HR, 10-06-2011, nr. 09/02453

HR, 10-06-2011, nr. 09/02453

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑06‑2011

Inhoudsindicatie

Parate executie. Onderhandse verkoop door hypotheekhoudende bank onder ontbindende voorwaarde van toestemming van de voorzieningenrechter. Tussentijdse zuivering van het tot de executie aanleiding gevende verzuim door de rechthebbende op het verbonden goed. Maatstaf van art. 6:23 lid 2 BW. Bij beantwoording vraag of een voorwaarde ingevolge art. 6:23 lid 2 als niet vervuld heeft te gelden, dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking genomen te worden. Daartoe behoren in dit geval in het bijzonder dat i) de bank gebruik maakte van haar bevoegdheid tot parate executie als bedoeld in art. 3:268 lid 1 BW, ii) de ontbindende voorwaarde was opgenomen in een onderhandse koopovereenkomst als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW en iii) de bank mede rekening diende te houden met de belangen van haar schuldenaar die rechthebbende was op het goed dat executoriaal zou worden verkocht. Mogelijkheid van zuivering verzuim door rechthebbende is aanwezig zo lang als executie niet is voltooid. Gelet op deze uitgangspunten geven bestreden oordelen hof blijk van onjuiste rechtsopvatting. Hof is voorts buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door de feitelijke grondslag van de vordering aan te vullen (art. 24 Rv.).

10 juni 2011

Eerste Kamer

09/02453

EV/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerster 2],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ING en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 349003/HA ZA 06-2710 van de rechtbank Amsterdam van 9 mei 2007;

b. het arrest in de zaak 106.006.705/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 september 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft ING beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor ING toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Samengevat gaat het om het volgende.

(i) [Verweerder] c.s. hebben op 13 april 2006 van ING als executerende hypotheekhouder een appartementsrecht gekocht.

(ii) De desbetreffende koopovereenkomst hield als ontbindende voorwaarde in dat "de vereiste toestemming van de voorzieningenrechter (...) niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen".

(iii) ING heeft op 14 april 2006 aan de voorzieningenrechter machtiging verzocht tot onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan [verweerder] c.s. Tijdens de mondelinge behandeling van dit verzoek is overeengekomen dat [betrokkene 1], de hypotheekgever en rechthebbende van het appartementsrecht, binnen één week aan ING de achterstallige betalingen en kosten zou voldoen, waarmee ING de executie zou beëindigen. [Verweerder] c.s. waren daarbij aanwezig met hun makelaar.

(iv) Bij beschikking van 19 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter ING niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek, nu [betrokkene 1] aan zijn verplichtingen heeft voldaan en executie, en daarmee een eventuele onderhandse verkoop, niet meer aan de orde is.

(v) [Verweerder] c.s. hebben aanspraak gemaakt op de in de koopovereenkomst met ING voorziene boete bij niet-nakoming.

3.2 [Verweerder] c.s. hebben ontbinding van de koopovereenkomst van 13 april 2006 en betaling van de boete van € 48.907,50 gevorderd. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Het hof heeft de vordering tot ontbinding afgewezen en de in hoger beroep, na wijziging van de eis, gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen.

(a) [Verweerder] c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat ING is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst door niet alles in het werk te stellen om deze overeenkomst gestand te doen. De betaling door [betrokkene 1] kan niet worden geduid als lossing in de zin van art. 3:269 BW. Het stond ING niet vrij met [betrokkene 1] een regeling aan te gaan. (rov. 4.2)

(b) Ter beantwoording ligt de vraag voor of het ING vrijstond een minnelijke regeling met [betrokkene 1] te sluiten ondanks de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voor ING voortvloeiende verplichtingen. (rov. 4.4)

(c) De door partijen gesloten overeenkomst wordt, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet "eerst definitief" door de daaraan door de voorzieningenrechter verleende goedkeuring.

(d) Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ING de verplichting op zich had genomen om de voorzieningenrechter te verzoeken toestemming te verlenen voor de onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan [verweerder] c.s. ING was verplicht zich in te spannen voor het verkrijgen van deze toestemming. (rov. 4.6)

(e) Het stond ING niet vrij met [betrokkene 1] een minnelijke regeling aan te gaan zonder daarover tevoren met [verweerder] c.s. enig overleg te voeren. (rov. 4.7)

(f) De stelling van ING dat [verweerder] c.s. stilzwijgend het tot stand komen van een minnelijke regeling hebben aanvaard, wordt verworpen. (rov. 4.8)

(g) Dat de relatie tussen ING en [betrokkene 1] wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid, doet er niet aan af dat ING gehouden was de uit de tussen haar en [verweerder] c.s. gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen. (rov. 4.11)

(h) Aan de stelling van ING dat de voorzieningenrechter een discretionaire bevoegdheid heeft en dat ING de aansporing van de voorzieningenrechter heeft gevolgd, wordt voorbijgegaan. ING had geen genoegen behoeven te nemen met lossing. (rov. 4.12)

(i) Het gaat er niet om dat de goedkeuring van de voorzieningenrechter niet is verleend. ING heeft niet gedaan wat van haar mocht worden verwacht om die goedkeuring te verkrijgen. Het feit dat ING een minnelijke regeling heeft getroffen, heeft tot de niet-ontvankelijkheid van ING in haar verzoek tot machtiging geleid. (rov. 4.13)

(j) De koopovereenkomst tussen ING en [verweerder] c.s. is van rechtswege ontbonden op grond van de bepaling in de koopovereenkomst over toerekenbare tekortkoming, nu ING geen gevolg heeft gegeven aan de sommatie van [verweerder] c.s. af te zien van de overeenkomst met [betrokkene 1]. (rov. 4.14 en 4.15)

3.3 Met zijn hiervoor in 3.2 onder j vermelde oordeel is het hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Het hof heeft in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerder] c.s. aangevuld, nu de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat door hen niet is aangevoerd dat de koopovereenkomst reeds als gevolg van het niet voldoen aan de in 3.2 onder (j) bedoelde sommatie was ontbonden. Onderdeel 7a is dus terecht voorgesteld.

3.4.1 Bij de beoordeling van de overige klachten van het middel dient het navolgende tot uitgangspunt.

3.4.2 ING heeft zich erop beroepen dat de in de koopovereenkomst van 13 april 2006 opgenomen ontbindende voorwaarde is vervuld doordat de daarin bedoelde toestemming van de voorzieningenrechter niet is verkregen. [Verweerder] c.s. hebben daartegen aangevoerd

- klaarblijkelijk (zie de inleidende dagvaarding onder 2.2) met het bepaalde in art. 6:23 lid 2 BW voor ogen

- dat aan ING een beroep op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde niet toekomt, nu dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.4.3 Bij de beantwoording van de vraag of een voorwaarde ingevolge het bepaalde in art. 6:23 lid 2 als niet vervuld heeft te gelden, dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking genomen te worden. Tot deze omstandigheden behoren in dit geval in het bijzonder dat i) ING gebruik maakte van haar bevoegdheid tot parate executie als bedoeld in art. 3:268 lid 1 BW, ii) de ontbindende voorwaarde was opgenomen in een ondershandse koopovereenkomst als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW en iii) ING mede rekening diende te houden met de belangen van haar schuldenaar [betrokkene 1] die rechthebbende was op het goed dat executoriaal zou worden verkocht.

