hebben daartoe onder meer gewezen op de fax/brief van 6 januari 1993 van [betrokkene 5] aan haar vader en de fax van [betrokkene 1] aan [betrokkene 5] van 20 januari 1993 (onder 11.6.5.3).

Uit deze faxen/brieven kan het hof niet afleiden dat naar een lastgevingsconstructie is toegewerkt, laat staan dat een lastgevingsovereenkomst is aangegaan. Telstar BV heeft de Oude Catalogus in 1990 verkocht en daarna stond het in principe een ieder vrij de Oude Catalogus te kopen. Zo kon ook [betrokkene 5] een koopovereenkomst aangaan, toestemming van [betrokkene 1] had zij daarvoor niet nodig (onder 11.6.5.5).

Een en ander kan dan ook niet tot de conclusie leiden dat bij aankoop van de Oude Catalogus in 1994 door [A] en [eiseres 1] een constructie is beoogd die de eigendom van de Oude Catalogus moest splitsen in formeel juridische eigendom en economische eigendom en waarbij de economische eigendom bij [eiseres 1] moest liggen. Voor contractuele aanspraken van [eiseres 1] in die zin is uiteindelijk te weinig steekhoudends gesteld (onder 11.6.5.11).

Evenmin kan de aanspraak van [eiseressen] op de Oude Catalogus gestoeld worden op onrechtmatige daad van [A] (onder 11.6.6). Er bestaat voor [A] kortom geen verplichting de Oude Catalogus af te geven aan [eiseres 1] (onder 11.6.7). Hieruit volgt dat voor [A] geen afdrachtplicht bestaat van door haar van Arcade ontvangen licentievergoedingen. Dit brengt met zich dat de primaire vordering van [eiseressen] tot betaling van € 1.100.134,— ten onrechte door de rechtbank is toegewezen (onder 11.6.8).

De subsidiaire vordering van [eiseressen] gaat uit van de situatie dat de Oude Catalogus aan [A] toebehoort. In dat geval vorderen [eiseressen] een bedrag van € 1.430.489,— wegens door [A] ter zake van de Oude Catalogus gemaakte kosten (royaltyverplichtingen die zijn betaald aan de artiesten en producers en kosten in verband met het behoud en de administratie van de Oude Catalogus) (onder 11.6.9).

[A] heeft erkend dat zij gehouden is betaalde royalty’s en beheer en administratiekosten te vergoeden, maar heeft de berekening van [eiseressen] gemotiveerd van de hand gewezen (onder 11.6.9.2). Het hof ziet in deze fase van de procedure geen mogelijkheid een bedrag ex aequo et bono vast te stellen wegens gemaakte kosten. Het beschikt daartoe over te weinig gegevens. Het hof overweegt dan ook een deskundigenonderzoek (onder 11.6.9.4).

Over de door de rechtbank toegewezen vorderingen betreffende de royalty’s van de Zangeres Zonder Naam oordeelt het hof dat partijen zijn overeengekomen de beslissingen van de voorzieningenrechter in het kort geding met zaaknr. 60411 te aanvaarden en geen hoger beroep daartegen in te stellen. Dat brengt mee dat partijen gebonden zijn aan de beslissing dat de royalty’s van de Zangeres Zonder Naam door haar zijn overgedragen aan Telstar BV en aan de beslissing dat Telstar BV over de periode 1998 tot en met 2001 € 83.310,75 verschuldigd is. Derhalve is de vordering tot betaling van € 6.310,75 terecht toegewezen. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld acht het hof de rentevordering niet toewijsbaar (onder 11.6.10.3). Over de vordering tot betaling van € 9.144,35 oordeelt het hof dat aangenomen moet worden dat dit bedrag ten onrechte aan [A] is betaald. [A] zat dit bedrag dan ook dienen te voldoen.

Nu de veroordelingen tot betalingen van € 6.310,75 en € 9.144,35 in stand blijven, komen de reconventionele vorderingen van [A] aan de orde. De conclusie is echter dat de reconventionele vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen (onder 11.7-11.7.3).

