HvJ EU, 26-07-2017, nr. Advies 1/15

Zoals vermeld, voorziet de voorgenomen overeenkomst in doorgifte aan de bevoegde Canadese autoriteit van 19 categorieën PNR-gegevens die door de luchtvaartmaatschappijen zijn verzameld ten behoeve van de reservering van vluchten. Die categorieën zijn opgesomd in de bijlage bij de overeenkomst.

Voor het Hof hebben de belanghebbende partijen opmerkingen ingediend over de betekenis van enkele van die categorieën, over de eventuele overlapping met de gegevens die de Canadese autoriteiten verzamelen ten behoeve van grenscontroles of, sinds 15 maart 2016, voor de afgifte van een elektronische reistoestemming (ETA), en over de identificatie van PNR-gegevens die gevoelige gegevens kunnen bevatten. In dit verband heeft de Commissie in de procedure voor het Hof verklaard dat enkel rubriek 17 in de bijlage bij de voorgenomen overeenkomst, ‘algemene opmerkingen, waaronder Other Supplementary Information (OSI), Special Service Information (SSI) en Special Service Request (SSR) informatie’, gevoelige gegevens in de zin van de voorgenomen overeenkomst kan bevatten. Bovendien is tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof gebleken dat de in rubriek 17 opgesomde informatie slechts werd doorgegeven wanneer de persoon die de vlucht reserveerde bijzondere service aan boord verlangde, zoals assistentie, in voorkomend geval in verband met gezondheids- of mobiliteitsproblemen, of bijzonder wensen op het gebied van maaltijden, die eventueel aanwijzingen kunnen geven over de gezondheidstoestand of de etnische herkomst of religieuze overtuigingen van die persoon of de persoon die hem vergezelt.

Vast staat dat de 19 categorieën PNR-gegevens waarvan de doorgifte aan de bevoegde Canadese autoriteit in de voorgenomen overeenkomst is voorzien, overeenstemmen met de categorieën die in de reserveringssystemen van de luchtvaartmaatschappijen voorkomen. Die categorieën stemmen ook overeen met de onderdelen PNR-gegevens die worden opgesomd in bijlage I bij de in 2010 bekendgemaakte richtsnoeren voor passagiersgegevens van de Internationale burgerluchtvaartorganisatie (ICAO).90. In de luchtvaartsector zijn de onderdelen van die categorieën dus volledig bekend. Die onderdelen betreffen uiteindelijk alle informatie die noodzakelijk is voor het boeken van een vlucht, of het nu gaat om de gebruikte reserveringsmethode en wijze van betaling, de gekozen reisroute of de eventuele service aan boord die is gevraagd.

Zoals voor het overige Ierland, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie hebben beklemtoond, bevatten PNR-gegevens, globaal gezien, aanvullende informatie ten opzichte van de gegevens die de Canadese immigratieautoriteiten ten behoeve van de grenscontroles verzamelen. De advance passenger information (API), die biografische gegevens en de af te leggen route betreffen en door de luchtvaartmaatschappijen worden verzameld, hebben voornamelijk tot doel de identiteitscontroles aan de grens te vergemakkelijken doordat in voorkomend geval kan worden vermeden dat personen met een verblijfsverbod aan boord gaan of doordat bepaalde reeds geïdentificeerde personen aan een strengere grenscontrole kunnen worden onderworpen.91. Evenzo is in Canada het nieuwe vereiste van een ETA ingevoerd ten behoeve van het behoud van het immigratieprogramma van dat land, omdat het inhoudt dat iedere persoon die naar Canada wil vliegen en geen visumplicht heeft, op basis van biografische gegevens in verband met de toelating en het verblijf in Canada langs elektronische weg een voorafgaande reistoestemming dient aan te vragen waarvan de maximumgeldigheidsduur vijf jaar bedraagt.92. Die gegevens bevatten echter geen informatie over de reserveringsmethode, de gebruikte betaalwijze en de reisgewoonten, waarvan de combinatie nuttig is bij de bestrijding van terrorisme en andere zware grensoverschrijdende criminaliteit. Ongeacht welke methoden voor de verwerking van die gegevens worden gebruikt, zouden de API en de voor de afgifte van een ETA vereiste gegevens dus niet volstaan om met vergelijkbare doeltreffendheid de met de voorgenomen overeenkomst nagestreefde doelstelling van openbare veiligheid te bereiken.

