Hof Leeuwarden, 26-10-2005, nr. Rolnummer 0400367

De wijziging van eis (memorie van grieven punt 34) heeft betrekking heeft op de vordering, als vermeld in het petitum van de inleidende dagvaarding sub 2. Nu Graphic Lease daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, zal het hof recht doen op de aldus gewijzigde eis.

Met betrekking tot het toepasselijke recht

Partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep desgevraagd te kennen gegeven dat het hun niet bekend is of de koopovereenkomst tussen B.V. De Handelsdrukkerij van 1874 (hierna: De Handelsdrukkerij) en Koenig & Bauer Aktiengesellschaft AG (hierna: KBA) wordt beheerst door Duits recht en tevens dat zij niet op de hoogte zijn van de inhoud van de op deze overeenkomst van toepassing verklaarde "Allgemeine Lieferbedingungen" (zie productie 1 bij de inleidende dagvaarding), doch dat zij in hun onderlinge verhouding hebben aangenomen dat de rechtsgevolgen van het eigendomsvoorbehoud van KBA dezelfde zijn als naar Nederlands recht. Nu het op de koopovereenkomst tussen De Handelsdrukkerij en KBA toepasselijke recht kennelijk tussen partijen geen geschilpunt vormt, zal het hof er in deze procedure - in de verhouding tussen De Handelsdrukkerij en Graphic Lease - van uitgaan dat de rechtsgevolgen van het eigendomsvoorbehoud dienen te worden beoordeeld naar Nederlands recht.

Met betrekking tot de feiten

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (a tot en met l) van genoemd vonnis d.d. 12 mei 2004 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Met betrekking tot de grieven

Grief I richt zich tegen rechtsoverweging 3.3 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank - kort weergegeven - overweegt dat de vordering tot vernietiging van de sale and lease backovereenkomst tussen De Handelsdrukkerij en Graphic Lease d.d. 21 november 2000 op grond van art. 42 dan wel art. 47 Fw. niet voor toewijzing vatbaar is. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De verplichting tot het aangaan van de sale and lease backovereenkomst is geregeld in artikel 8 van de "overeenkomst van voorfinanciering met verpanding" (hierna: de voorfinancieringsovereenkomst) tussen De Handelsdrukkerij, die in de overeenkomst als de lessee wordt aangeduid, en Graphic Lease d.d. 7/11 mei 2000 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding), welk artikel, voor zover thans van belang, als volgt luidt:

Tussen partijen is in geschil of is voldaan aan de voorwaarden die deze bepaling stelt, namelijk de aflevering van de onderhavige achtkleurendrukpers (hierna: de drukpers) door KBA en de goedkeuring van die aflevering door De Handelsdrukkerij.

Tussen partijen staat vast dat de drukpers in de periode van 17 mei 2000 tot 6 juli 2000 door KBA bij De Handelsdrukkerij is geïnstalleerd en dat KBA en De Handelsdrukkerij op 14 november 2000 een "Übernahme-protokoll / Bill of acceptance" (productie 16 bij de conclusie van dupliek) hebben getekend. Thans daargelaten op welk moment de aflevering van de drukpers exact heeft plaatsgevonden, heeft naar het oordeel van het hof door de ondertekening van het Übernahme-protokoll op 14 november 2000 de goedkeuring door De Handelsdrukkerij van die aflevering in de zin van art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst plaatsgevonden. Het Übernahme-protokoll behelst immers de verklaring van de Handelsdrukkerij "daß die Maschinen im einwandfreien, vertragsgemäßen Zustand am Tag der Unterzeichnung dieses Übergabe-/ Übernahmeprotokolls übernommen wurden." Aan het vorenstaande kan niet afdoen dat in de bijlage van het Übernahme-protokoll staat vermeld dat zich op dat moment nog enkele technische problemen voordeden, nu deze problemen kennelijk niet aan de goedkeuring in de weg hebben gestaan. Bovendien heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat deze problemen aan het gebruik van de drukpers in de weg stonden. Het bewijsaanbod dat de curator in dit verband doet (pleitnota punt 20), dient dan ook te worden gepasseerd.