Bij arrest van 17 april 2012 heeft het hof de heer R. Peters als deskundige benoemd en vragen voor deze deskundige geformuleerd. Bij arresten van 2 oktober 2012, 19 maart 2013 en 3 september 2013 heeft het hof steeds een voorschot op de kosten van de deskundige bepaald.

Bij brief van 29 oktober 2013 heeft het hof de partijen geïnformeerd dat de deskundige voortijdig is overleden.10.

Bij arrest van 16 december 2014 oordeelt het hof onder meer als volgt:

Met name [A] heeft ernstige bezwaren tegen de wijze van totstandkoming en de inhoud van het rapport van Peters. Deze bezwaren zijn deels gegrond. Voor een deel echter hangt de wijze van totstandkoming samen met het tussentijdse overlijden van de deskundige. Dat doet aan de gegrondheid van de bezwaren niet af. Het rapport bevat diverse uitweidingen omtrent omstandigheden waarom het hof niet heeft gevraagd, maar geeft geen op eigen onderzoek gebaseerd oordeel omtrent de kernvraag van het hof, te weten hoeveel de door [eiseressen] gedragen kosten van exploitatie van de Oude Catalogus hebben bedragen. Peters sluit zich feitelijk geheel aan bij daarvoor door [D] genoemde bedragen. Het hof laat het rapport van Peters dan ook geheel ter zijde (onder 26.5.3-26.6.2).

Het hof is weer terug bij af. Op [eiseressen] berust de bewijslast van de vordering tot vergoeding van deze kosten (onder 26.7.2). [eiseressen] dienen dus alsnog de omvang van de met de exploitatie van de Oude Catalogus gemoeide kosten te bewijzen (onder 26.7.8-26.7.10).

Bij arrest van 6 juni 2017 heeft het hof verkort weergegeven als volgt geoordeeld:

[eiseressen] maken terecht aanspraak op vergoeding van exploitatiekosten welke ten laste van haarzelf zijn gekomen maar betrekking hadden op de exploitatie van de door het hof aan [A] toegewezen Oude Catalogus (onder 29.2.1). Partijen twisten over de hoogte van de exploitatiekosten, maar zijn het over dit uitgangspunt eens (onder 29.2.2).

[eiseressen] hebben het handelen van [A] omschreven als onrechtmatig maar onvoldoende toegelicht waarom het handelen van [A] als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd. Wel wordt er door [eiseressen] op gewezen dat [A] is verrijkt ten koste van [eiseressen] , hetgeen een aanwijzing kan vormen dat [eiseressen] zo nodig hun vordering mede op ongerechtvaardigde verrijking wensen te baseren. De verrijking van [A] is niet zozeer gelegen in de omstandigheid dat zij ten onrechte royalty’s heeft ontvangen – deze kwamen haar gewoon toe – maar in het gegeven dat zij zichzelf ten onrechte exploitatiekosten heeft bespaard door deze ten laste van [eiseressen] te laten komen. Dat is als ongerechtvaardigde verrijking te beschouwen (onder 29.2.3-29.2.5).

Voor vergoeding komen in aanmerking die kosten welke voor rekening zijn gekomen van [eiseressen] welke niet voor haar rekening zouden komen indien gedurende die acht of negen jaren de Oude Catalogus niet bij de Nieuwe Catalogus ondergebracht zou zijn geweest. De aanspraken van [eiseressen] op vergoeding strekken dus slechts tot het bedrag waarmee [eiseressen] hierdoor is verarmd, waarbij de aanspraak niet verder kan strekken dan het bedrag waarmee [A] is verrijkt, zijnde het bedrag dat [A] zich heeft bespaard door niet zelf die exploitatie ter hand te nemen (onder 29.2.8). Het is dus niet juist het bedrag waarop [eiseressen] aanspraak zou kunnen maken te bepalen door een ‘ontvlechting’ van de Nieuwe Catalogus en de Oude Catalogus waarbij overheadkosten welke niet specifiek aan de Oude Catalogus kunnen worden toegerekend over de Oude Catalogus en de Nieuwe Catalogus worden omgeslagen aan de hand van een bepaalde maatstaf (onder 29.2.9).

