HR, 11-02-2022, nr. 20/01430

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01430

Zitting 6 augustus 2021

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

ASR Levensverzekering N.V.

tegen

[verweerder]

In deze zaak is in cassatie de vraag of [verweerder] , sinds 1987 in dienst bij (rechtsvoorgangsters van) Allianz, vanaf 1 januari 2013 jegens de oude pensioenuitvoerder ASR recht heeft op nakoming van zijn pensioenovereenkomst in de vorm van indexatie van de pensioenaanspraken die hij krachtens de aanvankelijke pensioentoezegging aan hem van Allianz tot 2001 heeft opgebouwd bij (de rechtsvoorgangster van) ASR. Tot 2001 had [verweerder] pensioenregeling een eindloonkarakter, vanaf 2001 is dat een middelloonregime geworden. De aanvankelijke indexatie van deze oude pensioenaanspraken (door het pensioenfonds van Allianz (SPAN)) is per 2013 gestopt op grond van een cao-wijziging in de sectorale pensioenregeling in 2011, die in [verweerder] arbeidsovereenkomst is geïncorporeerd, waarbij het recht op onvoorwaardelijke toeslagverlening (indexatie) is gewijzigd in een voorwaardelijke indexatie. [verweerder] heeft in eerste aanleg Allianz, ASR en SPAN gedagvaard en verklaringen voor recht en nakoming, althans schadevergoeding gevorderd – blijkens zijn MvG 3.4 daarmee deels bedoelend: hoofdelijk, dus dat de een betaald hebbend, de anderen zijn gekweten. Hij baseerde zijn vorderingen toen alleen op de stelling dat hij moet worden aangemerkt als “gewezen deelnemer” in de zin van art. 16 AMEV-pensioenreglement, waaruit de indexatieaanspraak voortvloeit. Omdat [verweerder] volgens de kantonrechter geen gewezen deelnemer is, zijn alle vorderingen van [verweerder] in eerste aanleg afgewezen. In hoger beroep heeft [verweerder] deze stellingname gehandhaafd en daarnaast ook een (volgens het hof subsidiair) beroep gedaan op art. 20 Pensioenwet (Pw), dat bepaalt dat opgebouwde pensioenaanspraken in beginsel niet gewijzigd kunnen worden. Ook het hof acht [verweerder] geen gewezen deelnemer, maar honoreert het beroep van [verweerder] op art. 20 Pw. Daarom dienen de door [verweerder] bij ASR opgebouwde pensioenaanspraken onvoorwaardelijk te worden geïndexeerd volgens de indexatiemaatstaf van art. 16 AMEV-pensioenreglement en is zowel Allianz als ASR veroordeeld tot nakoming van pensioenovereenkomst in deze zin van gestand doen van onvoorwaardelijke indexering, te financieren door Allianz.

(Alleen) ASR komt in cassatie hiertegen op met als kernklachten dat het niet aangaat haar als uitvoerder onder de Pensioen- en spaarfondsen wet (Psw) hiertoe te veroordelen. Daar kan op drie manieren tegenaan gekeken worden, zoals ik in deze conclusie uitwerk; de derde variant lijkt de beste papieren te hebben en dan ontbreekt belang bij cassatie op dit punt. Daarnaast wordt volgens mij terecht geklaagd over (de motivering van) de afwijzing van het beroep op verjaring door ASR.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als ASR respectievelijk [verweerder] .

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 [verweerder] is op 1 november 1987 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Allianz Global Corporate & Specialty SE (hierna: Allianz of AGCS). Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het verzekeringsbedrijf Binnendienst van toepassing (hierna: de cao). [verweerder] is aan de cao gebonden door een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst. De pensioenafspraken van (de rechtsvoorganger van) Allianz met [verweerder] zijn in de cao vastgelegd.

1.2 [verweerder] bouwde aanvankelijk pensioen op bij pensioenuitvoerder AMEV (dat is inmiddels ASR) op basis van een zogenaamde gemitigeerde eindloonregeling. Art. 16 van het pensioenreglement van AMEV (hierna: het AMEV-pensioenreglement) luidt als volgt:

“INDEXERING VAN PENSIOENEN

Na beëindiging van het deelnemerschap, alsmede in het geval dat vrijstelling van premiebetaling is verleend wegens arbeidsongeschiktheid, zullen de opgebouwde pensioenen en de wegens arbeidsongeschiktheid premievrij gestelde pensioenen, met uitzondering van die van arbeidsongeschiktheidspensioen, per de eerste januari van elk jaar worden verhoogd.

Maatstaf voor de verhoging is de ontwikkeling van de prijsindexcijfers van de gezinsconsumptie voor werknemersgezinnen met een gezinsinkomen beneden de loongrens van de ziekenfondswetgeving met verlaagde weging voor medische verzorging en exclusief de invloed van wijzigingen in de indirecte belastingen en subsidies, zoals deze worden gepubliceerd in het Statistisch Bulletin van het Centraal Bureau voor de Statistiek. De indexering bedraagt maximaal 3% per jaar.”

1.3 Volgens art. 2 lid 3 van het AMEV-pensioenreglement eindigt het deelnemerschap in de volgende drie gevallen:

a. bij het overlijden van de deelnemer;

b. op de pensioendatum;

c. op de datum waarop de dienstbetrekking wordt beëindigd […].

1.4 Per 1 januari 2001 heeft Allianz de pensioenovereenkomst van [verweerder] ondergebracht bij uitvoerder Stichting Pensioenfonds Allianz Nederland (hierna: SPAN).

1.5 [verweerder] heeft niet ingestemd met waardeoverdracht van zijn tot 1 januari 2001 opgebouwde pensioenaanspraken aan SPAN.

1.6 Met ingang van 2011 heeft een wijziging plaatsgevonden in de cao (looptijd 1 juni 2011 tot 2 januari 2013), inhoudende dat de toeslagverlening van onvoorwaardelijk naar voorwaardelijk is gegaan op basis van zogeheten overrente.