Het is juist dat die categorieën PNR-gegevens aan de Canadese autoriteiten worden verstrekt voor alle reizigers op een luchtverbinding tussen Canada en de Unie, zonder dat er een aanwijzing bestaat dat het gedrag van die reizigers verband kan houden met terrorisme of zware grensoverschrijdende criminaliteit.

Zoals de belanghebbende partijen uiteen hebben gezet, is het belang van de PNR-stelsels — of zij nu eenzijdig worden vastgesteld of het voorwerp zijn van een internationale overeenkomst — juist erin gelegen, de massieve doorgifte te waarborgen van gegevens aan de hand waarvan de bevoegde autoriteiten met behulp van geautomatiseerde gegevensverwerking en vooraf vastgelegde schema's of evaluatiecriteria individuen kunnen identificeren die bij de opsporingsdiensten nog onbekend waren, maar een ‘belang’ of een gevaar voor de openbare veiligheid lijken te vertonen en dus de kans lopen dat zij later aan verdergaande individuele controles worden onderworpen.

Ik betwijfel intussen ernstig of de formulering van bepaalde categorieën PNR-gegevens in de bijlage bij de voorgenomen overeenkomst voldoende duidelijk en nauwkeurig is. Enkele ervan zijn namelijk zeer zo niet buitensporig open geformuleerd, zonder dat een redelijk goed geïnformeerde persoon hetzij de aard hetzij de strekking kan bepalen van de persoonsgegevens die onder die categorieën kunnen vallen. Ik denk in dit verband vooral aan rubriek 5, betreffende ‘beschikbare informatie betreffende frequent reizen en voordelen (d.w.z. gratis biljetten, upgrades, enz.)’, aan rubriek 7, ‘alle beschikbare contactgegevens (met inbegrip van informatie betreffende de verstrekker)’, en aan de reeds vermelde rubriek 17, ‘algemene opmerkingen’. De uitleg door de Commissie in haar antwoorden op de schriftelijke vragen van het Hof kan die twijfel niet wegnemen. Inzonderheid heeft die instelling met betrekking tot rubriek 7 opgemerkt dat deze, niet-uitputtend, betrekking had op ‘alle gegevens verband houdend met de reservering, waaronder het postadres of e-mailadres, het telefoonnummer van de reiziger of de persoon die de reis had geboekt of het reisbureau’. Evenzo heeft de Commissie met betrekking tot rubriek 17 te kennen gegeven dat deze ziet op alle ‘aanvullende informatie, naast de elders in de bijlage bij de voorgenomen overeenkomst genoemde informatie’.

De voorgenomen overeenkomst voorziet in bepaalde waarborgen om zeker te stellen dat de doorgegeven gegevens worden gedekt door de in de bijlage bij de voorgenomen overeenkomst opgenomen lijst van gegevens, die in het bezit is van de luchtvaartmaatschappijen. Uit artikel 4, lid 3, van de voorgenomen overeenkomst volgt namelijk dat geen andere gegevens aan de bevoegde Canadese autoriteit moeten worden verstrekt, aangezien Canada, wanneer het een niet in de bijlage bij de voorgenomen overeenkomst vermeld gegeven ontvangt, dit onverwijld dient te wissen. Een en ander betekent dat overeenkomstig hetgeen in rubriek 8 van die bijlage is vermeld, de beschikbare informatie over de betaling van de vlucht aan de bevoegde Canadese autoriteit moet worden doorgegeven, maar dat daaronder niet valt informatie over de betaling van andere diensten die geen rechtstreeks verband houden met de vlucht, zoals het huren van een auto bij aankomst.