3.4.4 In het algemeen is het belang van de rechthebbende op het verbonden goed ermee gediend zo mogelijk zijn tot de executie aanleiding gevende verzuim te zuiveren om daarmee de executoriale verkoop van het goed, met alle daaruit voor hem voortvloeiende nadelen, te voorkomen. Deze mogelijkheid is aanwezig zo lang als de executie niet is voltooid. De voorzieningenrechter zal dan ook zijn toestemming voor een ondershandse verkoop in beginsel aan de schuldeiser (moeten) weigeren als de schuldenaar alsnog bereid en in staat is hetgeen hij aan de hypothecaire schuldeiser is verschuldigd, te voldoen en deze mogelijkheid hem in redelijkheid niet mag worden onthouden.

3.5 Gelet op deze uitgangspunten geven de oordelen van het hof in diverse opzichten blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats heeft het hof voorbijgezien aan de maatstaf van art. 6:23 lid 2. Het hof heeft immers niet beoordeeld of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de ontbindende voorwaarde als niet vervuld gold, doch is (zoals blijkt uit zijn rov. 4.11) ervan uitgegaan dat ING verplicht was de tussen partijen gesloten koopovereenkomst na te komen. Voorts heeft het hof miskend dat deze overeenkomst is gesloten in het kader van de uitoefening van het recht van parate executie, waarbij ING rekening diende te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar schuldenaar. Het hof heeft deze belangen kennelijk, en ten onrechte, als niet relevant beschouwd. Ten slotte is het oordeel van het hof (in rov. 4.7) dat het ING niet vrijstond een minnelijke regeling met [betrokkene 1] aan te gaan in zijn algemeenheid onjuist, nu ING als schuldeiser in beginsel haar schuldenaar de mogelijkheid de executie van het verbonden goed te voorkomen, niet zonder meer mocht onthouden.

3.6 De hierop gerichte klachten van de onderdelen 2 tot en met 5 van het middel slagen mitsdien. De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 september 2008;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage;

veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 465,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 10 juni 2011.

Conclusie 25‑02‑2011

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Partij(en)

CONCLUSIE inzake:

ING Bank NV,

eiseres tot cassatie,

adv.: mr. H.J. van Gijssel (aanvankelijk mr. E. van Staden ten Brink),

tegen

1.

[Verweerder 1],

2.

[Verweerster 2],

verweerders in cassatie,

niet verschenen.

Het gaat in deze zaak om een onderhandse executoriale verkoop door een hypotheekhouder op de voet van art. 3:268 lid 2 BW. De totstandkoming van een minnelijke regeling met de hypotheekgever heeft ertoe geleid dat de voorzieningenrechter de hypotheekhouder niet ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek om goedkeuring van de koopovereenkomst. Als gevolg daarvan is een in die koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde in vervulling gegaan. In cassatie wordt het hof verweten enerzijds op ontoereikende gronden te hebben geoordeeld dat de ontbindende voorwaarde voor niet vervuld moet worden gehouden (art. 6:23 lid 2 BW) en anderzijds buiten de rechtsstrijd te hebben geoordeeld dat de overeenkomst op grond van een andere contractuele bepaling reeds eerder van rechtswege ontbonden was.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

a.

Verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.) hebben bij overeenkomst van 13 april 2006 van eiseres tot cassatie (hierna: ING) als executerend hypotheekhouder een appartementsrecht gekocht.

b.

Deze overeenkomst2. houdt onder meer in:

‘Levering

De akte van levering zal worden gepasseerd ten overstaan van notaris (…) binnen dertig (…) dagen na de datum van onvoorwaardelijke rechterlijke goedkeuring van de overeenkomst als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek.

(…)

Toerekenbare tekortkoming

Indien één der partijen na in gebreke te zijn gesteld gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, zal deze overeenkomst van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn, tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt.

In beide gevallen zal de nalatige partij [t]en behoeve van de wederpartij een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete gelijk aan tien procent van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op verdere schadevergoeding en vergoeding van kosten en verhaal. (…)

Indien de nalatige partij na in gebreke te zijn gesteld binnen de voornoemde termijn van acht dagen alsnog zijn verplichtingen nakomt, is deze partij desalniettemin gehouden aan de wederpartij diens schade als gevolg van de niet tijdige nakoming te vergoeden.

(…)

Artikel 3:269 bw

Indien een lossing door de hypotheekgever plaats vindt, zoals bedoeld in artikel 3:269 BW, of de hypotheekhouder anderszins gedwongen wordt haar verkoopbevoegdheid niet uit te oefenen, dan hebben beide partijen (hypotheekhouder en koper) de bevoegdheid de overeenkomst als ontbonden te beschouwen, zonder dat deze ontbinding kan leiden tot financiële aanspraken over en weer. (…).

(…)

Ontbinding

Onderhavige koop/verkoop geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de vereiste toestemming van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam op grond van artikel 548 lid 2 Rv jo. artikel 268 lid 2 BW niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen.’

Dit laatste beding zal hierna worden aangeduid als ‘de ontbindende voorwaarde’.

c.

Artikel 22 van de op deze overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen Amsterdam 2001 (hierna: AVEA 20013.) houdt voor zover hier van belang in:

‘Niet nakoming

1.

Bij niet of niet tijdige nakoming van de koopovereenkomst, anders dan door een niet aan één van partijen toe te rekenen tekortkoming, is de nalatige partij aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige partij in verzuim is in de zin van het volgende lid.

2.

Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit of aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende drie (…) dagen met de nakoming van één of meer van haar verplichtingen nalatig blijft, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de keuze tussen:

a.

nakoming van de koopovereenkomst te vorderen indien dit in redelijkheid van de nalatige verlangd kan worden, in welk geval de nalatige na afloop van de vermelde termijn van drie dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille (…) van de koopsom met een minimum van in elk geval eenduizend gulden (…) of

b.

de koopovereenkomst te ontbinden met dien verstande dat de ontbinding door de koper slechts kan worden gevraagd door rechterlijke tussenkomst.

In geval van ontbinding verbeurt de nalatige partij tegenover de wederpartij een onmiddellijk opeisbare boete van vijftien procent (…) van de koopsom.

(…)

6.

Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering van verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.’

d.

Op 14 april 20064. heeft ING een verzoekschrift ex art. 548 Rv bij de voorzieningenrechter te Amsterdam ingediend, waarbij zij heeft verzocht — zakelijk weergegeven — machtiging te verlenen tot onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan [verweerder] c.s. als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW.

e.

Tijdens de mondelinge behandeling van dit verzoekschrift op 2 mei 2006 is ten overstaan van de voorzieningenrechter tussen ING en [betrokkene 1] (hypotheekgever en rechthebbende van het appartementsrecht) overeengekomen dat [betrokkene 1] binnen één week aan ING de achterstallige betalingen en (executie)kosten zou voldoen, waarna ING de executie zou beëindigen. [Verweerder] c.s. was bij die behandeling aanwezig, met zijn makelaar maar zonder advocaat. De zaak is hierna pro forma aangehouden tot 9 mei 2006.

f.

Bij brief van 2 mei 2006 (betreffende ‘Sommatie ingevolge artikel 22 AVEA 2001’5.) heeft de raadsman van [verweerder] c.s. ING gesommeerd geen minnelijke regeling met [betrokkene 1] te sluiten, de voorzieningenrechter te verzoeken alsnog te beslissen conform het verzoekschrift en mede te werken aan levering van het appartementsrecht aan [verweerder] c.s.; voor het geval niet aan de sommatie wordt voldaan, zal in rechte aanspraak worden gemaakt op levering, een contractuele boete conform art. 22 lid 2 (sub a, toevoeging A-G) AVEA 2001 en op schadevergoeding, aldus de brief.

g.