1.7 Het pensioen van [verweerder] is tot 1 januari 2013 volledig geïndexeerd.

1.8 [verweerder] heeft in eerste aanleg gevorderd2.:

ten aanzien van AGCS

1. te verklaren voor recht dat de door [verweerder] opgebouwde pensioenaanspraken bij ASR vanaf januari 2001 geïndexeerd moeten worden op grond van art. 16 van het AMEV pensioenreglement;

primair

2. AGCS te veroordelen tot nakoming van de pensioenovereenkomst, in die zin dat de door [verweerder] tot 1 januari 2001 opgebouwde pensioenaanspraken bij ASR, op grond van art. 16 van het AMEV pensioenreglement, vanaf januari 2001 onvoorwaardelijk zullen worden geïndexeerd, waarbij AGCS deze indexatie zal moeten financieren, dit op straffe van een dwangsom van EUR 250,- voor iedere dag na betekening van het in deze te wijzen vonnis, dat AGCS in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;

subsidiair

3. AGCS te veroordelen tot betaling van een gekapitaliseerde schadevergoeding gebaseerd op de onvoorwaardelijke indexatie op grond van art. 16 van het AMEV pensioenreglement, vanaf januari 2001;

ten aanzien van ASR

4. te verklaren voor recht dat de door [verweerder] opgebouwde pensioenaanspraken bij ASR vanaf januari 2001 geïndexeerd moeten worden op grond van art. 16 van het AMEV pensioenreglement;

primair

5. ASR te veroordelen tot nakoming van het pensioenreglement, in die zin dat de door [verweerder] tot 1 januari 2001 opgebouwde pensioenaanspraken bij ASR, op grond van art. 16 van het AMEV pensioenreglement, vanaf 1 januari 2001 onvoorwaardelijk zullen worden geïndexeerd;

subsidiair

6. ASR te veroordelen tot betaling van een gekapitaliseerde schadevergoeding gebaseerd op de onvoorwaardelijke indexatie op grond van art. 16 van het AMEV pensioenreglement, vanaf januari 2001;

ten aanzien van SPAN

7. te verklaren voor recht dat de door [verweerder] opgebouwde pensioenaanspraken bij ASR vanaf januari 2001 geïndexeerd moeten worden op grond van art. 16 van het AMEV pensioenreglement;

primair

8. SPAN te veroordelen tot nakoming van het pensioenreglement, in die zin dat de door [verweerder] tot 1 januari 2001 opgebouwde pensioenaanspraken bij ASR, op grond van art. 16 van het AMEV pensioenreglement, vanaf 1 januari 2001 onvoorwaardelijk zullen worden geïndexeerd;

subsidiair

9. SPAN te veroordelen tot betaling van een gekapitaliseerde schadevergoeding gebaseerd op de onvoorwaardelijke indexatie op grond van art. 16 van het AMEV pensioenreglement, vanaf januari 2001.

ten aanzien van AGCS, ASR en SPAN

10. Te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, daarin begrepen het salaris van eisers gemachtigde.

1.9 De kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerder] afgewezen. De kantonrechter heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat het deelnemerschap van [verweerder] niet is geëindigd en dat [verweerder] niet voldoet aan de voorwaarden van art. 16 van het AMEV-pensioenreglement.

1.10 Hiertegen is [verweerder] met drie als zodanig genummerde grieven in hoger beroep gekomen. Het hof heeft hetgeen [verweerder] bij grieven onder 5 heeft aangevoerd eveneens aangemerkt als grief en geconstateerd dat geïntimeerden dit ook zo hebben opgevat, nu zij ieder bij antwoord daartegen verweer hebben gevoerd.

1.11 Het hof heeft voor zover in cassatie van belang het volgende overwogen en beslist:

“Cao van toepassing op de pensioenaanspraken

4. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. De kantonrechter heeft op juiste gronden beslist dat de door [verweerder] in deze procedure ingestelde vorderingen niet zijn verjaard. Het hof neemt het oordeel van de kantonrechter op dit punt over en maakt dit tot het zijne. [verweerder] heeft geen grief gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter dat hij gebonden is aan de cao door een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst. Evenmin heeft hij een grief gericht tegen r.o. 2.1 van het vonnis, waarin de kantonrechter heeft vastgesteld dat de pensioenaanspraken van (de rechtsvoorganger van) Allianz met [verweerder] in de cao zijn vastgelegd.

5. Niet ter discussie staat dat de cao met ingang van 1 januari 2013 is gewijzigd in die zin dat de toeslagverlening van onvoorwaardelijk naar voorwaardelijk is gegaan, op basis van zogeheten overrente. [verweerder] erkent dit ook in zijn memorie van grieven. Hij stelt zich echter op het standpunt dat de wijziging van de toeslagverlening in de cao van onvoorwaardelijk naar voorwaardelijk niet geldt voor zijn AMEV-aanspraken. Anders dan [verweerder] kennelijk meent, wordt zijn recht op zijn bij AMEV opgebouwde pensioenaanspraken en de indexatie daarvan naar het oordeel van het hof wel degelijk beheerst door de achtereenvolgende cao’s. De pensioenovereenkomst die geldt tussen [verweerder] en zijn werkgever, Allianz, is in de achtereenvolgende cao’s neergelegd. De pensioenovereenkomst in de zin van artikel 1 van de Pensioenwet is immers ‘hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen betreffende pensioen’. De pensioenovereenkomst neergelegd in de achtereenvolgende cao’s geldt dus ook voor het pensioen dat [verweerder] in dienst van (de rechtsvoorganger van) Allianz bij AMEV/ASR heeft opgebouwd.

[…]

8. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van beëindiging van het deelnemerschap in de zin van artikel 16 van het AMEV-pensioenreglement moet naar het oordeel van het hof, gelet op het hiervoor genoemde beoordelingskader, gekeken worden naar artikel 2 lid 3 van het AMEV-pensioenreglement. Daarin staat een limitatieve opsomming van de situaties waarin het deelnemerschap eindigt, te weten

(a) bij overlijden van de deelnemer;

(b) op de pensioendatum; en

(c) op de datum waarop de dienstbetrekking eerder wordt beëindigd (…).