Aan de orde is de vraag of [eiseressen] zijn geslaagd in het bewijs dat de exploitatiekosten het door hen gevorderde bedrag althans enig ander bedrag belopen (onder 29.2.15).

Het hof komt tot de slotsom dat [eiseressen] niet zijn geslaagd in het bewijs dat de exploitatie van de Oude Catalogus enig bedrag in de orde van grootte als door [eiseressen] genoemd zou kunnen benaderen, dan wel enig ander – lager – deugdelijk te kwantificeren bedrag. Ook zijn er geen nadere concrete gegevens naar boven gekomen op grond waarvan het hof – anders dan in eerdere stadia van de procedure – thans wel tot een beredeneerde schatting van de kosten van exploitatie van de Oude Catalogus zou kunnen komen. Daaraan doet niet af dat de schatting van [A] wel erg aan de magere kant lijkt te zijn. Bewijs voor de hoogte van die kosten levert die constatering echter niet op (onder 29.6.1). Beide partijen hebben bij gelegenheid van het op 13 april 2017 in hoger beroep gehouden pleidooi expliciet verklaard geen prijs te stellen op een nader onderzoek door deskundigen, en de voorkeur te geven aan afdoening door het hof op basis van de thans voorhanden zijnde gegevens (29.6.2).

[eiseressen] hebben bij procesinleiding van 6 september 2017 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof van 13 september 2011, 17 april 2012, 2 oktober 2012, 19 maart 2013, 3 september 2013, 16 december 2014 en 6 juni 2017. [eiseressen] hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Nadat de datum voor deze conclusie was bepaald op de dag van heden (7 september 2018), zijn de curatoren op de rol van 31 augustus 2018 alsnog verschenen.

Het cassatiemiddel bestaat uit maar liefst 66 pagina’s. Daarvan richten zich een slordige veertig pagina’s (onderdeel 2.1, pagina’s 7 tot en met 47 van de procesinleiding) tegen vier pagina’s van het arrest van het hof van 13 september 2011, namelijk rechtsoverwegingen 11.6.3 tot en met 11.6.7, met betrekking tot het primaire standpunt van [eiseressen] , volgens welke zij aanspraak kunnen maken op afgifte van de Oude Catalogus. De overige klachten (onderdelen 2.2 tot en met 2.5, pagina’s 47 tot en met 66), richten zich tegen het oordeel van het hof in de arresten 13 september 2011, 16 december 2014 en 6 juni 2017 ter zake van het subsidiaire standpunt van [eiseressen] , volgens welke zij aanspraak hebben op vergoeding van diverse kostenposten.

Mijns inziens zijn er drie tegen ’s hofs beoordeling van het primaire standpunt van [eiseressen] gerichte klachten die slagen. Ik ga meteen over tot de bespreking van die klachten.

Onder 2.1.2 sub d onder 3 van het middel verwijzen [eiseressen] naar hun stelling dat de kosten voor de totstandkoming van de koopovereenkomst, koopprijs en exploitatiekosten van de Oude Catalogus alleen voor rekening van [eiseres 1] zijn gekomen. Deze stelling hebben [eiseressen] als volgt uitgewerkt:

[betrokkene 5] heeft de organisatie van [eiseres 1] mede ingericht op de diensten die ten behoeve van de Oude Catalogus moesten worden verricht (memorie van antwoord onder 4.2.29).

[betrokkene 5] heeft met CNR afgesproken dat de betaling van de koopprijs van de Oude Catalogus zou geschieden doordat zij de doorbetalingen van de artiesten royalty’s voor haar rekening zou nemen (memorie van antwoord onder 4.2.26). In de jaren na de overdracht van de Oude Catalogus heeft [eiseres 1] de royaltyverplichtingen die op grond van de overeenkomst met CNR moeten worden betaald, voldaan. Daarmee heeft [eiseres 1] de volledige koopprijs voor de Oude Catalogus voldaan. Dat de volledige koopprijs is voldaan volgt uit de omstandigheid dat CNR op enig moment de royalty’s weer is gaan betalen; zij was daar pas na verrekening van de koopprijs toe verplicht (memorie van antwoord onder 4.2.29).