De procureur van ING heeft vervolgens bij faxbericht van 9 mei 2006 aan de voorzieningenrechter onder meer het volgende geschreven:

‘Inmiddels hebben de kopers zich gewend tot een advocaat die zich op het standpunt stelt dat het aanbod van [betrokkene 1] tot het accepteren van een regeling, inhoudende dat hij de achterstand met kosten voldoet ter voorkoming van de executie geen lossing is als bedoeld in artikel 3:269 BW en eveneens niet zoals gesteld en bedoeld in de koopovereenkomst onder het kopje artikel 3:269 BW.

Hoewel [betrokkene 1] inmiddels de achterstand met kosten voldaan heeft, wenst cliënte toch een beslissing op het verzoek ex artikel 548 Rv, zoals dat aan u is voorgelegd.’

h.

Bij beschikking van 19 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter ING niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek ex art. 3:268 lid 2 BW. De voorzieningenrechter oordeelde dat nu [betrokkene 1] conform de afspraak met ING de achterstand met kosten heeft voldaan, executie van het pand en daarmee een eventuele onderhandse verkoop niet meer aan de orde is.

i.

Nadat [verweerder] c.s. bij brief van 28 juni 2006 opnieuw aanspraak had gemaakt op contractuele boete, heeft ING aangegeven niet vrijwillig aan de vordering van [verweerder] c.s. te voldoen omdat de overeenkomst als gevolg van de beschikking van de voorzieningenrechter ontbonden is.6.

1.2

Bij inleidende dagvaarding d.d. 27 juli 2006 heeft [verweerder] c.s. — onder meer en voor zover in cassatie van belang — op grond van art. 22 lid 2 (sub b, toevoeging A-G) AVEA 2001 gevorderd

a)

ontbinding van de koopovereenkomst van 13 april 2006, en

b)

veroordeling van ING tot betaling van een bedrag van € 48.907,50 (zijnde 15% van de koopsom) terzake van contractuele boete.

[Verweerder] c.s. heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat ING door het overeenkomen van de minnelijke regeling met [betrokkene 1] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om al het nodige te doen om de tussen partijen gesloten koopovereenkomst gestand te doen, waarbij hij zich op het standpunt stelt dat de ontbindende voorwaarde als niet vervuld heeft te gelden (art. 6:23 lid 2 BW).

Bij vonnis van 9 mei 2007 heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat ING niet is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst (rov. 4.6) en dat zij zich kan beroepen op vervulling van de ontbindende voorwaarde (rov. 4.4, slot). De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerder] c.s. dan ook afgewezen.

1.3

[Verweerder] c.s. is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met conclusie, na wijziging van eis, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende — voor zover in cassatie van belang —,

a)

de koopovereenkomst van 13 april 2006 ontbindt,

b)

ING veroordeelt tot betaling van € 48.907,50 ter zake van boete en

c)

ING veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 102.230,05 ter zake van daadwerkelijk geleden schade,

te verminderen met het aan boete toegewezen bedrag (art. 22 leden 1, 2 en 6 AVEA 2001).

1.4

Bij arrest van 23 september 2008 heeft het hof omtrent de grondslag van het gevorderde overwogen:

‘4.2

(…) Aan deze vordering heeft [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd dat ING tekort geschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst door niet alles in het werk te stellen om de gesloten koopovereenkomst gestand te doen. De betaling door [betrokkene 1] kan niet geduid worden als lossing in de zin van artikel 3:269 BW. Dat betekent dat ING een minnelijke regeling met [betrokkene 1] is aangegaan waardoor de — in de tussen partijen gesloten overeenkomst — opgenomen ontbindende voorwaarde is ingetreden. Het stond ING, aldus [verweerder] c.s., niet vrij, gelet op de tussen partijen vigerende overeenkomst, deze regeling aan te gaan. (…)’

Het hof heeft vervolgens het voorliggende geschil als volgt omschreven:

‘4.4

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Ter beantwoording ligt de vraag voor of het ING vrijstond een minnelijke regeling met [betrokkene 1] te sluiten ondanks de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voor ING voortvloeiende verplichtingen.’

en daarop geoordeeld:

‘4.5

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de door partijen gesloten overeenkomst niet ‘eerst definitief’ wordt door de daaraan door de voorzieningenrechter verleende goedkeuring: het betreft een koopovereenkomst die is gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat de toestemming van de voorzieningenrechter niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen.

4.6

Tegen het oordeel van de rechtbank (onder 4.3) dat door het opnemen van deze ontbindende voorwaarde ING jegens [verweerder] c.s. de verplichting op zich heeft genomen om de voorzieningenrechter te verzoeken toestemming te verlenen voor de onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan [verweerder] c.s. is geen grief gericht, zodat niet in geschil is dat op ING die verplichting rustte. Dat betekent dat ING jegens [verweerder] c.s. verplicht was zich in te spannen voor het verkrijgen van de ten processe bedoelde toestemming.

4.7

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dit mee brengt dat het ING niet vrijstond met [betrokkene 1] een minnelijke regeling aan te gaan zonder daarover tevoren met [verweerder] c.s. enig overleg te voeren.

4.8

De stelling van ING (memorie van antwoord pag. 4 onder 16) dat [verweerder] c.s. stilzwijgend het totstandkomen van de minnelijke regeling heeft aanvaard, wordt verworpen.

(…)

4.11

Dat ING in relatie stond met [betrokkene 1] en deze relatie beheerst wordt door redelijkheid en billijkheid doet er niet aan af dat ING gehouden was de uit de tussen ING en [verweerder] c.s. gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen.

4.12

Aan de stelling van ING (conclusie van antwoord, pag. 4 en 5 onder 24) dat de voorzieningenrechter in deze een discretionaire bevoegdheid heeft waarop zij, ING, geen werkelijke invloed heeft en dat zij, ING, gedaan heeft waartoe de voorzieningenrechter aanspoorde, wordt eveneens voorbijgegaan, reeds omdat tussen partijen vaststaat dat de voorzieningenrechter ING gevraagd heeft of zij in het geval zij, ING, met [betrokkene 1] een minnelijke regeling trof jegens [verweerder] c.s. geen wanprestatie pleegde. Bovendien stond het ING vrij geen genoegen te nemen met iets anders dan lossing.

4.13

Dat [verweerder] c.s. het risico liep dat de voorzieningenrechter het verzoek van ING ook om andere redenen had kunnen afwijzen, leidt evenmin tot een ander oordeel. Het gaat er in deze immers niet om dat de goedkeuring van de voorzieningenrechter niet is verleend, maar om het feit dat ING niet gedaan heeft wat van haar mocht worden verwacht om die goedkeuring te verkrijgen. Daar komt nog bij dat in casu het handelen van ING — het treffen van een minnelijke regeling met [betrokkene 1] — de voorzieningenrechter tot het oordeel heeft gebracht dat, nu [betrokkene 1] de afspraak met ING was nagekomen, ING in haar verzoek niet ontvankelijk moest worden verklaard.

De grieven zijn dus gegrond en de vordering van [verweerder] c.s. is toewijsbaar op de wijze als hierna zal worden vermeld.’