9. Vast staat dat geen sprake is van overlijden of pensionering. Van een beëindiging van de dienstbetrekking of van een situatie die daarmee kan worden gelijkgesteld, is ook geen sprake. [verweerder] is immers sinds 1987 onafgebroken in dienst bij (de rechtsvoorgangster van) Allianz. [verweerder] voldoet daarom niet aan de definitie van “gewezen deelnemer” in de zin van artikel 2 lid 3 van het AMEV-pensioenreglement.

10. Evenmin kan [verweerder] worden aangemerkt als gewezen deelnemer in de zin van art. 1 van de Pensioenwet. [verweerder] is immers nog steeds in dienst bij Allianz en verwerft op grond van zijn pensioenovereenkomst met Allianz (de cao) nog steeds pensioenaanspraken jegens een pensioenuitvoerder. Tot 1 januari 2001 was dit AMEV (thans ASR) en vanaf 1 januari 2001 is dat SPAN. Dit betekent dat [verweerder] een deelnemer is als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet en geen gewezen deelnemer. Dat er sinds 1 januari 2001 geen nieuwe pensioenaanspraken en/of pensioenrechten meer ten behoeve van [verweerder] bij AMEV/ASR worden verworven, kan niet leiden tot de conclusie dat hij dus gewezen deelnemer is in de zin van het AMEV-pensioenreglement. Anders dan [verweerder] betoogt, gaat het hier niet om wat in het “normale spraakgebruik” (mogelijk) wordt bedoeld met een gewezen deelnemer. Relevant is wat het toepasselijke pensioenreglement daarover bepaalt. In het AMEV-pensioenreglement is een duidelijke definitie opgenomen van de gevallen waarin sprake is van beëindiging van het deelnemerschap. Er is daarbij geen sprake van strijdigheid met de definitie van art. 1 Pw. Dit laat hier dan geen ruimte meer om op grond van normaal spraakgebruik af te wijken van dit in het AMEV-pensioenreglement gedefinieerde begrip.

[…]

12. [verweerder] heeft in hoger beroep ook aangevoerd dat de wijziging van de pensioenovereenkomst - van onvoorwaardelijke naar voorwaardelijke indexatie - in strijd is met artikel 20 Pensioenwet (voorheen artikel 19). Deze bepaling luidt als volgt: “In geval van een wijziging van een pensioenovereenkomst worden de voor de aanspraakgerechtigden tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken niet gewijzigd, behoudens het bepaalde in de artikelen 76, 78, 83 en 134."

13. Het verweer van geïntimeerden dat het beroep van [verweerder] op artikel 20 Pw niet behoeft te worden beantwoord omdat [verweerder] zelf stelt dat hij recht heeft op voorwaardelijke indexatie omdat hij slaper (gewezen deelnemer) is volgens het AMEV- pensioenreglement, kan naar het oordeel van het hof niet slagen. Hoewel [verweerder] in eerste aanleg zijn vorderingen uitsluitend heeft gebaseerd op de stelling dat hij moet worden aangemerkt als gewezen deelnemer in de zin van art. 16 van het AMEV-reglement, heeft hij in hoger beroep ook een beroep gedaan op art. 20 Pw. Uit de toelichting van [verweerder] op grief 3 (onder 5.15 en verder) blijkt dat hij - naar het hof begrijpt, subsidiair - een beroep doet op art. 20 Pw en stelt dat op grond van dit artikel zijn onvoorwaardelijke recht op toeslagverlening, zijnde een pensioenaanspraak, niet gewijzigd kan worden in een voorwaardelijk recht op toeslagverlening (behoudens uitzonderingen, die zich niet voordoen). Het hof begrijpt de vorderingen van [verweerder] aldus, in het licht van zijn subsidiaire beroep op art. 20 Pw, dat hij aanspraak maakt op onvoorwaardelijke indexering krachtens de maatstaf van art. 16 van het AMEV-reglement (in de woorden van [verweerder] in de memorie van grieven onder 5.21: “volgens de in artikel 16 van het AMEV-reglement vastgelegde indexatiemaatstaf'). De grief is naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk geformuleerd en geïntimeerden hebben dit ook als zodanig moeten begrijpen. Allianz (onder punt 15.1 e.v.) en SPAN (onder punt 8.1 e.v.) hebben in hun memories van antwoord ook inhoudelijk verweer gevoerd tegen de stelling van [verweerder] dat de wijziging van onvoorwaardelijke naar voorwaardelijke indexatie in strijd is met de Pensioenwet.

14. Het verweer dat de Pensioenwet, die op 1 januari 2007 in werking is getreden, niet van toepassing is op de wijziging, gaat evenmin op. De Pensioenwet gold ten tijde van de wijziging in 2013. Vast staat immers dat tot 2013 sprake is geweest van onvoorwaardelijke indexatie van het AMEV/ASR-pensioen van [verweerder] en dat daarna pas daadwerkelijk een wijziging is doorgevoerd. Op deze wijziging is de Pensioenwet wel degelijk van toepassing. Dat de indexatie van opgebouwd pensioen voor slapers en gepensioneerden vanaf 2002 al voorwaardelijk is, is hier niet relevant aangezien [verweerder] geen slaper of gepensioneerde is, zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld. De toeslagverlening/ indexatie voor deelnemers/werknemers is op grond van de wijziging in de cao in 2011 eerst met ingang van 1 januari 2013 aldus gewijzigd dat deze van onvoorwaardelijk naar voorwaardelijk is gegaan, zoals [verweerder] terecht stelt.

15. Het voorgaande brengt mee dat het hof toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep van [verweerder] op art. 20 Pw. Uit de wetsgeschiedenis van de totstandkoming van de Pensioenwet blijkt duidelijk dat onvoorwaardelijke toeslagverlening (indexatie) wordt aangemerkt als een pensioenaanspraak in de zin van art. 1 Pw (anders dan voorwaardelijke toeslagverlening): “(…) Artikel [20] bepaalt dat opgebouwde pensioenaanspraken in beginsel niet gewijzigd kunnen worden. Artikel 1 bepaalt echter uitdrukkelijk dat de overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening geen onderdeel vormt van de pensioenaanspraken (…)”, Nota naar aanleiding van het nader verslag PW, TK 30 413, nr. 24, p. 17 (onderstreping hof). Zie ook HR 8 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1134.