De curator stelt dat voor het ontstaan van de verplichting tot het sluiten van de sale and lease backovereenkomst tevens voorwaarde was dat de laatste termijn ad DM 600.000, - aan KBA was betaald, welke stelling volgens de curator door Graphic Lease is erkend in punt 17 van de conclusie van antwoord, zodat sprake zou zijn van een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv. Naar het oordeel van het hof levert het gestelde in punt 17 van de conclusie van antwoord geen erkenning door Graphic Lease van de onderhavige stelling van de curator op, laat staan dat van een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv. sprake is, nu op tal van andere plaatsen in de conclusie van antwoord wordt gesteld dat de sale and lease backovereenkomst getekend zou worden zodra de drukpers was afgeleverd en goedgekeurd (zie onder meer punt 15 en 18). Waar Graphic Lease ook in hoger beroep betwist dat betaling van de laatste termijn voorwaarde voor het ontstaan van de verplichting tot het sluiten van de sale and lease backovereenkomst was, zal het hof er niet van uitgaan dat bedoelde voorwaarde door erkenning vaststaat.

Bij de beantwoording van de vraag of ingevolge art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst betaling van de laatste termijn inderdaad voorwaarde was voor het ontstaan van de verplichting tot het sluiten van een sale and lease backovereenkomst, dient te worden vooropgesteld dat het bij de uitleg van contractsbepalingen niet aankomt op een zuiver taalkundige uitleg van de letterlijke tekst van de bepalingen, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-criterium). De feiten en omstandigheden die de curator aanvoert (punten 24 tot en met 31 van de pleitnota), bieden naar het oordeel van het hof echter onvoldoende rechtvaardiging om art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst aldus uit te leggen dat - in afwijking van de tekst - betaling van de laatste termijn ad DM 600.000,- aan KBA voorwaarde was voor het ontstaan van de verplichting van De Handelsdrukkerij om een sale and lease backovereenkomst met Graphic Lease te sluiten. De omstandigheid dat, in een gunstig scenario, De Handelsdrukkerij de laatste termijn zou hebben betaald na de goedkeuring van de aflevering, waardoor het eigendomsvoorbehoud van KBA zou zijn beëindigd en De Handelsdrukkerij als eigenaar van de drukpers de sale and lease backovereenkomst had kunnen sluiten, brengt nog niet mee dat betaling van de laatste termijn een zelfstandige voorwaarde was voor het ontstaan van de verplichting tot het sluiten van de sale and lease backovereenkomst. Waar Graphic Lease gemotiveerd heeft gesteld dat ingevolge art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst de sale and lease backovereenkomst diende te worden gesloten als de drukpers was opgeleverd, om aldus (1) de 'performance risk' van KBA bij De Handelsdrukkerij te laten liggen en (2) de economische waardedaling van de drukpers zoveel mogelijk gelijk te laten lopen met de vervallende leasetermijnen (conclusie van antwoord sub 7 en 11), ligt het naar het oordeel van het hof in de rede dat de onderhavige contractsbepaling het ontstaan van de verplichting tot het sluiten van een sale and lease backovereenkomst koppelde aan de goedkeuring van de aflevering van de drukpers. Dat heeft De Handelsdrukkerij ook redelijkerwijs moeten begrijpen.

De enkele omstandigheid dat de uiteindelijke tekst van de sale and lease backovereenkomst afwijkt van de aan de voorfinancieringsovereenkomst als bijlage 3 gehechte modeltekst, waar in art. 1.1 van de sale and lease backovereenkomst d.d. 21 november 2000 (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) wordt vermeld dat op de drukpers - kort weergegeven - nog een eigendomsvoorbehoud ter waarde van DM 600.000,- ten behoeve van KBA rust, brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat het sluiten van déze sale and lease backovereenkomst om die reden als onverplicht in de zin van art. 42 Fw. dient te worden aangemerkt. De betreffende verandering ten opzichte van de oorspronkelijke tekst vloeit immers rechtstreeks voort uit de omstandigheid dat de laatste termijn nog niet was betaald, welke omstandigheid, zoals hiervoor overwogen, niet meebracht dat van een verplichting tot het sluiten van een sale and lease backovereenkomst nog geen sprake was.

