Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/2.2.3:2.2.3 Overgangsrecht

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/2.2.3

2.2.3 Overgangsrecht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De hoofdregel van overgangsrecht is opgenomen in art. II lid 2 van de Wet tot hernieuwde vaststelling van de regelen omtrent de arbitrage:

’Deze Wet is van toepassing op arbitrages die op het tijdstip waarop de Wet in werking treedt, aanhangig zijn, onverminderd het bepaalde in Artikel III dezer Wet.”1

Zulks houdt de toepassing van de nieuwe regels in op alle, ook vóór 1 december 1986 aanhangig gemaakte, arbitrages.

Vraag blijft wél of dit ook geldt voor art. 1021 Rv dat als bewijs van de overeenkomst tot arbitrage een geschrift verlangt, dit terwijl in art. 620-657 (oud)

Rv voor het arbitraal beding geen voorschrift omtrent een geschrift was opgenomen.2Vraag is dan:

(i)

of arbiters volgend op de inwerkingtreding van de wet (in een bevoegdheidsincident op grond van art. 1052 lid 2 Rv) alle vóór 1 december 1986 gesloten arbitrageovereenkomsten, bij betwisting ervan, aan het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv moeten toetsen;

(ii)

of dit óók geldt voor de gewone rechter als hem (in een bevoegdheidsincident op grond van art. 1022 lid 1 Rv of in een geding tot vernietiging op grond van art. 1065 lid 1 (a) Rv) de vraag wordt voorgelegd of een (geldige) arbitrageovereenkomst bestaat.

Overigens zullen wij ons moeten realiseren dat het nog zelden zal voorkomen dat een geschil wordt voorgelegd aan de gewone rechter of aan een scheidsgerecht waarop een arbitrageovereenkomst van toepassing is die vóór 1 december 1986 is totstandgekomen. Hierbij zij alleen al bedacht dat (volgens Nederlands recht) verjaringstermijnen veelal zullen zijn verlopen (vgl. art. 3:306 e.v. BW).

Indien wij vraag (i) letterlijk volgens de hoofdregel van overgangsrecht in art. II afdoen, moeten arbiters ook vóór 1 december 1986 gesloten arbitrageovereenkomsten, bij betwisting, aan art. 1021 Rv toetsen.

Voor vraag (ii) geldt een eigen bepaling van overgangsrecht. Art. BI lid 1 van de Wet tot hernieuwde vaststelling van de regelen omtrent de arbitrage bepaalt:

’Deze Wet is niet van toepassing op zaken welke voor het tijdstip waarop deze Wet in werking treedt, bij de rechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift. Op deze zaken blijft de Eerste Titel van het Derde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zoals dat [sic] voor het tijdstip van inwerkingtreding dezer Wet gold." [tekst toegevoegd]

De huidige (destijds nieuwe) wettelijke regeling is van toepassing indien een zaak bij de gewone rechter aanhangig wordt gemaakt volgend op de inwerkingtreding van de wet. Hierbij moet volgens de wetgever bijvoorbeeld worden gedacht aan gedingen tot vernietiging van een arbitraal vonnis.3 Betekent dit nu ook dat de wet integraal van toepassing is op zaken die volgend op de inwerkingtreding van de wet bij de gewone rechter aanhangig zijn of worden gemaakt, zulks met inbegrip van art. 1065 lid 1 (a) Rv (vernietiging op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt) en daarmee — indirect — ook met inbegrip van art. 1021 Rv? En hoe ruim moeten wij "zaken" in art. III lid 1 nemen? Gaat het ook om zaken bij de gewone rechter waarin een beroep op een overeenkomst tot arbitrage wordt gedaan op grond van art. 1022 lid 1 Rv, en moet hij alsdan toetsen aan art. 1021 Rv?

Indien moet worden aangenomen dat ook vóór 1 december 1986 gesloten overeenkomsten tot arbitrage aan art. 1021 Rv moeten worden getoetst, is het mogelijk dat overeenkomsten die vóór de inwerkingtreding van de wet effect zouden sorteren, volgend op de inwerkingtreding niet langer effect zouden kunnen sorteren als de overeenkomst wordt betwist en de desbetreffende partij niet in het bewijs als bedoeld in art. 1021 Rv slaagt, hetgeen onwenselijk voorkomt. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk dat überhaupt een geschrift ontbreekt en de arbitrageovereenkomst (slechts) mondeling is totstandgekomen of dat algemene voorwaarden (met arbitraal beding) tussen partijen van toepassing zijn, terwijl tussen hen geen geschrift bestaat dat aan die voorwaarden refereert.4

Vraag is of de wetgever met de overgangsbepalingen in art. II lid 2 en art. III lid 1 wel het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv op het oog heeft gehad.5 Uit het genoemde art. II lid 2 en het genoemde art. III lid 1 mogen wij mijns inziens niet zonder meer afleiden dat art. 1021 Rv terugwerkt.