16. Zoals [verweerder] met juistheid stelt, heeft artikel 20 Pw tot gevolg dat een onvoorwaardelijk recht op indexatie, zijnde een pensioenaanspraak, niet (zonder instemming van de werknemer) kan worden gewijzigd in een voorwaardelijk recht op indexatie. Een uitzondering doet zich voor als de pensioenaanspraak waarvan het onvoorwaardelijke recht op indexatie deel uitmaakt, via een collectieve waardeoverdracht ex artikel 83 Pw wordt overgedragen aan een andere pensioenuitvoerder die een voorwaardelijk recht op indexatie hanteert, maar daarvan is in dit geval geen sprake. Dat de cao voorziet in deze wijziging betekent niet dat gehandeld mag worden in strijd met het verbod van art. 20 Pw en laat de rechten en aanspraken van [verweerder] uit hoofde van dit artikel onverlet.

17. Geïntimeerden kunnen gelet op het voorgaande niet worden gevolgd in hun standpunt dat het wijzigingsverbod van art. 20 Pw beperkt is tot onvoorwaardelijke indexatie over het opgebouwde pensioen tot het moment van wijziging. Continuering van onvoorwaardelijke toeslagverlening over reeds opgebouwde aanspraken of rechten behoort tot die opgebouwde aanspraak/dat opgebouwde recht, zo blijkt uit art. 1 Pw (“pensioenaanspraak: het recht op een nog niet ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening”).

18. Anders dan SPAN en Allianz betogen, blijkt uit de passage in de wetsgeschiedenis waarnaar zij verwijzen in hun memorie van antwoord niet dat een wijziging van een onvoorwaardelijke toeslag in een voorwaardelijke toeslag over reeds opgebouwde aanspraken op grond van artikel 20 Pw wel toelaatbaar is (Kamerstukken I 2006-2007, 30 413, C, p. 31). Het argument dat ook aannemelijk is dat er nog geen pensioenaanspraak is voor toekomstige indexatie, omdat de toekomstige loon- en prijsindex niet bekend zijn, snijdt naar het oordeel van het hof evenmin hout. Immers, het recht op onvoorwaardelijke indexatie zoals gedefinieerd in art. 16 AMEV-reglement is gebaseerd op de aldaar genoemde prijsindexcijfers van het CBS (met een maximum van 3% per jaar). Het is inherent aan indexering gebaseerd op prijsindexcijfers dat de exacte hoogte daarvan niet reeds vooraf bekend is. Het feitelijk verlenen van een toeslag is – denkend vanuit het moment van wijziging – ook per definitie een toekomstige gebeurtenis.

19. Geïntimeerden kunnen niet worden gevolgd in hun standpunt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de onvoorwaardelijke indexatie jegens [verweerder] te handhaven. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben geïntimeerden algemene stellingen geponeerd, die onvoldoende zijn geconcretiseerd. Waarom het handhaven van onvoorwaardelijke indexatie ten behoeve van [verweerder] zal leiden tot ernstige financiële gevolgen, een enorme daling van de dekkingsgraad van het pensioenfonds, korting van het pensioen voor alle betrokkenen, instabiel arbeidsvoorwaardenoverleg, de verplichting om alle toekomstige onvoorwaardelijke indexatie voor alle deelnemers in één keer te moeten affinancieren tot aan de verwachte sterfdag van alle deelnemers, mogelijke faillissementen en grote gevolgen voor alle pensioenuitvoerders met onvoorwaardelijke indexatie op 1 januari 2007 (datum inwerkingtreding Pensioenwet) is door geïntimeerden niet nader toegelicht en valt zonder deze nadere toelichting naar het oordeel van het hof niet in te zien. Wat er ook zij van het argument dat het bij AMEV/ASR opgebouwde pensioen van [verweerder] in de periode 2001 – 2013 steeds onvoorwaardelijk is geïndexeerd, al dan niet omdat SPAN als pensioenfonds in de veronderstelling verkeerde dat er een collectieve waardeoverdracht zou komen, en [verweerder] als gevolg hiervan indexatievoordeel heeft gehad, ook dit kan niet leiden tot het oordeel dat sprake is van onaanvaardbaarheid. De slotsom is dat de argumenten die geïntimeerden hebben aangedragen ter onderbouwing van hun beroep op de onaanvaardbaarheid van art. 6:248 lid 2 BW onvoldoende zwaarwegend zijn om de onvoorwaardelijke indexatie, in strijd met art. 20 Pw, te kunnen wijzigen.

20. Dat in de uitvoeringsovereenkomst tussen Allianz en SPAN staat dat SPAN slechts gehouden is de aanspraken van [verweerder] voorwaardelijk te indexeren kan niet aan [verweerder] worden tegengeworpen, aangezien hij geen partij is bij deze overeenkomst. Ditzelfde geldt voor de bepalingen in de verzekeringsovereenkomst tussen ASR en Allianz, waarop ASR zich beroept. Dat er door Allianz geen premie voor indexatie is betaald, maar deze wordt gefinancierd uit de overrente die Allianz van ASR ontvangt, wat daarvan ook zij, kan evenmin aan [verweerder] worden tegengeworpen.

21. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan niet worden aanvaard dat de pensioenovereenkomst rechtsgeldig is gewijzigd. Het hof is van oordeel dat de door [verweerder] opgebouwde pensioenaanspraken bij AMEV/ASR onvoorwaardelijk geïndexeerd moeten worden krachtens de indexatiemaatstaf van artikel 16 van het AMEV-pensioenreglement. Dit brengt mee dat de primaire vorderingen van [verweerder] voor zover deze zich richten tot Allianz en ASR aldus zullen worden toegewezen.