Voorts heeft het hof overwogen:

‘4.14

ING heeft nog betoogd dat [verweerder] c.s. in zijn vordering tot ontbinding van de overeenkomst niet ontvankelijk is, omdat de overeenkomst van 13 april 2006 reeds is ontbonden doordat de voorzieningenrechter de vereiste toestemming weigerde te verlenen.

4.15

Het betoog dat de overeenkomst reeds is ontbonden is juist, zij het op een andere grond (en op een ander tijdstip) dan ING meent. Daartoe geldt het volgende. De raadsman van [verweerder] c.s. heeft ING bij brief van 2 mei 2006 gesommeerd om van de overeenkomst met [betrokkene 1] af te zien, aan welke sommatie ING geen gevolg heeft gegeven. Daardoor is het artikel over TOEREKENBARE TEKORTKOMING (productie 1 bij inleidende dagvaarding, pagina 6) in werking getreden. Dat betekent dat — nu [verweerder] c.s. niet alsnog nakoming van zijn overeenkomst met ING heeft verlangd — die overeenkomst acht dagen daarna van rechtswege is ontbonden, derhalve al voordat de voorzieningenrechter op 19 mei 2006 ING niet-ontvankelijk verklaarde in haar verzoek.

[Verweerder] c.s. heeft in hoger beroep — onder 1 — gevorderd dat het hof de overeenkomst van 13 april 2006 zal ontbinden. Die vordering is niet toewijsbaar, aangezien — naar hiervoor bleek — die overeenkomst al ontbonden is.’

Het hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd, ING veroordeeld tot vergoeding van door [verweerder] c.s. geleden schade en de zaak daartoe verwezen naar de schadestaatprocedure, met afwijzing van de vordering tot ontbinding.

1.5

ING is tijdig7. van het arrest van het hof in cassatie gekomen. [Verweerder] c.s. is in cassatie niet verschenen; tegen hen is verstek verleend. ING heeft haar klachten nog schriftelijk doen toelichten.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

2.1

Het cassatiemiddel valt uiteen in zeven onderdelen (‘klachten’).

2.2

Onderdeel 1 bevat de algemene klacht dat het arrest onvoldoende begrijpelijk is omdat het hof afwisselend twee grondslagen hanteert, waarbij onduidelijk blijft welke grondslag precies betrekking heeft op welk gedeelte van het arrest. Het onderdeel onderscheidt daartoe

(i)

de door [verweerder] c.s. aangevoerde (mogelijkerwijs in rov. 4.4 t/m 4.13 besproken) grondslag van het gevorderde bestaande in de niet nagekomen koopovereenkomst welke op grond van art. 6:23 lid 2 BW als niet ontbonden heeft te gelden8., en

(ii)

de door het hof in rov. 4.14–4.15 gevolgde ‘redenering van eigen snit en makelij’ dat de overeenkomst reeds van rechtswege ontbonden is doordat ING niet heeft voldaan aan de sommatie van 2 mei 2006.

Tevens wordt geklaagd dat het hof met grondslag (ii) de feitelijke grondslag van de eis van [verweerder] c.s. heeft aangevuld, waarvoor wordt verwezen naar onderdeel 7.

2.3

De algemene klacht faalt. Anders dan het onderdeel betoogt, is niet onduidelijk welke grondslag op welk gedeelte van de beoordeling betrekking heeft. Zoals ook in het middel wordt opgemerkt (cassatiedagvaarding sub d), heeft [verweerder] c.s. aan zijn vorderingen tot ontbinding en schadevergoeding (inclusief boete) ten grondslag gelegd dat ING is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende inspanningsverbintenis. Naar hieronder bij de bespreking van de onderdelen 2 t/m 6 zal worden betoogd, heeft het hof in zijn rov. 4.4 t/m 4.13 kennelijk (uitsluitend) de vraag beantwoord of van een dergelijke tekortkoming sprake is, op welke vraag 's hofs antwoord bevestigend is komen te luiden. Voor de vordering tot schadevergoeding betekent dit dat deze voor toewijzing vatbaar is, hetgeen heeft geleid tot de veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat (rov. 4.16 en dictum). Wat betreft de vordering tot ontbinding is het hof vervolgens in rov. 4.14–4.15 ingegaan op het verweer van ING dat [verweerder] c.s. in deze vordering niet ontvankelijk is omdat de overeenkomst reeds ontbonden is (MvA onder 14) en is het hof, zij het op een andere grondslag dan door ING aangevoerd, tot het oordeel gekomen dat dit verweer slaagt, zodat de vordering tot ontbinding niet toewijsbaar is.

2.4

Onderdeel 2 klaagt primair dat het hof in rov. 4.4 t/m 4.13 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het aan art. 6:23 lid 2 BW niet in volle omvang toepassing heeft gegeven. In art. 6:23 lid 2 BW wordt bepaald dat, wanneer de partij die bij de vervulling van een voorwaarde belang had, deze heeft teweeggebracht, die voorwaarde als niet vervuld geldt, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Mede blijkens de toelichting strekt de klacht tot betoog dat het hof wel in rov. 4.11–4.13 heeft geoordeeld dat ING de vervulling van de ontbindende voorwaarde heeft teweeggebracht, maar ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de vraag of redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde als niet vervuld geldt.9. Subsidiair wordt een motiveringsklacht toegevoegd. Deze klachten worden nader gespecificeerd en uitgewerkt in de onderdelen 3 t/m 6.

Onderdeel 3 betoogt in dit verband dat het hof met zijn enkele vaststellingen in de tweede en derde volzin van rov. 4.13 — er op neer komend dat ING de vervulling van de ontbindende voorwaarde heeft teweeggebracht10. — heeft miskend dat het ook en vooral diende te beoordelen of het als niet vervuld gelden van de voorwaarde gelet op alle omstandigheden van het geval door de redelijkheid en billijkheid werd verlangd. Door daaromtrent niets te overwegen geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting; als het van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel. Onderdeel 4 klaagt dat het hof in rov. 4.7 en 4.10, tweede alinea, het bestaan van de overeenkomst met [verweerder] c.s. doorslaggevend acht en ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat ING (ook) in een door redelijkheid en billijkheid beheerste relatie tot [betrokkene 1] stond, hetgeen haar noopte tot een afweging van wederzijdse belangen.11. Onderdeel 5 klaagt dat het hof er in rov. 4.13 ten onrechte aan voorbij gaat dat de handelwijze van ING haar rechtvaardiging kon vinden in het risico dat de voorzieningenrechter het verzoek ook zou kunnen afwijzen indien ING niet op het aanbod van [betrokkene 1] zou ingaan, hetgeen evenmin in het belang van [verweerder] c.s. zou zijn. Ook die omstandigheid kan bijdragen tot het oordeel dat redelijkheid en billijkheid in casu niet verlangen dat de ontbindende voorwaarde voor niet vervuld wordt gehouden, aldus het onderdeel. Ten slotte klaagt onderdeel 6 dat het hof ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen dat [verweerder] c.s. ter zitting bij de voorzieningenrechter zijn stem niet heeft laten horen. Ook deze omstandigheid had moeten worden meegewogen bij de beantwoording van de door het hof ten onrechte niet beantwoorde vraag of de redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van dit geval verlangden dat de in vervulling gegane ontbindende voorwaarde voor niet vervuld werd gehouden, aldus het onderdeel. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.5