De kosten voor het tot stand komen van de overeenkomst met CNR zijn door de [A] -vennootschappen betaald (de memorie van antwoord onder 4.2.26 tot en met 4.2.28 en 4.2.29 en de conclusie van antwoord in het incident van 1 oktober 2003 onder 14 en productie 12; als productie 12 hebben [eiseressen] een factuur van Boels van Eijndhoven & Coenegracht – destijds de advocaat van de [A] -groep – ter waarde van f 25.306,10 in het geding gebracht).

[eiseres 1] heeft vanaf 1996 SNEA-rechten ontvangen die bestemd zijn voor de producent (in 1996 werden deze rechten voor het eerst geïnd) (memorie van antwoord onder 4.2.30).

[betrokkene 5] heeft de Oude Catalogus samen met alle andere bezittingen van [eiseres 1] op één polis verzekerd (memorie van antwoord onder 4.2.31).

Het hof heeft omtrent deze stellingen niet meer overwogen dan:

‘11.6.5.9 Ook als juist zou zijn dat kosten met betrekking tot de koop en exploitatie van de Oude Catalogus voor rekening van [eiseressen] zijn gekomen is dat geen reden tot een lastgeving te concluderen. Uit hetgeen partijen hebben gesteld, maakt het hof op dat [betrokkene 5] tijdens haar leven grotendeels vrij kon opereren binnen de [A] -groep. Indien zij kosten ten laste van [eiseressen] heeft gebracht die daar niet horen, zullen die kosten desgevraagd vergoed moeten worden.’

Mijns inziens klaagt het middel er terecht over dat dit een onvoldoende respons op de stellingen van [eiseressen] is en dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is. Mij dunkt dat het bepaald ongewoon is dat aankoopkosten worden gedragen door een derde. Eveneens zeer ongewoon is dat exploitatiekosten door een derde worden gedragen. Beide stellingen passen in ieder geval op het eerste gezicht goed bij het standpunt dat [eiseressen] in dit geding hebben ingenomen, volgens welke [eiseres 1] economisch eigenaar van de Oude Catalogus is geworden en dat zij daarom aanspraak kan maken op levering daarvan. Ik vermag in de enkele door het hof vermelde omstandigheid dat [betrokkene 5] als bestuurder van de diverse vennootschappen veel speelruimte kreeg, geen begrijpelijke motivering voor het tegendeel te zien.

De zojuist besproken stellingen omtrent de kosten staan bovendien in nauw verband met twee andere stellingen van [eiseressen] , die het hof in het geheel onbesproken heeft gelaten, door het middel aangeduid onder 2.1.2 sub d onder 4 en 5, namelijk (1) dat de Oude Catalogus was verzekerd onder één polis met de bezittingen van [eiseres 1] en (2) dat de werkzaamheden ten behoeve van de Oude Catalogus vanuit [eiseres 1] werden gedaan (zie onder 2.3.1 tot en met 2.3.5 hiervoor). Ook deze stellingen passen in ieder geval op het eerste gezicht goed bij het standpunt dat [eiseressen] in dit geding hebben ingenomen, volgens welke [eiseres 1] economisch eigenaar van de Oude Catalogus was. Het hof heeft omtrent die stellingen echter niets overwogen. Ook dat maakt dat ’s hofs oordeel omtrent hetgeen tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 5] , en tussen de met hen verbonden vennootschappen, is overeengekomen onvoldoende is gemotiveerd.