[…]

24. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het beroep van [verweerder] op art. 20 Pw slaagt; de wijziging is daarmee in strijd. Het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd. De verzochte verklaring voor recht zal worden toegewezen over de periode vanaf 1 januari 2013, aangezien niet ter discussie staat dat de door [verweerder] opgebouwde pensioenaanspraken bij ASR tot januari 2013 zijn geïndexeerd krachtens de maatstaf van art. 16 van het AMEV-pensioenreglement. Allianz en ASR zullen worden veroordeeld tot onvoorwaardelijke indexering vanaf 1 januari 2013 van de door [verweerder] tot 1 januari 2001 opgebouwde pensioenaanspraken bij ASR, krachtens de indexatiemaatstaf van art. 16 van het AMEV-pensioenreglement. Allianz zal worden veroordeeld tot financiering van deze indexatie, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag. Het hof ziet aanleiding om de dwangsom te maximeren op € 50.000,- en te bepalen dat de dwangsommen eerst zullen worden verbeurd twee maanden na betekening van dit arrest.

[…]

“ Beslissing

Het hof:

- vernietigt het bestreden vonnis van 5 januari 2018 van de kantonrechter Rotterdam, met uitzondering van de proceskostenveroordeling van [verweerder] jegens SPAN;

en opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat de door [verweerder] opgebouwde pensioenaanspraken bij ASR vanaf 1 januari 2013 geïndexeerd moeten worden krachtens de maatstaf van artikel 16 van het AMEV-pensioenreglement;

- veroordeelt Allianz en ASR tot nakoming van de pensioenovereenkomst, in die zin dat de door [verweerder] tot 1 januari 2001 opgebouwde pensioenaanspraken bij ASR, krachtens de maatstaf van artikel 16 van het AMEV pensioenreglement, vanaf 1 januari 2013 on voorwaardelijk zullen worden geïndexeerd;

- veroordeelt Allianz tot financiering van deze indexatie, dit op straffe van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag na twee maanden na betekening van dit arrest, dat Allianz in gebreke blijft om aan dit arrest te voldoen, met een maximum van € 50.000,-;

- veroordeelt Allianz en ASR in de kosten van [verweerder] in de procedure in eerste aanleg (…)

- veroordeelt Allianz en ASR in de kosten van het hoger beroep (…)

- wijst af het meer of anders gevorderde.”

1.12 ASR heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Jegens [verweerder] is verstek verleend en ASR heeft haar zaak schriftelijk laten toelichten.

Het cassatiemiddel richt zich met drie onderdelen tegen rov. 4 (tweede en derde volzin, zie onderdeel 1.c), 5, 7e (laatste) zin (althans op papier; een inhoudelijke klacht daartegen, hoewel genoemd in onderdeel 2, zie ik niet), rov. 12 t/m 21, rov. 24 t/m 26 en het dictum3.. In het eerste onderdeel, uiteenvallend in de subonderdelen 1.a t/m 1.c, klaagt ASR dat het hof ASR ten onrechte heeft veroordeeld tot “nakoming van de pensioenovereenkomst”. Het hof zou (a) buiten het petitum van [verweerder] zijn getreden, (b) daar niet bij hebben betrokken het verweer van ASR dat de pensioenovereenkomst en het pensioenreglement niet gelden tussen [verweerder] en ASR en (c) de verwerping van het beroep op verjaring door ASR zou gemankeerd zijn.

Het tweede onderdeel klaagt dat het hof het vonnis ten onrechte niet heeft bekrachtigd. Ook het hof oordeelt immers dat [verweerder] geen gewezen deelnemer is en dan is onjuist en onbegrijpelijk dat nakoming van de onvoorwaardelijke indexatie van de tot 2001 opgebouwde pensioenaanspraken van [verweerder] jegens ASR als uitvoerder (en niet alleen jegens Allianz als werkgever) kan worden toegewezen op de wijze zoals gedaan in het dictum. Dat SPAN op grond van een eigen uitvoeringsovereenkomst met Allianz tussen 2001 en 2013 conform de maatstaf van het oude AMEV-pensioenreglement onvoorwaardelijk heeft geïndexeerd, maakt dat volgens de klacht niet anders, omdat dat buiten de rechtsverhouding tussen [verweerder] en ASR als uitvoerder staat.

Het derde onderdeel klaagt in vijf subonderdelen 3a. t/m 3.e dat is miskend dat de wijziging in 2011 de aanspraak jegens ASR niet heeft gewijzigd. In de verhouding met ASR is de Psw en niet de Pw van toepassing (3.a); aan de Pw is geen terugwerkende kracht toegekend en de oude pensioenregeling was afgesloten en beëindigd (in 2001) toen de Pw nog niet gold (die is pas per 2007 in werking getreden). Voor de gevorderde indexatie is aan ASR ook geen premie betaald (“geen premie, geen aanspraak”); de indexatie is niet bij ASR ondergebracht en meeverzekerd, maar alleen premievrij voortgezet (3.b)). De materiële wijzigingen in de pensioenregeling tussen Allianz en [verweerder] regarderen ASR als aanvankelijke uitvoerder niet (3.c). Dat art. 20 Pw zich in de verhouding tussen Allianz en [verweerder] verzet tegen wijziging van onvoorwaardelijke indexatie van de pensioenaanspraken tot 2001 regardeert ASR als uitvoerder niet (3.d). Onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel dat [verweerder] tegenover ASR een onvoorwaardelijk recht op toeslagverlening zou hebben (3.e).

Driepartijenverhouding werkgever – werknemer – pensioenverzekeraar/uitvoerder

Alvorens deze onderdelen te bespreken, waarbij eerst subonderdelen 1.a en 1.c aan de orde komen en daarna subonderdeel 1.b en onderdelen 2 en 3 gezamenlijk, lijkt het dienstig de driepartijenverhouding in de tweede pensioenpijler, het aanvullend of arbeidsgerelateerd pensioen4., nader te bezien onder de Pw en de Psw.