Het vorenoverwogene brengt naar het oordeel van het hof mee dat De Handelsdrukkerij krachtens art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst na aflevering van de drukpers jegens Graphic Lease gehouden was tot het sluiten van een sale and lease backovereenkomst, zodat geen sprake was van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. Het beroep van de curator op art. 43 Fw. kan derhalve buiten beschouwing blijven.

Nu het sluiten van de sale and lease backovereenkomst kan worden aangemerkt als de voldoening door De Handelsdrukkerij aan een opeisbare schuld jegens Graphic Lease in de zin van art. 47 Fw., dient thans te worden beoordeeld of aan de door genoemd wetsartikel gestelde voorwaarden voor vernietiging is voldaan. Tussen partijen staat vast dat de eerste grond voor vernietiging, namelijk dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, in casu niet aan de orde is. De curator beroept zich op de tweede grond, te weten dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, welk overleg ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Volgens de stelling van de curator zou hij in geval de drukpers niet krachtens de sale and lease backovereenkomst aan Graphic Lease was overgedragen, door betaling van de laatste termijn van de koopprijs aan KBA hebben kunnen bewerkstelligen dat de drukpers in de boedel viel.

Het geschil van partijen spitst zich daarbij met name toe op de vraag of Graphic Lease ten tijde van het sluiten van de sale and lease backovereenkomst een pandrecht op de (voorwaardelijke eigendom van de) drukpers had. Graphic Lease stelt dit pandrecht te hebben verkregen op grond van art. 6 van de voorfinancieringsovereenkomst, dat - voor zover in dit verband van belang - als volgt luidt:

De curator betwist deze stelling van Graphic Lease, daartoe - kort gezegd - aanvoerende dat blijkens genoemd art. 6 enkel de contractuele rechten die voor De Handelsdrukkerij uit de koopovereenkomst met KBA voortvloeien, zijn verpand.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Ook bij de uitleg van art. 6 van de voorfinancieringsovereenkomst moet het eerder genoemde Haviltex-criterium worden toegepast. Onder "de rechten (...) die de lessee uit het contract tegenover de leverancier heeft of zal verkrijgen" zijn naar het oordeel van het hof niet alleen de contractuele rechten die voor De Handelsdrukkerij uit de koopovereenkomst met KBA voortvloeien, te verstaan, maar ook de tengevolge van de uitvoering van de overeenkomst door De Handelsdrukkerij te verwerven eigendom van de drukpers. Mede gelet op eerdergenoemd art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst, mocht Graphic Lease redelijkerwijs die zin aan het bepaalde in art. 6 toekennen en hoefde zij niet met een meer beperkte betekenis, zoals de curator die voorstaat, rekening te houden. Graphic Lease mocht redelijkerwijs verwachten dat zij een zoveel als mogelijk door pandrecht verzekerde positie zou hebben, totdat zij door de uitvoering van de op grond van art. 8 van de voorfinancieringsovereenkomst te sluiten sale and lease backovereenkomst (te eniger tijd) de eigendom van de drukpers zou verkrijgen. Naar het oordeel van het hof strekt art. 6 van de voorfinancieringsovereenkomst derhalve mede tot de vestiging van een (bezitloos) pandrecht op de drukpers zelf in afwachting van de verkrijging van de eigendom daarvan door De Handelsdrukkerij. Tevens hebben partijen naar het oordeel van het hof met deze bepaling beoogd om de vereiste vestigingshandeling (art. 3:237 lid 1 BW) bij voorbaat te verrichten, welke vestigingshandeling door de registratie van de voorfinancieringsovereenkomst op 22 november 2000 is voltooid. Voor de daadwerkelijke verkrijging door Graphic Lease van een pandrecht op de drukpers was derhalve enkel nog het ontstaan van beschikkingsbevoegdheid bij De Handelsdrukkerij vereist (art. 3:84 BW).

Het vorenoverwogene brengt mee dat in het hypothetische geval dat de sale and lease backovereenkomst niet zou zijn gesloten, Graphic Lease slechts een pandrecht op de drukpers zou hebben verkregen, indien zij vóór de datum van het faillissement van De Handelsdrukkerij (28 november 2000) de laatste termijn van de koopprijs ad DM 600.000,- aan KBA zou hebben voldaan, zijnde de opschortende voorwaarde voor het eindigen van het eigendomsvoorbehoud van KBA. In dat geval zou De Handelsdrukkerij immers vóór de datum van haar faillissement de eigendom van de drukpers hebben verworven en derhalve beschikkingsbevoegd zijn geworden ten aanzien van de drukpers.