Aangezien sommige rubrieken zeer — zo niet buitensporig — open zijn geformuleerd, valt bijzonder moeilijk te begrijpen welke gegevens zijn te beschouwen als gegevens die niet aan Canada moeten worden doorgegeven en dus door dat land moeten worden gewist overeenkomstig artikel 4, lid 3, van de voorgenomen overeenkomst. Het is voorts waarschijnlijk zo dat een luchtvaartmaatschappij gemakshalve en om kosten te besparen zal besluiten alle door haar verzamelde gegevens door te geven, ongeacht of zij vallen onder de in de bijlage bij de voorgenomen overeenkomst vermelde rubrieken.

Ik ben dan ook van oordeel dat in het belang van de rechtszekerheid van de personen waarvan krachtens de voorgenomen overeenkomst persoonsgegevens worden doorgegeven en verwerkt en gezien de noodzaak, duidelijke en nauwkeurige regels vast te stellen voor de materiële werkingssfeer van die overeenkomst, de in de bijlage bij de voorgenomen overeenkomst vermelde categorieën gegevens bondiger en nauwkeuriger zouden moeten worden geformuleerd, zonder dat de luchtvaartmaatschappijen of de bevoegde Canadese autoriteiten enige beoordelingsvrijheid wordt gelaten met betrekking tot de concrete draagwijdte van die categorieën.

Tot slot komt het mij voor dat de voorgenomen overeenkomst verder gaat dan strikt noodzakelijk is doordat zij PNR-gegevens die gevoelige informatie kunnen omvatten in haar werkingssfeer opneemt, voor zover in concreto gegevens mogen worden verstrekt over de gezondheidstoestand of de etnische herkomst of de religieuze overtuiging van de betrokken passagier en/of de personen die hem vergezellen.

Dienaangaande volgt uit de aan het Hof verschafte informatie dat de PNR-gegevens die dergelijke gevoelige informatie kunnen omvatten slechts facultatief worden meegedeeld, dat wil zeggen enkel wanneer een passagier een aanvullende dienst aan boord wenst. Het ligt volgens mij voor de hand dat een nog niet ‘geïdentificeerde’ persoon die meewerkt of deelneemt aan een internationaal terroristennetwerk of zware criminaliteit, voorzichtigheidshalve geen gebruik zal maken van dergelijke diensten, die er onder meer toe zouden kunnen leiden dat informatie wordt verstrekt over zijn etnische herkomst of zijn religieuze overtuiging. Aangezien de door de bevoegde Canadese autoriteiten toegepaste moderne onderzoeksmethoden volgens hetgeen voor het Hof uiteen is gezet inhouden dat PNR-gegevens worden gecombineerd met scenario's of standaardprofielen van risicopersonen, en zouden kunnen worden gebaseerd op dergelijk gevoelige gegevens aangezien de voorgenomen overeenkomst dat niet verbiedt, zullen op basis daarvan uiteindelijk alleen de gevoelige gegevens kunnen worden verwerkt van personen die legitiem een van die diensten aan boord hebben gevraagd en op wie geen enkele verdenking rust en waarschijnlijk niet zal gaan rusten. Het gevaar voor stigmatisering van een groot aantal personen — op wie geen enkele verdenking rust — waarmee het gebruik van dergelijke gevoelige gegevens gepaard gaat is naar mijn oordeel bijzonder zorgwekkend en ik wil het Hof dan ook in overweging geven, die gegevens van de werkingssfeer van de voorgenomen overeenkomst uit te sluiten. Ik wens er bovendien op te wijzen dat artikel 8 van de PNR-overeenkomst met Australië iedere verwerking van gevoelige PNR-gegevens verbiedt. Waar de voorgenomen overeenkomst geen nadere verklaring geeft aangaande de strikte noodzaak, gevoelige gegevens te verwerken, wettigt die constatering de conclusie dat de doelstelling van bestrijding van terrorisme en zware grensoverschrijdende criminaliteit even doeltreffend kan worden bereikt zonder dat dergelijke gegevens aan Canada worden doorgegeven.