De basis voor de driepartijenverhouding is de pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Dit is een wederkerige overeenkomst: de werknemer neemt de verbintenis op zich om arbeid te verrichten, waartegenover de werkgever (onder andere) pensioen toezegt. Art. 23 Pw schrijft voor dat de werkgever de pensioenovereenkomst onderbrengt bij een pensioenuitvoerder. Hiertoe moet de werkgever een uitvoeringsovereenkomst aangaan met een pensioenuitvoerder. Ook dit is een wederkerige overeenkomst: de werkgever is verplicht premie te betalen en de pensioenuitvoerder neemt uitkeringsverplichtingen jegens de pensioengerechtigden op zich, maar wel met als bijzonderheid een pensioenbegunstiging van de werknemer. De werknemer komt als begunstigde in relatie te staan tot de pensioenuitvoerder. In het stelsel van de Pensioenwet is deze verhouding geregeld in het pensioenreglement; de pensioenuitvoerder stelt dit reglement op (art. 35 Pw)5.. De driehoek is hiermee compleet. Een visuele weergave hiervan is deze6.:

De Pw is inwerking getreden op 1 januari 20077.. In de daaraan voorafgaande Psw was sprake van een vergelijkbare driehoeksverhouding8.. De gehanteerde begrippen in beide wetten zijn niet precies dezelfde, maar materieel komt de driepartijenverhouding op hetzelfde neer9.. De pensioenovereenkomst werd in de oude wet pensioentoezegging10.genoemd, de uitvoeringsovereenkomst met een verzekeraar werd als (pensioen)verzekeringsovereenkomst aangeduid en het pensioenreglement had onder de oude wet een bredere strekking dan in de Pw11.. In de Pw ziet een pensioenreglement alleen op de relatie tussen de verzekerde en de pensioenuitvoerder12.; in de Psw was de werkgever verantwoordelijk voor de inhoud van het pensioenreglement en was de verzekeraar alleen uitvoerder13.. Onder de Psw bestond geen verplichting tot het opstellen van een pensioenreglement voor verzekeraars14., al was het wel gebruikelijk dat de verzekeraar dat als een vorm van dienstverlening deed voor de werkgever15.. In de parlementaire geschiedenis van de Psw wordt de driepartijenverhouding als volgt omschreven16.:

“[…] dat de werknemer door toetreding tot het fonds aanspraken op pensioen verwerft, waartegenover de werkgever bijdraagt aan het fonds, waartoe hij zich tegenover het fonds heeft verbonden, terwijl de werknemer de verplichtingen aanvaardt, welke het deelnemen aan het fonds voor hem met zich medebrengt. De rechtsfiguur valt uiteen in drieërlei binding, de overeenkomst tussen werkgever en werknemer, de overeenkomst tussen deelnemer en het fonds, welke besloten ligt in toetreding tot het fonds en geregeld is in statuten en reglementen, en in de derde plaats de overeenkomst tussen werkgever en fonds terzake van de bijdragen van de werkgever aan het fonds. […]”

De juridische karakterisering van de verzekeringsovereenkomst in de zin van art. 2 lid 4 onder b van de Psw is een overeenkomst met derdenbeding17..

In onze zaak heeft Allianz pensioentoezeggingen gedaan aan [verweerder] . Deze zijn in de cao vastgelegd en werken door middels een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst. ASR en Allianz hebben met ingang van 1 januari 199218.een pensioenverzekeringsovereenkomst gesloten, ook wel “B-polis” genoemd19.. De pensioentoezeggingen van Allianz aan [verweerder] , waarop de verzekeringsovereenkomst met ASR is gebaseerd, zijn uitgewerkt in het AMEV-reglement20., eveneens in werking getreden op 1 januari 199221.. ASR heeft dit reglement als “service” opgesteld voor Allianz22..

De begunstigde van de pensioenverzekering is [verweerder] . Allianz heeft voor [verweerder] pensioenrechten bedongen die hij tegenover de verzekeraar geldend kan maken23., welke begunstiging is te zien als een derdenbeding24.. [verweerder] verkreeg daarmee een eigen vorderingsrecht ter zake van pensioen jegens ASR25.. De overeenkomst tussen ASR en Allianz is verstreken op 31 december 2000 door afloop van de contractsduur26.. De pensioenaanspraken van [verweerder] die tot dat moment zijn opgebouwd, kan hij geldend blijven maken jegens ASR; voor overdracht van die aanspraken naar de nieuwe pensioenuitvoerder/verzekeraar heeft hij geen toestemming verleend.

Onderdeel 1.a: schending art. 23 Rv?

In subonderdeel 1.a klaagt ASR dat het hof buiten het door [verweerder] gevorderde om heeft geoordeeld en beslist met veroordeling van ASR tot nakoming van de pensioenovereenkomst.

Deze klacht treft in mijn ogen geen doel. Art. 23 Rv bepaalt dat de rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. Hieruit volgt (a contrario27.) dat de rechter niet méér (ultra petita) of anders (extra petita) mag toewijzen28.. Art. 23 Rv brengt mee dat – tenzij de wet anders bepaalt29.– de rechter een beslissing niet ambtshalve mag geven, maar alleen wanneer een dergelijke beslissing is gevorderd of verzocht, dan wel in de vordering of het verzoek besloten ligt30.. Om binnen de grenzen van art. 23 Rv te blijven moet de rechter wel weten wat de vordering omvat31.. Het petitum dient in samenhang met de grieven te worden gelezen32.. De uitleg van de vordering door het hof (als onderdeel van de gedingstukken) kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst, maar alleen op begrijpelijkheid33..