De klachten berusten kennelijk alle op de lezing dat het hof in rov. 4.4 t/m 4.13 heeft gerespondeerd op het beroep van [verweerder] c.s. op art. 6:23 lid 2 BW en in dat verband tot het oordeel is gekomen dat de (vervulde) ontbindende voorwaarde voor niet vervuld moet worden gehouden.12. Naar mijn mening is het hof in rov. 4.4 t/m 4.13 echter niet ingegaan op art. 6:23 lid 2 BW, maar heeft het in die overwegingen uitsluitend beoordeeld of ING al dan niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting uit de overeenkomst met [verweerder] c.s. Ik verwijs daarvoor naar de door het hof vastgestelde grondslag van het gevorderde (rov. 4.2) en naar 's hofs in cassatie niet bestreden vaststelling van de ter beantwoording voorliggende vraag, te weten of het ING vrijstond een minnelijke regeling met [betrokkene 1] te sluiten ondanks de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voor ING voortvloeiende verplichtingen (rov. 4.4), welke vraag kennelijk in de daarop volgende overwegingen 4.5 t/m 4.13 is beantwoord. In het kader van die vraag is niet relevant of de overeenkomst later alsnog (zonder terugwerkende kracht, art. 3:38 lid 2 BW) blijkt te worden ontbonden. Het hof refereert in bedoelde overwegingen dan ook op geen enkele wijze aan het vraagstuk van art. 6:23 lid 2 BW, noch aan de op toepasselijkheid van die bepaling gerichte grief 7. De door het hof in rov. 4.5 t/m 4.13 besproken stellingen zijn kennelijk alle ontleend aan de grieven 1–6 en de daartegen gevoerde verweren.13. De ontbinding — of het uitblijven daarvan ingevolge een geslaagd beroep op art. 6:23 lid 2 BW — is echter wel relevant bij de beoordeling van de vordering tot ontbinding. Het hof zou derhalve in dat kader (rov. 4.14) het beroep van [verweerder] c.s. op art. 6:23 lid 2 BW hebben moeten beoordelen, ware het niet dat het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst reeds op andere grond ontbonden was toen de voorzieningenrechter ING op 19 mei 2006 niet-ontvankelijk verklaarde in haar verzoek ex art. 3:268 lid 2 BW. Het hof is derhalve aan een beoordeling van het beroep op art. 6:23 lid 2 BW niet toegekomen, zodat de onderdelen 2 tot en met 6 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.6

Onderdeel 7 is gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.14 en 4.15 dat de overeenkomst op grond van de bepaling in de koopovereenkomst onder het kopje ‘Toerekenbare tekortkoming’ reeds acht dagen na de sommatie d.d. 2 mei 2006 van rechtswege ontbonden is geraakt; het is tevens gericht tegen de overige overwegingen in het arrest, voor zover daarin de zienswijze van rov. 4.14 en 4.15 wordt gevolgd. Het onderdeel valt na een (herhaalde) motiveringsklacht uiteen in een aantal subonderdelen (‘bezwaren’), genummerd a tot en met e.

2.7

De klacht dat ontoelaatbaar onduidelijk is in hoeverre de zienswijze van het hof ook betrekking heeft op de overige overwegingen van het arrest, is hiervoor (onder 2.3) reeds verworpen. Naar uit het aldaar betoogde volgt, regardeert de in rov. 4.14–4.15 besproken vraag naar de toewijsbaarheid van de vordering tot ontbinding niet de in de overige overwegingen (4.4 t/m 4.13) besproken (voor)vraag naar de gestelde wanprestatie, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.

2.8

Subonderdeel a klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd te buiten is gegaan en zich schuldig heeft gemaakt ongeoorloofde aanvulling van de feiten respectievelijk de feitelijke grondslag van de eis van [verweerder] c.s.. Daartoe wordt aangevoerd dat [verweerder] c.s. het in rov. 4.14 en 4.15 overwogene niet aan zijn processueel standpunt ten grondslag heeft gelegd, maar zich integendeel heeft beroepen op art. 6:23 lid 2 BW ten betoge dat de ontbindende voorwaarde voor onvervuld moest worden gehouden.

2.9

Als gezegd gaat het hof in rov. 4.14 in op het verweer van ING (MvA onder 14) dat [verweerder] c.s. in zijn vordering tot ontbinding niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de overeenkomst reeds ontbonden is op het moment dat de voorzieningenrechter bij beschikking d.d. 19 mei 2006 zijn toestemming onthield. De klacht mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag dat het hof, anders dan in het subonderdeel wordt gesteld, met zijn rov. 4.14 en 4.15 geen (al dan niet geoorloofde) grondslag voor de vordering van [verweerder] c.s. ten tonele voert, maar het oog heeft op een grondslag voor het verweer van ING dat de overeenkomst reeds ontbonden is.

2.10

Het subonderdeel is echter in zoverre terecht voorgesteld, dat het hof door toepassing van de contractsbepaling betreffende ‘Toerekenbare tekortkoming’ de feitelijke grondslag van het verweer van ING heeft aangevuld en daarmee buiten de rechtsstrijd is getreden.

2.11

Hiermee behoeven de subonderdelen b tot en met d geen bespreking meer.

2.12

De gegrondbevinding van subonderdeel a kan evenwel niet tot cassatie leiden, nu niet valt in te zien welk belang ING bij haar klacht heeft. Ook indien, zoals subonderdeel e voorstaat, met verwerping van het beroep van [verweerder] c.s. op art. 6:23 lid 2 BW zou moeten worden geoordeeld dat de overeenkomst ontbonden is geraakt (niet per 11 mei 2006 maar) door vervulling van de ontbindende voorwaarde op 19 mei 2006, zodat de vordering tot ontbinding op die grond moet worden afgewezen, is, anders dan eveneens in het subonderdeel lijkt te worden betoogd, niet duidelijk dat het hiermee gemoeide zeer geringe tijdsverloop bepalend is voor de vraag of er enige schade is geleden en welke schade dat zou zijn. [Verweerder] c.s. stelt deze schade immers op het verschil tussen de overeengekomen koopprijs en de marktprijs van het appartementsrecht per 1 juni 2006.14.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G.

Beroepschrift 23‑12‑2008

In den jare tweeduizend-acht (2008), de drie-en-twintigste december;

Ten verzoeke van de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Valkenboslaan no 7 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr E. van Staden ten Brink, die mijn requirante bij deze aanwijst teneinde haar als zodanig in na te melden geding in cassatie te vertegenwoordigen;

[Heb ik, MOHAMMED AZOUAGH, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam. op het kantoor van PAULUS CORNELIS VAN ROON, gerechtsdeurwaarder gevestigd te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Baden Powellweg 263;]

[gerequireerde 1] en [gerequireerde 2], beiden wonende te [woonplaats],

beiden te dezer zake in vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te Amsterdam ten kantore van de advocaat (toen ook: procureur) Mr M.O. Klaassen,

aldaar ten kantore van die procureur aan het adres Apollolaan no 119 te Amsterdam ingevolge art. 63 lid 1 Rv. mijn exploit doende en twee afschriften dezes latende aan

[Mw. B. Bruijnzeel]

aldaar ten kantore werkzaam;

I

AANGEZEGD:

dat mijn requirante bij deze beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, tweede meervoudige burgerlijke kamer, onder rolnummer 613/07 (zgn. landelijk zaaknummer 106.006.705/01) gewezen en uitgesproken op 23 september 2008 inzake gerequireerden als appellanten en mijn requirante als geïntimeerde;

II

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de zesentwintigste juni tweeduizend-negen (2009), des voormiddags te tien uur, niet in persoon, doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat no 52 te 's‑Gravenhage;

Onder aanzegging dat indien één van de gerequireerden niet ten processe verschijnt, tegen hem/haar, ingeval ten aanzien van hem/haar de voorgeschreven formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen, verstek zal worden verleend, en tussen partijen zal worden voortgeprocedeerd, waarna tussen alle partijen één arrest zal worden gewezen dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd;

TENEINDE:

tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt,

doordat het Hof bij arrest onder rolnummer 613/07 (zgn. landelijk zaaknummer 106.006.705/01) gewezen en uitgesproken op 23 september 2008 heeft overwogen en beslist, gelijk in 's‑Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —,

ten onrechte om één of meer van de navolgende —zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen— redenen.