Mijns inziens treffen ook doel de klachten onder 2.1.16 van het middel (op pagina 40).11.Die klachten zien op ’s hofs oordeel in rechtsoverweging 11.6.6 omtrent de door [eiseressen] gestelde onrechtmatige daad. Rechtsoverweging 11.6.6 luidt:

[eiseressen] heeft haar aanspraak op de Oude Catalogus voorts gestoeld op onrechtmatige daad van [A] BVBA. [eiseressen] stelt ter toelichting dat [A] BVBA de catalogus op onrechtmatige wijze heeft verkregen. [betrokkene 5] zou onrechtmatig gehandeld hebben jegens [eiseres 1] door de catalogus onder te brengen in haar eigen vennootschap [C] B.V. [betrokkene 5] , zo begrijpt het hof, had het belang van de [A] -groep moeten laten prevaleren en had ervoor moeten zorgen dat de Nieuwe en de Oude Catalogus weer in een hand kwamen. Het nalaten van deze zorgplicht acht het hof niet een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW. Met name is op dit punt geen schending aan te wijzen van hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Het onderdeel betoogt in de kern dat [eiseressen] in hoger beroep, maar uitvoeriger in eerste aanleg,12.hebben betoogd dat [betrokkene 5] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseressen] door de catalogus onder te brengen in haar eigen vennootschap. Het onderdeel voert aan dat het hof deze stellingen in het kader van de devolutieve werking van het appel opnieuw had moeten behandelen en dat tegen de achtergrond van die stellingen het oordeel van het hof onjuist en onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is.

[eiseressen] hebben aan het gestelde onrechtmatig handelen het volgende ten grondslag gelegd.

[betrokkene 5] en [A] hebben op onrechtmatige wijze de Oude Catalogus naar zich toe getrokken. [betrokkene 5] kon dit doen omdat zij in die periode de enig aandeelhouder en enig bestuurder van zowel [A] als [eiseres 1] was (inleidende dagvaarding onder 1.3.7).

Door het optreden van [betrokkene 5] was sprake van een tegenstrijdig belang situatie als bedoeld in art. 2:256 BW en [betrokkene 5] heeft de [A] -groep ter zake onbevoegd vertegenwoordigd. Nu zij handelde namens haar privé-vennootschap [A] alsmede namens de [A] -groep. Geen van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van de [A] -vennootschappen heeft aan [betrokkene 5] toestemming gegeven om de Oude Catalogus onder te brengen in [A] (conclusie van antwoord in het incident van 1 oktober 2003 onder 17).

[betrokkene 5] gedroeg zich alsof het economisch belang van de Oude Catalogus bij de [A] -groep lag. [betrokkene 5] heeft in strijd met haar wettelijke verplichtingen als directeur van de verschillende [A] -vennootschappen gehandeld door (i) middels [A] een concurrerende activiteit te ontwikkelen, respectievelijk te eigen bate een belangrijke kans voor de [A] -groep op het wederom verkrijgen van de Oude Catalogus heeft laten lopen (‘diefstal van bedrijfskansen’), (ii) ten behoeve van [A] de kosten verbonden aan de Oude Catalogus door de [A] -groep te laten financieren en (iii) ten behoeve van [A] de merkrechten (labels) toebehorend aan de [A] -groep door [A] te laten gebruiken ten behoeve van de exploitatie van de Oude Catalogus (pleitnotities in eerste aanleg van de zijde van [eiseressen] van 21 november 2003, onder 4 en 5).

Als de bedoeling van [betrokkene 5] voorlag om de Oude Catalogus niet in economische zin voor de [A] Groep te verwerven, dan heeft zij onrechtmatig gehandeld en heeft zij [A] onrechtmatig laten handelen:

 Het enkele vaststaande feit dat [betrokkene 5] de pet ophad van (enig) bestuurder van alle betrokken [A] -vennootschappen is voldoende voor de constatering dat bij de verwerving van de Oude Catalogus een tegenstrijdig belang met haarzelf of een aan haar toebehorende vennootschap bestond.