[verweerder] heeft in eerste aanleg34.onder meer nakoming gevorderd door ASR van het pensioenreglement in de vorm van voortgezette onvoorwaardelijke indexering van zijn tot 2001 opgebouwde pensioenaanspraken. In appel heeft [verweerder] vernietiging van het afwijzende vonnis gevorderd en alsnog toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde, hetgeen het hof ook zo heeft begrepen, zo volgt uit rov. 3. In het dictum in hoger beroep is ASR naast Allianz veroordeeld tot “nakoming van de pensioenovereenkomst” in de vorm van het onvoorwaardelijke indexeren van de tot 2001 opgebouwde pensioenaanspraken vanaf 2013. Dat lijkt iets anders dan gevorderd (nakoming reglement vs. nakoming overeenkomst), maar van schending van art. 23 Rv is hier geen sprake. Dit dictum moet in het licht van de overwegingen worden uitgelegd. In rov. 13 heeft het hof [verweerder] beroep op art. 20 Pw subsidiair opgevat, dus als in die zin losstaand van zijn primaire beroep op het zijn van gewezen deelnemer onder de oude pensioenregeling en de daarop gebaseerde indexering volgens art. 16 van het AMEV-reglement. Tegen die uitleg (subsidiair beroep op art. 20 Pw) is geen cassatieklacht gericht en rov. 13 maakt duidelijk hoe het door de klacht aangevallen deel van het dictum moet worden begrepen: de pensioenovereenkomst met [verweerder] moet volgens de maatstaf van, of het mechanisme in, art. 16 AMEV-reglement worden geïndexeerd, dus à la die daarin neergelegde methode volgens een bepaald prijsindexcijfer van het CBS, hiervoor geciteerd in 1.2. Daarmee bedoelt het hof kennelijk dat de onvoorwaardelijke indexering zoals afgesproken in de pensioenovereenkomst methodisch moet worden uitgevoerd volgens het CBS-indexcijfer uit de tweede alinea van art. 16 van het AMEV-pensioenreglement. Allianz is daarbij veroordeeld om die indexering te financieren en ASR moet daaraan meewerken.

Dat maakt dat de klacht dat is geoordeeld en beslist buiten het door [verweerder] gevorderde, in mijn visie niet opgaat.

Onderdeel 1.c: verjaring juist beoordeeld?

In subonderdeel 1.c. klaagt ASR over de verwerping van het beroep op verjaring van de nakomingsvordering van [verweerder] jegens ASR. Dat beroep is volgens de klacht niet of niet toereikend gemotiveerd verworpen met een verwijzing naar de verwerping van het verjaringsberoep in rov. 5.1 van het vonnis in eerste aanleg, door het hof overgenomen en tot het zijne gemaakt.

Deze klacht slaagt, omdat de kantonrechter in rov. 5.1 het verjaringsberoep van Allianz heeft verworpen (en niet van ASR) en het hof hier niet met de enkele verwijzing naar en overneming van dat verjaringsoordeel van de kantonrechter over het verjaringsverweer tegen de vordering jegens Allianz kon volstaan ter verwerping van verjaringsverweer van ASR bij mva 5.1-5.3 in appel. Dat een verwijzing naar het oordeel van een lagere rechter een voldoende motivering kán inhouden, is vaste rechtspraak van het EHRM35.. Zoals ASR evenwel terecht aanvoert, is zodanige verwijzing hier géén toereikende motivering, nu het gaat om een beroep op verjaring in een andere rechtsverhouding en mogelijke verjaring van een andere rechtsvordering dan in eerste aanleg werd beoordeeld. Het hof had tenminste moeten aangeven waarom het verjaringsoordeel van de kantonrechter hier één op één leest op de verhouding [verweerder] -ASR én moeten uitleggen waarom de argumenten van ASR niet afdoen aan het overgenomen oordeel van de kantonrechter. Dat [verweerder] in zijn betwisting van het verjaringsberoep van ASR in hoger beroep36.stelt dat de kantonrechter terecht heeft overwogen dat de indexatiebetaling over 2013 op zijn vroegst is verjaard in 2018, lijkt mij niet toereikend. Dit geldt temeer nu Allianz (cva 4.5) en ASR (mva 5.1-5.3) andere grondslagen voor verjaring hebben ingeroepen: Allianz heeft zich op art. 3:308 BW beroepen, maar ASR in appel op art. 3:307 en 3:310 BW. Allianz heeft aangevoerd dat haar financieringsverplichting zou zijn verjaard. ASR dat de verzekeringsovereenkomst per 1 januari 2001 is beëindigd, de verzekering sinds 2001 premievrij was en dat indexatie niet was verzekerd. Dat had moeten leiden tot een inhoudelijk kenbare separate verjaringsbeoordeling door het hof op dit punt, maar die is niet gegeven.

Onderdelen 1.b, 2 en 3: de kernklachten37.

De strekking van deze klachten is in de kern genomen dat ten onrechte en/of onbegrijpelijkerwijs jegens ASR als uitvoerder van de oude pensioenregeling is toegewezen nakoming van de pensioenovereenkomst tussen Allianz en [verweerder] in de vorm van onvoorwaardelijke, door Allianz te financieren, indexering op de voet van het oude AMEV-reglement. Dat terwijl de oude pensioenregeling nog onder de vigeur van de Psw is gesloten en beëindigd en alleen premievrij is voortgezet (omdat [verweerder] niet heeft ingestemd met waardeoverdracht aan de nieuwe pensioenuitvoerder) en ASR voor die onvoorwaardelijke indexering ook nooit premie heeft ontvangen (“geen premie, geen dekking”). Dat art. 20 Pw in de verhouding Allianz – [verweerder] verhindert dat de in de oude regeling overeengekomen onvoorwaardelijke indexatie wordt gewijzigd38., maakt dat jegens ASR als uitvoerder niet anders. In de langs verschillende invalshoeken aangevlogen omstandigheden van dit geval is zo’n nakomingstoewijzing in onze zaak niet mogelijk of onbegrijpelijk volgens deze klachten.

Er zijn hier volgens mij drie visies mogelijk.

Een eerste variant is dat deze klachten naar de kern genomen slagen, omdat nakoming door ASR die alleen uitvoerder is in de omstandigheden van dit geval te ver gaat, nu het hier een verplichting betreft (onvoorwaardelijke indexering) die voor rekening en risico van Allianz als pensioentoezegger behoort te komen, waar ASR als (loutere) uitvoerder (onder de Psw39.) verder buiten staat, zeker nu daarvoor aan haar als uitvoerder ook geen premies zijn betaald. [verweerder] moet bij Allianz wezen, Allianz is ook wegens de werking van art. 20 Pw veroordeeld tot nakoming en financiering van de voor die nakoming benodigde onvoorwaardelijke indexering.