Zou de curator, derhalve na datum faillissement, de laatste termijn van de koopprijs aan KBA hebben voldaan, dan zou het bepaalde in art. 35 lid 2 Fw. jo. art. 3:98 BW eraan in de weg hebben gestaan dat Graphic Lease een pandrecht op de drukpers zou hebben verkregen. Dit brengt mee dat niet is uitgesloten dat Graphic Lease door het sluiten van de sale and lease backovereenkomst en de daarop gevolgde overdracht is begunstigd boven andere schuldeisers.

Er vooralsnog veronderstellenderwijs van uitgaande dat van bovenbedoelde begunstiging inderdaad sprake is geweest, is dit op zich echter niet voldoende voor vernietigbaarheid van de sale and lease backovereenkomst op grond van art. 47 Fw. Daarvoor is, zoals hiervoor reeds overwogen, tevens vereist dat het sluiten van de sale and leasebackovereenkomst (de betaling) het gevolg was van overleg tussen De Handelsdrukkerij (de schuldenaar) en Graphic Lease (de schuldeiser), welk overleg ten doel had laatstgenoemde door het sluiten van deze overeenkomst boven andere schuldeisers te begunstigen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is voor de aanwezigheid van overleg als in dit artikel bedoeld, vereist dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat zowel bij de schuldeiser als bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen. Zie HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 en HR 20 november 1998, NJ 1999, 611.

Naar het oordeel van het hof heeft de curator onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat van bovendoelde samenspanning tussen De Handelsdrukkerij en Graphic Lease sprake is geweest. Ook hetgeen tijdens de - voorafgaand aan de eerste aanleg gehouden - voorlopige getuigenverhoren is verklaard, biedt daartoe naar het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten. Graphic Lease heeft gemotiveerd gesteld dat zij ten tijde van het sluiten van de sale and leaseback overeenkomst - gevolgd door de terugkoop met 'verrekening' van de laatste termijn ad DM 600.000,-, en levering aan KBA - in de veronderstelling verkeerde dat zij over een geldig pandrecht op de (voorwaardelijke eigendom van de) drukpers beschikte, welke veronderstelling in zoverre juist was dat, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, Graphic Lease door betaling - vóór datum faillissement - van de laatste termijn van de koopprijs kon bewerkstelligen dat zij een pandrecht op de drukpers verkreeg. De enkele omstandigheid dat, naar het hof uit de stellingen van Graphic Lease, alsmede uit de verklaring van [betrokkene], destijds account-manager bij Graphic Lease, begrijpt, Graphic Lease - niettegenstaande haar veronderstelling omtrent het pandrecht - heeft gekozen voor realisatie van de sale and lease backconstructie in verband met de bij de "Rückkaufsvereinbarung" met KBA vooraf overeengekomen terugkoopprijs (productie 6 bij de conclusie van antwoord), rechtvaardigt niet de conclusie dat Graphic Lease het oogmerk had om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen.

Evenzo heeft de curator naar het oordeel van het hof onvoldoende (onderbouwd) gesteld dat bij De Handelsdrukkerij het oogmerk heeft voorgezeten om Graphic Lease boven andere schuldeisers te begunstigen. De omstandigheid dat de sale and lease backovereenkomst zou zijn gesloten op instructie van Giethoorn Beheer B.V., moedervennootschap van De Handelsdrukkerij, die als hoofdelijk schuldenaar voor de terugbetaling van de schulden van De Handelsdrukkerij aan Graphic Lease, belang had bij de totstandkoming van (de overdracht krachtens) de sale and lease back overeenkomst, is daartoe in elk geval ontoereikend. Nog daargelaten dat Giethoorn Beheer B.V. niet zonder meer kan worden vereenzelvigd met De Handelsdrukkerij, volgt uit deze omstandigheid immers niet meer dan dat Giethoorn Beheer B.V. haar eigen positie als hoofdelijk schuldenaar heeft willen veiligstellen; hieruit valt derhalve niet zonder meer af te leiden dat de Handelsdrukkerij het oogmerk heeft gehad om Graphic Lease boven andere schuldeisers te begunstigen.

Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat de op art. 47 Fw. gegronde vordering tot vernietiging van de sale and lease back overeenkomst reeds hierom niet voor toewijzing vatbaar is. Het hof kan derhalve verder in het midden laten of van begunstiging van Graphic Lease, als bedoeld in dit artikel, sprake is geweest.

Grief I treft derhalve geen doel. Bij een (afzonderlijke) behandeling van grief II, die klaagt over de onjuiste weergave van het standpunt van de curator door de rechtbank in rechtsoverweging 3.1, heeft de curator geen belang.

Grief III houdt - in essentie weergegeven - in dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.4 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft aangenomen dat Graphic Lease geen onrechtmatige daad jegens De Handelsdrukkerij c.q. haar schuldeisers heeft gepleegd, bestaande in het maken van inbreuk op het (voorwaardelijk) eigendomsrecht van De Handelsdrukkerij ten aanzien van de drukpers. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Naar het oordeel van het hof verplichtte de sale and lease backovereenkomst d.d. 21 november 2000, zoals deze overeenkomst redelijkerwijs dient te worden uitgelegd, tot overdracht van de drukpers aan Graphic Lease en wel op het moment van de verkrijging van de eigendom daarvan - ná de beëindiging van het eigendomsvoorbehoud van KBA - door De Handelsdrukkerij. Tevens omvatte deze overeenkomst naar het oordeel van het hof de tot deze overdracht strekkende levering. Daarbij gaat het om een levering door geanticipeerd constitutum possessorium (art. 3:115 aanhef en sub a BW), welke levering, daargelaten een eventueel faillissement van de Handelsdrukkerij, zou zijn voltooid op het moment dat de laatste termijn van de koopprijs ad DM 600.000,- aan KBA zou zijn betaald en daarmee De Handelsdrukkerij het bezit van de drukpers verwierf.

De curator heeft niet dan wel onvoldoende betwist dat de betaling van de laatste termijn van de koopprijs ad DM 600.000,- door Graphic Lease aan KBA op of omstreeks 24 november 2000, doch in ieder geval vóór de datum van het faillissement van De Handelsdrukkerij (28 november 2000) heeft plaatsgevonden doordat Graphic Lease genoemd bedrag in mindering bracht op de door KBA te betalen terugkoopprijs ad DM 3.500.000,-. Nu de laatste termijn niet ten laste is gekomen van De Handelsdrukkerij, maar van Graphic Lease, dient de op art. 42 respectievelijk 47 Fw. gegronde vordering van de curator tot vernietiging van de betaling c.q. 'verrekening' - terecht betoogt de curator dat van verrekening in de zin van art. 6:127 BW geen sprake is -, reeds hierom te worden afgewezen.

Aangezien de opschortende voorwaarde voor het eindigen van het eigendomsvoorbehoud van KBA aldus vóór de datum van het faillissement van De Handelsdrukkerij was vervuld, was, gelet op het vorenoverwogene, de levering van de drukpers door De Handelsdrukkerij aan Graphic Lease vóór bedoelde datum voltooid, zodat de overdracht zich vóór die datum heeft voltrokken. Ten tijde van de overdracht van de drukpers door Graphic Lease aan KBA, welke overdracht eveneens te dezer tijd heeft plaatsgevonden, was Graphic Lease derhalve beschikkingsbevoegd ten aanzien van de drukpers, zodat deze overdracht niet als onrechtmatig jegens De Handelsdrukkerij c.q. haar schuldeisers kan worden aangemerkt.

Grief III faalt derhalve ook.

Aan het - in algemene termen vervatte - bewijsaanbod van de curator, in hoger beroep gedaan (memorie van grieven punt 35), zal worden voorbij gegaan, nu het bewijs van de juistheid van de stellingen van de curator, gelet op het bovenoverwogene, niet tot een andere uitkomst van de procedure kan leiden.

De slotsom

Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, zij het met verbetering van gronden als hiervoor overwogen. De curator dient als de in het ongelijk te stellen partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (3 punten in tarief VIII).