Inleiding/ Feiten:

a.

Het gaat in de onderhavige procedure om het navolgende.

b.

Eiseres van cassatie, hierna ook: ING te noemen, heeft aan zekere [betrokkene 1] een lening verstrekt onder het hypothecair verband van het appartementsrecht [a-straat] [1]-huis te [a-plaats] (hierna: het appartement). [betrokkene 1] is in gebreke gebleven de periodieke betalingen op de hypothecaire lening (tijdig) te verrichten. Daarom heeft ING de hypothecaire lening opgeëist en de procedure gestart die tot openbare veiling zou leiden. In dat kader hebben verweerders in cassatie (hierna: [gerequireerde 1] c.s.) op 13 april 2006 het appartement van ING gekocht en wel onder twee ontbindende voorwaarden, te weten:

a)

dat geen lossing als bedoeld in art. 3:269 BW plaats zou vinden en

b)

dat de vereiste toestemming van de Voorzieningenrechter ex art. 548 lid 2 Rv. jo art. 268 lid 2 BW niet of niet onvoorwaardelijk zou worden verkregen.

c.

ING heeft nog op diezelfde dag (13 april 2006) de bedoelde toestemming aan de Voorzieningenrechter in de Rechtbank te Amsterdam gevraagd. Tijdens de behandeling van het verzoek heeft de Voorzieningenrechter op een regeling aangedrongen. Overeenkomstig des Rechters suggestie heeft ING het voorstel van [betrokkene 1] geaccepteerd, inhoudende dat [betrokkene 1] op korte termijn de achterstand en de kosten zou voldoen en dat de executie dan niet zou worden voortgezet.

[gerequireerde 1] c.s., met hun makelaar ter zitting aanwezig hebben daartegen ter plekke niet geprotesteerd, maar wel nadien via hun advocaat. Toen [betrokkene 1] na de zitting tijdig de achterstand en de kosten hadden voldaan, heeft ING aan de Voorzieningenrechter gevraagd alsnog uitspraak te doen, maar zij is in haar verzoek niet ontvangen, omdat [betrokkene 1] immers aan de getroffen regeling had voldaan.

d.

[gerequireerde 1] c.s. hebben daarin aanleiding gezien ING in rechte te betrekken, met een eis tot betaling van boete en schadevergoeding, rente, buitengerechtelijke kosten en kosten. Daaraan hebben [gerequireerde 1] c.s. ten grondslag gelegd, dat ING tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst door niet alles in het werk te stellen om de gesloten koopovereenkomst gestand te doen.

e.

Anders dan de Rechtbank heeft het Hof deze vorderingen goeddeels toegewezen, met verwijzing naar de schadestaat. Het Hof heeft daartoe —zeer kort gezegd— overwogen (rov. 4.6 + 4.7) dat ING verplicht was zich in te spannen voor het verkrijgen van de ten processe bedoelde toestemming en dat dit meebrengt dat het ING niet vrijstond met [betrokkene 1] een minnelijke regeling aan te gaan zonder daarover tevoren met [gerequireerde 1] c.s. enig overleg te voeren. Voorts heeft het Hof (row. 4.8 t.m. 4.10) de stelling van ING verworpen dat [gerequireerde 1] c.s. stilzwijgend het totstandkomen van de minnelijke regeling hebben aanvaard.

f.

In rovv. 4.11 t.m. 4.13 overweegt het Hof dat ING gehouden was de uit de tussen ING en [gerequireerde 1] c.s. gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen en dat daaraan niet afdeed dat ING (ook) in relatie stond met [betrokkene 1] en (ook) deze relatie beheerst wordt door redelijkheid en billijkheid, terwijl ook aan de discretionnaire bevoegdheid van de Voorzieningenrechter werd voor bijgegaan en aan het feit dat de Voorzieningenrechter het verzoek van ING ook om andere redenen had kunnen afwijzen.

g.

In rovv. 4.14 + 4.15 overweegt het Hof nog ten onrechte —en buiten de procesorde en de grieven om— dat de overeenkomst al wegens toerekenbare tekortkoming van ING was ontbonden voordat de voorzieningenrechter op 19 mei 2006 ING niet-ontvankelijk verklaarde in haar verzoek. Wat dit betreft verwijst ING naar de klachten hierna sub 7.

Klachten:

1)

's‑Hofs arrest hinkt op twee benen. Grondslag van de vorderingen van [gerequireerde 1] c.s. was (uiteraard) de door ING volgens [gerequireerde 1] c.s. niet nagekomen koopovereenkomst, terwijl weliswaar de hiervoor sub b onder b) vermelde ontbindende voorwaarde was ingetreden, waaraan evenwel diende te worden voorbijgegaan op grond van het bepaalde in art. 6:23 lid 2 BW; vgl. b.v. inl. dgv. sub 2.2 t.m. 2.7, MvG grief 7 + §§ 9.1 t.m.9.4. In de row. 4.4 t.m. 4.13 van 's‑Hofs arrest volgt het Hof redeneringen die op deze grondslag van het door [gerequireerde 1] c.s. gestelde betrekking zouden kunnen hebben. In de rovv. 4.14 + 4.15 volgt het Hof evenwel een geheel andere redenering van eigen snit en makelij: de overeenkomst zou reeds van rechtswege ontbonden zijn doordat ING niet voldoen zou hebben aan de sommatie van [gerequireerde 1] c.s. d.d. 2 mei 2006. Dit noopt ING beide grondslagen in het hiernavolgende te bespreken, met dien verstande dat daaraan de algemene klacht vooraf gaat, dat het Hof met deze in het arrest afwisselende, dubbele, grondslag, waarbij onduidelijk blijft welke grondslag precies betrekking heeft op welk gedeelte van 's‑Hofs arrest, zijn arrest onvoldoende begrijpelijk heeft gemaakt, terwijl het Hof met de tweede grondslag bovendien de feitelijke grondslag van de eis van [gerequireerde 1] c.s. heeft aangevoerd en de grenzen van de rechtsstrijd overschreden heeft (vgl. hierna sub 7 a)).