Ik voeg hieraan toe dat dat de door artikel 8 van de voorgenomen overeenkomst, betreffende het ‘gebruik van gevoelige gegevens’, geboden waarborgen mijns inziens ontoereikend zijn ter rechtvaardiging van een andere benadering dan het voorstel, gevoelige gegevens van de werkingssfeer van de voorgenomen overeenkomst uit te sluiten.

Ondanks de maatregelen die worden genoemd in artikel 8, leden 1 tot en met 4 van de voorgenomen overeenkomst, mag ‘Canada’ (en niet enkel de bevoegde Canadese autoriteit) ingevolge lid 5, in fine, van dat artikel immers gevoelige gegevens behouden overeenkomstig artikel 16, lid 5, van de voorgenomen overeenkomst. Uit deze bepaling volgt inzonderheid dat die gegevens mogen worden bewaard gedurende een termijn van niet meer dan vijf jaar wanneer die gegevens ‘vereist zijn voor een specifieke handeling, toetsing, onderzoek, rechtshandhavingshandeling, gerechtelijke procedure, vervolging of strafmaatregel […] totdat deze is afgesloten’. Artikel 16, lid 5, van de voorgenomen overeenkomst bevat bovendien, anders dan het lid dat er onmiddellijk aan voorafgaat, geen verwijzing naar de in artikel 3 van die overeenkomst genoemde doelstellingen. Dat betekent dat gevoelige gegevens over een burger van de Unie die een vlucht naar Canada heeft gemaakt door iedere Canadese openbare instantie zouden kunnen worden bewaard gedurende een periode van vijf jaar (in voorkomend geval zou gedurende die periode ook de afscherming ongedaan kunnen worden gemaakt en zouden de gegevens kunnen worden geanalyseerd) voor iedere ‘sepcifieke handeling’, ‘toetsing’ of ‘gerechtelijke procedure’, zonder enig verband met het door de voorgenomen overeenkomst nagestreefde doel, bijvoorbeeld, zoals het Parlement heeft opgemerkt, in het geval van een procedure betreffende het contractenrecht of familierecht. De mogelijkheid dat een dergelijk geval zich voordoet brengt mij ertoe te constateren dat de overeenkomstsluitende partijen op dit punt de met de voorgenomen overeenkomst nagestreefde doelstellingen niet evenwichtig hebben afgewogen.

Gelet op bovenstaande overwegingen ben ik van oordeel dat de in de bijlage bij de voorgenomen overeenkomst opgesomde PNR-gegevens duidelijker en nauwkeuriger zouden moeten worden geformuleerd en dat hoe dan ook gevoelige gegevens van de werkingssfeer van die overeenkomst zouden moeten worden uitgesloten. Het in artikel 8 van de voorgenomen overeenkomst voorziene gebruik van gevoelige gegevens is naar mijn oordeel dan ook onverenigbaar met de artikelen 7 en 8 en artikel 52, lid 1, van het Handvest.

Zoals gezegd bepaalt artikel 3, lid 1, van de voorgenomen overeenkomst dat de Canadese bevoegde autoriteit PNR-gegevens die op basis van deze overeenkomst zijn verkregen, uitsluitend verwerkt met het oog op het voorkomen, opsporen, onderzoeken en vervolgen van terroristische misdrijven en zware grensoverschrijdende criminaliteit.

Artikel 3, lid 2, onder a), van de voorgenomen overeenkomst geeft een nauwkeurige definitie van het begrip ‘terroristisch misdrijf’, terwijl lid 3 van dat artikel ‘zware grensoverschrijdende criminaliteit’ definieert als ‘elk strafbaar feit waarop in Canada een maximumvrijheidsstraf staat van ten minste vier jaar of een zwaardere straf, zoals omschreven in het Canadese recht, voor zover dit strafbare feit een grensoverschrijdend karakter heeft’. In artikel 3, lid 3, onder a) tot en met e) van de voorgenomen overeenkomst wordt ook bepaald wanneer een strafbaar feit grensoverschrijdend is.