In een tweede visie, die het hof mogelijk impliciet heeft gevolgd, overheerst het derdenbeding-karakter van de pensioenverzekering en kan derde- [verweerder] jegens promittens-ASR gewoon nakoming vorderen en moet die aangesproken promittens het verder maar met stipulator-Allianz oplossen als er geen premies zijn betaald ter dekking van deze onvoorwaardelijke indexering. Daar behoort [verweerder] als derde niet de dupe van te worden. De promittens zou jegens de stipulator partieel kunnen ontbinden bijvoorbeeld, met een schadevergoeding ter hoogte van de premies voor de onvoorwaardelijke indexering40.. In die visie slagen deze klachten niet.

Buiten de specifieke gecompliceerde pensioencontext van onze zaak, zou ik geen aarzeling hebben bij de tweede visie en zouden de hier besproken klachten daar dan op afketsen, omdat die het derdenbeding-karakter miskennen, waarbij de aanvaard hebbende derde- [verweerder] aanspraak heeft op nakoming van promittens-ASR. Maar hier, bij een weliswaar volgens de letter van het toepasselijke reglement niet beëindigd deelnemerschap van [verweerder] (niet bestreden in cassatie), gevolgd door een voortzetting van de pensioenregeling in gewijzigde vorm (voorheen: eindloon, daarna: middelloon), wringt dat nogal. Met de in onze zaak ontstane situatie van enerzijds een premievrijgemaakt pensioen opgebouwd tot 2001 volgens een eindloonregeling met indexering gevolgd door een nieuwe pensioenregeling bij een andere uitvoerder volgens een midelloonregeling met anderzijds de complicatie van het verbod tot wijziging van onvoorwaardelijke indexatie onder de oude regeling vanwege art. 20 Pw, doet er zich in wezen een leemte voor in het pensioenregime van partijen die moet worden opgevuld. De voortgezette onvoorwaardelijke indexering vanwege de werking van art. 20 Pw41.lijkt in de driepartijenrelatie toch vooral voor risico behoren te komen van Allianz in haar pensioentoezeggingsverhouding met [verweerder] . Dan past de eerste variant beter: ASR is loutere uitvoerder van een al beëindigde/afgesloten/premievrij voortgezette oude pensioenregeling en dan behoort het hoofdadagium “geen premie, geen dekking” hier te prevaleren. Zeker nu in onze zaak [verweerder] ook al een toegewezen veroordeling jegens Allianz op zak heeft tot onvoorwaardelijke indexatie. Daar behoort ASR buiten te staan, de toewijzing jegens haar is in de omstandigheden van dit geval in strijd met de redelijkheid en billijkheid, zo valt te betogen. En dat zou dan weer leiden tot het slagen van de hier besproken klachten.

Maar verdere beschouwing brengt mij tot wat per saldo de meest voor de hand liggende lezing van de met deze klachten aangevallen oordelen lijkt. Bezien wij de van belang zijnde delen van het dictum, hier: 1) een declaratoir tot onvoorwaardelijke indexering volgens de maatstaf uit art. 16 AMEV-reglement, 2) Allianz en ASR moeten de pensioenovereenkomst nakomen door de pensioenaanspraken tot 2001 volgens bedoelde indexeringsmaatstaf onvoorwaardelijk te indexeren en 3) Allianz moet die indexatie financieren op straffe van dwangsommen, dan lijkt hier toch overduidelijk de bedoeling van het hof in de richting van ASR: gij zult meewerken aan die uitvoering/nakoming in vorenbedoelde zin, namelijk door als uitvoerder van de krachtens de oude pensioenregeling voor [verweerder] opgebouwde pensioenrechten – ná van Allianz te verkrijgen financiering daarvoor – ook voor die onvoorwaardelijke indexatie zorg te dragen vanaf 2013. In die zin is “nakoming” door ASR in het dictum (louter) op te vatten als: (een bevel tot) medewerking daaraan geven na ontvangen financiering voor de onvoorwaardelijke indexatie van de kant van Allianz, waartoe Allianz separaat veroordeeld wordt. Het zou misverstanden hebben kunnen voorkomen als het hof hier in plaats van nakoming jegens ASR een bevel aan ASR had toegewezen tot medewerking aan door Allianz te financieren onvoorwaardelijke indexatie vanaf 2013 in vorenbedoelde zin, maar het lijkt het meest in de rede te liggen dat precies dat met de toegewezen nakoming jegens ASR is bedoeld.

In die visie slagen de hier besproken klachten volgens mij niet bij gebrek aan belang in cassatie. Ook de (mede)kostenveroordeling van ASR lijkt dan geen resterend belang op te leveren, omdat die veroordeling dan ook stand houdt (en hier bovendien geen separate klachten tegen zijn geformuleerd in cassatie). Mij lijkt de derde visie de voorkeur te hebben, zodat ik concludeer tot verwerping van de hier besproken klachten.

Een vraag die nog zou kunnen opdoemen is of Uw Raad de zaak zelf zou kunnen afdoen. Mij lijkt het (niet inhoudelijk juist door het hof behandelde) verjaringsberoep van ASR een beoordeling te behelzen met feitelijke elementen42., bijvoorbeeld: is de peildatum 2001 (einde oude pensioenregeling en mededelingen daarover aan [verweerder] , en wist [verweerder] als naar eigen stelling betrokken bij de onderhandelingen over de arbeidsvoorwaarden van Allianz toen wat hier de indexeringsconsequenties waren), of 2011 (gewijzigde cao) of 2013 (einde aanvankelijk onvoorwaardelijke indexering over de periode 2001-2013 door SPAN) en wanneer is een lopende verjaringstermijn gestuit, in 2014 (toen [verweerder] mede namens anderen kenbaar aan de bel trok), is dat voldoende/tijdig? Daarom lijkt mij verwijzing aangewezen.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G