2)

ING behandelt nu eerst de grondslag van de vordering van [gerequireerde 1] c.s., er vanuit gaande dat het Hof deze heeft gevolgd in zijn rovv. 4.4 t.m. 4.13. Aldus overwegende en beslissende heeft het Hof om de navolgende redenen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn beslissing op dit punt een onvoldoende motivering meegegeven. De centrale, klacht te dezen is, dat het Hof aan art. 6:23 lid 2 BW niet in volle omvang toepassing heeft gegeven, althans en in ieder geval niet aan alle omstandigheden die het bij de beslissing conform dat artikellid in ogenschouw had behoren te nemen en die het daarbij had behoren te betrekken aandacht heeft besteed en daarvan in zijn motivering heeft doen blijken. Deze aldus zeer algemeen geformuleerde klacht zal in het navolgende nader worden gespecificeerd en uitgewerkt.

3)

Het hier aan de orde zijnde art. 6:23 lid 2 BW bepaalt, dat wanneer de partij die bij de vervulling van de (ontbindende) voorwaarde belang had deze heeft teweeggebracht, de voorwaarde als niet vervuld geldt, indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Het betekent dus dat het niet voldoende is om vast te stellen dat ING (zoals het Hof in rov. 4.13 overweegt) in de ogen van het Hof ‘niet gedaan heeft wat van haar mocht worden verwacht om … goedkeuring te verkrijgen’, resp. dat —alweer in de ogen van het Hof— het handelen van ING —het treffen van een minnelijke regeling met [betrokkene 1] — de voorzieningenrechter tot het oordeel heeft gebracht dat, nu [betrokkene 1] de afspraak met ING was nagekomen, ING in haar verzoek niet ontvankelijk moest worden verklaard, maar dat het Hof ook en vooral te beslissen had of het door [gerequireerde 1] c.s. daaraan verbonden gevolg (vgl. voor het standpunt van [gerequireerde 1] c.s. inleidende dagvaarding sub 2.2; aantekeningen ter comparitie blz. 2, MvG blz. 17 etc.) gezien alle omstandigheden van het geval door de redelijkheid en de billijkheid werd verlangd. Door daaromtrent niets te overwegen geeft 's‑Hofs arrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting; zo het Hof van een juiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan had het zijn arrest op dit punt althans breder behoren te motiveren.

4)

Het Hof gaat er (kennelijk) vanuit dat het streven, het handelen en het nalaten van ING in de gegeven situatie erop gericht had behoren te zijn dat de overeenkomst met [gerequireerde 1] c.s. zou (kunnen) worden nagekomen, en dat het ING In verband daarmede) in het geheel niet vrijstond met [betrokkene 1] een minnelijke regeling aan te gaan, althans niet zonder daarover tevoren met [gerequireerde 1] c.s. enig overleg te voeren (rov. 4.7 van 's‑Hofs arrest). Het zou (rov. 4.10 van 's‑Hofs arrest) op de weg van ING hebben gelegen, [gerequireerde 1] c.s. niet alleen e.e.a. tijdens de zitting uit te leggen, maar ook naar zijn accoord te informeren. ING was immers gehouden de uit de tussen ING en [gerequireerde 1] c.s. gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen. Aldus heeft het Hof geheel buiten de beslissing gehouden de omstandigheid dat ING (ook) in relatie stond met [betrokkene 1] en dat (ook) deze relatie door de redelijkheid en billijkheid beheerst werd. Dit evenwel ten onrechte; gelijk de Rechtbank (rov. 4.4 van haar vonnis) terecht overwoog diende het handelen van ING (althans mede) te worden bezien tegen de achtergrond van de —wat de Rechtbank noemde— driepartijenverhouding, hetgeen betekent dat ING niet alleen verplichtingen jegens [gerequireerde 1] c.s. heeft maar ook in een mede door de eisen van redelijkheid en billijkheid beheerste verhouding tot [betrokkene 1] stond. In de aldus gegeven situatie kan niet —categorisch, resp. in zijn algemeenheid— worden gezegd dat het ING niet vrijstond met [betrokkene 1] een minnelijke regeling aan te gaan (zonder daarover tevoren met [gerequireerde 1] c.s. overleg te voeren). Tenslotte hadden [betrokkene 1] en [gerequireerde 1] c.s. uiteenlopende belangen, waarbij het belang van [betrokkene 1] (om niet ontruimd en geëxecuteerd te worden) zo op het oog aanmerkelijk zwaarder woog, dan dat van [gerequireerde 1] c.s. (die wisten dat zij slechts onder voorwaarden hadden gekocht en ‘slechts’ een kans aan zich voorbij zagen gaan). De door ING getroffen regeling heeft mogelijk, achteraf bezien, —en naar hun zeggen— nadeel voor [gerequireerde 1] c.s. opgeleverd, maar dat is wijsheid achteraf; had ING, gelijk [gerequireerde 1] c.s. en het Hof van haar vraagt, zich intransigeant betoond, dan had de Voorzieningenrechter mogelijk zijn toestemming onthouden, hetgeen zeker niet in het belang van [gerequireerde 1] c.s. zou zijn geweest. Anderzijds was denkbaar geweest, dat een door ING met [betrokkene 1] getroffen regeling desondanks niet of niet volledig door [betrokkene 1] zou zijn nagekomen, waarmee het effectueren van de koopovereenkomst met [gerequireerde 1] c.s. (praktisch) zeker zou zijn geworden. Het is dus niet eenvoudig te zeggen wat ING in de gegeven omstandigheden moest doen (zie ook hierna sub 4) en zeker valt in zijn algemeenheid niet te zeggen dat ING zich had moeten onthouden van iedere regeling buiten [gerequireerde 1] c.s. om. Anders gezegd: dat ING door het voorstel van [betrokkene 1] te aanvaarden het vervullen van de ontbindende voorwaarde heeft teweeggebracht, althans heeft mogelijk gemaakt, gelijk het Hof in rov. 4.13 overwoog, moge weliswaar zo zijn, maar dat is desondanks onvoldoende om de voorwaarde voor niet-vervuld te houden. Daarvoor is immers, naar luid van art. 6:23 lid 2 BW, òòk nog nodig dat redelijkheid en billijkheid het intreden van dat rechtsgevolg verlangen, en dà à romtrent heeft het Hof niets vastgesteld.

5)

En het afwegen van de wederzijdse belangen is slechts één van de factoren, die hier een rol kunnen spelen. Een ander op dat moment in aanmerking te nemen factor was de houding van de Voorzieningenrechter en een inschatting nopens de beslissing die hij zou gaan nemen, ingeval ING niet zou zijn ingegaan op het aanbod van [betrokkene 1] achterstand + kosten te voldoen (zie hiervoor sub 4). De Voorzieningenrechter zou in die positie òòk hebben kunnen besluiten het verzoek af te wijzen. Zoals gezegd kon ING redelijkerwijze menen dat een dergelijke uitkomst òòk geenszins in het belang van [gerequireerde 1] c.s. zou zijn geweest. Dat ING op dat moment er voor koos op het aanbod van [betrokkene 1] in te gaan, kon ook daarin zijn rechtvaardiging vinden. Het Hof gaat daaraan in rov. 4.13 ten onrechte voorbij. Het gaat er dus wel degelijk (mede) om dat [gerequireerde 1] c.s. het risico liepen dat de Voorzieningenrechter het verzoek van ING … had kunnen afwijzen. Ook die omstandigheid kan eraan in de weg staan te oordelen dat ING het aanbod van [betrokkene 1] te dezen niet had mogen aanvaarden en kan mede bijdragen tot het oordeel dat redelijkheid en billijkheid te dezen niet verlangen dat de vervulde ontbindende voorwarde voor niet vervuld wordt gehouden.