De literatuur lijkt verdeeld ten aanzien van de vraag of art. 1021 Rv buiten de genoemde overgangsbepalingen om voor toepassing in aanmerking komt op vóór de inwerkingtreding van de wet gesloten overeenkomsten tot arbitrage. Zo wordt wel verdedigd, zij het voorzichtig, dat wegens de aard van de eis van geschrift, dat slechts een bewijsvoorschrift vormt, dat art. 1021 Rv ook op vóór 1 december 1986 gesloten overeenkomsten tot arbitrage moet worden toegepast:

’(...). Enerzijds kan worden betoogd dat een nieuwe wet ten aanzien van de aangegane overeenkomsten in het algemeen geen terugwerkende kracht heeft, tenzij zulks uitdrukkelijk is bepaald. Dat is hier niet gebeurd, zodat ook de mondelinge overeenkomst tot het onderwerpen van toekomstige geschillen aan arbitrage na de invoering van de nieuwe wet dient te worden nagekomen. Voor deze redenering kan beroep worden gedaan op het bepaalde in artikel 4 van de Wet A.B., waarin het algemene voorschrift is opgenomen dat de wet alleen voor het toekomende kan verbinden en geen terugwerkende kracht heeft. Daar staat evenwel tegenover dat het vereiste van geschrift als een bewijsvoorschrift in de wet is opgenomen. Dan past veeleer het voorschrift dat de rechter op procedures die na het inwerkingtreden van een bepaalde wet aanhangig zijn gemaakt de procesregels (waartoe ook de bewijsregels behoren) moet toepassen die in de nieuwe wet voorkomen. Dat zou er op kunnen wijzen dat een mondelinge verwijzing naar algemene voorwaarden waarin een arbitraal beding voorkomt onvoldoende is om een vordering tot nakoming te schragen, ingeval door de wederpartij wordt ontkend dat hij in een verwijzing naar de algemene voorwaarden heeft toegestemd."6

Wegens het ontbreken van een duidelijke oplossing in de overgangsbepalingen wordt ook wel verdedigd, zij het eveneens voorzichtig, dat het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv niet op vóór 1 december 1986 gesloten arbitrageovereenkomsten van toepassing is:

’Ik heb de neiging in die gevallen bewijs door alle andere middelen ook toelaatbaar te achten, dit conform de in art. 152 lid 1 Rv gecodificeerde, vanouds geldende hoofdregel dat bewijs 'kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt'

(…)”7

Ook ik meen dat art. 1021 Rv niet op vóór 1 december 1986 gesloten overeenkomsten tot arbitrage van toepassing is. Nog afgezien van art. 4 Wet AB, is mijns inziens de aard van het voorschrift in art. 1021 Rv mede bepalend.8 Ik zie het voorschrift van art. 1021 Rv in zijn toepassing immers niet zozeer als een bewijsvoorschrift, doch als een bestaansvoorwaarde of een totstandkomingsvoorschrift (zie 8.2.7). Aldus bezien is de bepaling niet een procesregel als waarop art. II lid 2 en III lid 1 het oog lijken te hebben. Juist daarom meen ik dat het voorschrift, anders dan procesregels in het algemeen, geen terugwerkende kracht heeft. Bezien wij de eis van geschrift als totstandkomingseis, dan zullen wij veeleer aansluiting moeten zoeken bij de strekking van art. 68a en art. 79 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. In dit opzicht zij vermeld dat volgens art. 3:39 BW rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht in beginsel nietig zijn. Art. 79 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek luidt:

’Tenzij anders is bepaald, wordt een rechtshandeling die is verricht voordat de wet daarop van toepassing wordt, niet nietig of vernietigbaar ten gevolge van een omstandigheid die de wet, in tegenstelling tot het tevoren geldende recht, aanmerkt als een grond van nietigheid of vernietigbaarheid."

Met de inwerkingtreding van de eis van geschrift in art. 1021 Rv (dat strikt genomen als bewijsvoorschrift, doch in de toepassing ervan als totstandkomingsvoorschrift heeft te gelden) worden, indien wij de strekking van art. 79 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek tot uitgangspunt nemen, overeenkomsten tot arbitrage die zijn totstandgekomen vóór de inwerkingtreding van de wet niet "nietig" of "vernietigbaar". Art. 1021 Rv komt aldus niet voor toepassing in aanmerking op vóór de inwerkingtreding totstandgekomen overeenkomsten tot arbitrage.

Art. lII lid 2, ten slotte, bepaalt dat op zaken waarin voor het tijdstip van inwerkingtreding hoger beroep van het arbitraal vonnis op de gewone rechter is voorbehouden art. 646 en 647 (oud) Rv van toepassing blijven zoals zij voor de inwerkingtreding van de wet golden, met dien verstande dat vijf jaar volgend op de inwerkingtreding het zogenaamde voorbehoud van hoger beroep vervalt. Wegens laatstgenoemde termijn van vijf jaar zijn momenteel voorbehouden van hoger beroep, die nog weleens in een oude overeenkomst tot arbitrage of in een oud arbitragereglement voorkomen, inmiddels krachteloos (zie daaromtrent 4.7.3.1, dit ook met betrekking tot voorhouden van hoger beroep in overeenkomsten tot arbitrage en arbitragereglementen die volgend op 1 december 1986 zijn gesloten dan wel van toepassing zijn verklaard).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.