 Daarmee staat vast dat, als [betrokkene 5] niet de bedoeling heeft gehad de Oude Catalogus in economische eigendom aan de [A] -groep te laten toekomen, zij in strijd heeft gehandeld met de jegens de [A] -groep te betrachten op art. 2:8 en 7:611 BW gebaseerde goeder trouw, althans de op art. 2:9 BW gebaseerde verplichting tot een behoorlijke taakvervulling. [betrokkene 5] en [A] hebben voorts in strijd gehandeld met de op hen krachtens artikel 6:162 BW rustende zorgvuldigheidsverplichting om geen gebruik te maken van zulk onrechtmatig handelen of wanprestatie.

 Een transactie waarmee [betrokkene 5] zich opnieuw zou bevoordelen zou alleen toegestaan zijn als dat de uitdrukkelijke toestemming zou hebben gehad van haar [betrokkene 1]

 Er moet dan ook van worden uitgegaan dat de Oude Catalogus hetzij gehouden moest worden ten behoeve van de [A] -groep, hetzij onrechtmatig in bezit van [A] is gekomen en dat [betrokkene 5] samen met [A] gehouden was daarnaar te handelen respectievelijk de onrechtmatige toestand op te heffen (pleitnotities in eerste aanleg van de zijde van [eiseressen] van 21 november 2003, onder 7).

[eiseressen] hebben in appel de grondslag onrechtmatig handelen opnieuw aangevoerd in de memorie van antwoord onder 4.3 (onder verwijzing naar de stellingen in eerste aanleg).

Mijns inziens klaagt het onderdeel terecht dat hetgeen het hof in rechtsoverweging 11.6.6 heeft overwogen een onvoldoende respons is op deze stellingen. Het hof spreekt van een zorgplicht om het belang van de [A] -groep te laten prevaleren en te bewerkstelligen dat de Nieuwe en de Oude Catalogus weer in een hand kwamen. Dat is echter een (veel) te smalle weergave van het standpunt van [eiseressen] Met name blijft geheel onderbelicht dat [betrokkene 5] (ook) bestuurder was van de vennootschappen van de [A] -groep, dat mogelijk sprake was van tegenstrijdig belang en dat [betrokkene 5] mogelijk, kort gezegd, eenzijdig [A] heeft bevoordeeld ten nadele van de vennootschappen van de [A] -groep. Bij de klacht hebben [eiseressen] ook belang. Een onrechtmatige daad van [betrokkene 5] kan in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als een onrechtmatige daad van [A] en dit kan via art. 6:103 BW leiden tot een verplichting van die vennootschap tot overdracht van de Oude Catalogus.

Bij de overige klachten van het middel tegen ’s hofs oordeel omtrent het primaire standpunt van [eiseressen] bestaat geen belang meer.

Met het oog op de mogelijkheid dat het hof na verwijzing zal oordelen dat het primaire betoog van [eiseressen] nog altijd niet slaagt, meld ik nog dat mijns inziens ook twee klachten tegen ’s hofs beoordeling van het subsidiaire betoog van [eiseressen] slagen, als volgt.

De klacht onder 2.1.16 betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof uitsluitend een bedrag van € 10.000,— toewijst en niet daarnaast nog een bedrag toewijst voor de kosten voor verwerving van de Oude Catalogus. Deze klacht is terecht voorgesteld gelet op de omstandigheid dat [eiseressen] in de feitelijke instanties hebben betoogd dat [eiseressen] een bedrag van f 25.306,10 aan kosten voor de totstandkoming van de overeenkomst met CNR hebben voldaan.13.Zij hebben deze stelling onderbouwd door een factuur van Boels van Eijndhoven & Coenegracht (de toenmalige advocaat van de [A] -groep) in het geding te brengen.14.Onbegrijpelijk is dat het hof deze kostenpost onbesproken heeft gelaten.

De klacht onder 2.2.21 verwijst het middel naar het betoog van [eiseressen] bij pleidooi15.omtrent de aan de band Doe Maar uitbetaalde royalty’s en dat het hof ten onrechte heeft verzuimd dit betoog in zijn oordeel te betrekken. In het arrest van 6 juni 2017 lees ik inderdaad geen respons op deze stellingen, zodat ook deze klacht terecht is voorgesteld.