6)

En tenslotte heeft het Hof ten onrechte niet in aanmerking genomen, dat [gerequireerde 1] c.s. ter zitting hun stem niet hebben laten horen. In rovv. 4.8 t.m. 4.10 heeft het Hof de stelling verworpen dat [gerequireerde 1] c.s. stilzwijgend het totstandkomen van de minnelijke regeling hebben aanvaard. Op zich staat die beslissing hier niet ter discussie. Dat neemt echter niet weg dat [gerequireerde 1] c.s., die als belanghebbenden ter zitting waren opgeroepen (zie prod. 5 bij inl. dgv.) en ook waren verschenen, vergezeld van hun makelaar, terwijl hun advocaat was thuisgebleven, althans niet aanwezig was (niet, althans niet zonder nadere motivering, valt in te zien, waarom dat laatste voor risico van ING zou moeten zijn en waarom ING de taken ter zitting van de afwezige advocaat van [gerequireerde 1] c.s. had moeten waarnemen!) ter zitting —terwijl eerst de mogelijkheid van een regeling, vervolgens die regeling zelf zich heeft ontvouwd— hebben gezwegen en pas na afloop hebben kenbaar gemaakt dat zij het met de gang van zaken niet eens waren. Als zij dat op de zitting hadden gezegd, resp. hadden laten zeggen, was de zitting wellicht heel anders verlopen.

Daarmee wil ING, als gezegd, niet wederom de vraag ter discussie stellen of [gerequireerde 1] c.s. stilzwijgend met de regeling hebben ingestemd, maar het is wel degelijk een omstandigheid die had moeten worden meegewogen bij de beantwoording van de door het Hof ten onrechte niet beantwoorde vraag of redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van dit geval verlangden dat de in vervulling gegane ontbindende voorwaarde voor niet vervuld werd gehouden.

7)

In rovv. 4.14 + 4.15 heeft het Hof overwogen dat ING's betoog dat de overeenkomst reeds is ontbonden juist is, zij het op een andere grond en een ander tijdstip dan ING meent. Het Hof doet dan een beroep op de sommatie van de raadsman van [gerequireerde 1] c.s. d.d. 2 mei 2006, overweegt dat ING aan die sommatie geen gevolg heeft gegeven, dat daardoor het artikel over toerekenbare tekortkoming in werking is getreden en dat de overeenkomst acht dagen daarna van rechtswege is ontbonden nu [gerequireerde 1] c.s. niet alsnog nakoming van de overeenkomst hebben verlangd. Hiervoor is reeds benadrukt, dat ontoelaatbaar onduidelijk is in hoeverre deze zienswijze van het Hof ook betrekking heeft op de overige overwegingen van 's‑Hofs arrest. Tegen de rovv. 4.14 + 4.15 en 's‑Hofs overige overwegingen, voorzover daar de zienswijze van rovv. 4.14 + 4.15 wordt gevolgd, heeft ING de navolgende bezwaren:

a)

Het Hof is, aldus overwegende, de grenzen van de rechtsstrijd te buiten gegaan en heeft de ten processe, resp. in appèl door de grieven, getrokken grenzen overschreden. [gerequireerde 1] c.s. hebben het in rovv. 4.14 + 4.15 overwogene immers niet aan hun processueel standpunt ten grondslag gelegd. In tegendeel hebben [gerequireerde 1] c.s. zich, zoals hiervoor al gesteld, op art. 6:23 lid 2 BW beroepen ten betoge dat de ontbindende voorwaarde voor onvervuld moest worden gehouden en pas bij dagvaarding in prima en daarna, in eerste aanleg en in hoger beroep gevorderd dat de rechter de overeenkomst zou ontbinden. Door te oordelen dat der partijen overeenkomst al (van rechtswege) was ontbonden ingevolge de sommatie van 2 mei 2006 en het daaraan niet voldoen door ING, heeft het Hof derhalve de feiten, resp. de feitelijke grondslag van de eis, aangevuld en aldus zijn taak als appèlrechter miskend.

b)

Onbegrijpelijk is, dat het Hof in rov. 4.15 overweegt dat de raadsman van [gerequireerde 1] c.s. ING bij brief van 2 mei 2006 heeft gesommeerd om van de overeenkomst met [betrokkene 1] af te zien. In die sommatie (prod. 4 bij inl. dgv.) sommeert die raadsman immers ‘geen minnelijke overeenkomst met de Heer [betrokkene 1] te sluiten …’. Het één en het ander kan niet, althans niet zonder meer, op één lijn worden gesteld. Van het sluiten van een nog niet gesloten overeenkomst kan men immers (althans: doorgaans) afzien, maar niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in te zien, dat aan de sommatie, zoals het Hof die leest, op straffe van wanprestatie door ING zou kunnen worden voldaan, en dat zij in verzuim zou raken bij gebreke van dien; het staat immers ten processe vast dat de betreffende minnelijke regeling ter zitting al gesloten was.

c)

In de sommatie wordt verwezen naar de AVEA 2001, art. 22 lid 2. In rov. 4.1 wordt overwogen dat die voorwaarden hier van toepassing zijn en worden de bedoelde bepalingen geciteerd. Art. 22 lid 2 sub b bepaalt dat een sommatie waaraan niet is voldaan de wederpartij van de partij die in verzuim is het recht geeft de koopovereenkomst te ontbinden met dien verstande dat de ontbinding door de koper slechts kan worden gevraagd door rechterlijke tussenkomst. Het is dus onbegrijpelijk dat het Hof de overeenkomst ontbonden acht zonder dat de koper daarom heeft gevraagd resp. dat heeft teweeggebracht en zonder rechterlijke tussenkomst (immers: van rechtswege).

d)

De verhouding tussen voornoemde bepaling en het koopcontract zou nog moeilijkheden op kunnen leveren, ware het niet dat de ontbinding ook niet begrijpelijk op dat koopcontract kan worden gebaseerd. De dàà r bedoelde ontbinding geldt van rechtswege, ‘tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt.’ [gerequireerde 1] c.s. hebben evenwel uitvoering van de overeenkomst verlangd. Bij de sommatie d.d. 2 mei 2006 hebben [gerequireerde 1] c.s. ING uitdrukkelijk gesommeerd mee te werken aan levering en aangekondigd dat ING, mocht zij aan deze sommatie niet voldoen, in gebreke zal zijn en dat [gerequireerde 1] c.s. in rechte levering zullen vorderen. Het is, in dit licht bezien, zonder nadere motivering, die ontbreekt, minstgenomen onbegrijpelijk dat het Hof in rov. 4.15 overweegt dat [gerequireerde 1] c.s. niet alsnog nakoming van zijn overeenkomst met ING hebben verlangd.

e)

Overigens: òòk indien 's‑Hofs arrest geheel of goeddeels gebaseerd zou zijn op het oordeel als vervat in rovv. 4.14 + 4.15, dan nog had het Hof de evt. werking van art. 6:23 lid 2 BW niet buiten beschouwing mogen laten. De vraag of er enige schade is geleden en welke schade dat dan mag zijn, hangt immers ten nauwste samen met de vraag of de overeenkomst, ontbonden om reden en op de wijze als door het Hof geschetst in rov. 4.15, niet toch ontbonden zou zijn door het intreden van de ten processe bedoelde ontbindende voorwaarde.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn € [71,80]

DEURWAARDER.

mijn requirante kan de BTW verrekenen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.