Op grond van artikel 3, lid 5, van de voorgenomen overeenkomst mag Canada, per geval te beoordelen, PNR-gegevens verwerken hetzij met het oog op de uitoefening door de overheid van toezicht of verantwoordingsplicht [lid 5, onder a)], hetzij teneinde te voldoen aan een gerechtelijke dagvaarding of een gerechtelijk bevel [lid 5, onder b)].

In zijn verzoek erkent het Parlement dat artikel 3 van de voorgenomen overeenkomst enkele objectieve criteria bevat, maar geeft het aan dat de verwijzing naar de wetgeving van een derde land in lid 3 ervan en de door lid 5 ervan geboden mogelijkheid van aanvullende verwerking onzekerheden oproept rond de vraag of de overeenkomst niet verder gaat dan strikt noodzakelijk is.

Ik ben het slechts ten dele eens met dat betoog.

Allereerst ben ik van oordeel dat, anders dan het geval was in de zaak Digital Rights Ireland e.a. (C-293/12 en C-594/12, EU:C:2014:238), artikel 3 van de voorgenomen overeenkomst objectieve criteria hanteert aangaande de aard en de ernst van de ongeoorloofde handelingen op grond waarvan de Canadese autoriteiten PNR-gegevens mogen verwerken. Zo wordt het begrip terroristisch misdrijf rechtstreeks omschreven in artikel 3, punt 2, van de voorgenomen overeenkomst en wordt hieronder mede verstaan activiteiten die een strafbaar feit uitmaken zoals bedoeld en gedefinieerd in de toepasselijke internationale Verdragen en protocollen inzake terrorisme. De aard en de ernst van een misdrijf dat onder ‘zware grensoverschrijdende criminaliteit’ valt, komen ook zeer duidelijk tot uiting in artikel 3, punt 3, van de voorgenomen overeenkomst, waarin is bepaald dat het moet gaan om een grensoverschrijdend strafbaar feit waarop in Canada een vrijheidsstraf staat van ten minste vier jaar. Het gaat hier duidelijk niet om strafbare feiten die minder ernstig zijn of waarvan de ernst zou kunnen variëren, zoals het geval was met de handeling die aan de orde was in het arrest van 8 april 2014, Digital Rights Ireland e.a. (C-293/12 en C-594/12, EU:C:2014:238), afhankelijk van het interne recht van meerdere staten, waardoor onmogelijk kan worden geconcludeerd dat de inmenging in de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde rechten beperkt was tot het strikt noodzakelijke.

Ik geef echter toe dat met de verwijzing naar Canadees intern recht niet met nauwkeurigheid kan worden bepaald welke strafbare feiten gedekt kunnen zijn door artikel 3, punt 3, van de voorgenomen overeenkomst, indien zij bovendien grensoverschrijdende strafbare feiten zijn.

In dit verband heeft de Commissie het Hof een door de Canadese autoriteiten doorgegeven document meegedeeld met een niet-uitputtende lijst van onder de definitie van artikel 3, lid 3, van de voorgenomen overeenkomst vallende strafbare feiten, die, naar zeggen van die autoriteiten, het grootste deel vertegenwoordigen van de strafbare feiten die onder die definitie kunnen vallen.

Uit die lijst blijkt duidelijk de ernst van de betrokken strafbare feiten, die betrekking hebben op wapen-, munitie-, explosieven- en mensensmokkel, het verspreiden of het bezit van kinderpornografisch materiaal, het witwassen van de opbrengst van een strafbaar feit, valsmunterij en het namaken van bankbiljetten, moord, ontvoering, sabotage, gijzelneming of vliegtuigkaping.

Om de strafbare feiten op grond waarvan verwerking van PNR-gegevens kan zijn toegestaan te beperken tot het strikt noodzakelijke en de rechtszekerheid te waarborgen van de passagiers waarvan de gegevens aan de Canadese autoriteiten worden doorgegeven, ben ik niettemin van oordeel dat de onder de definitie van artikel 3, lid 3, van de voorgenomen overeenkomst vallende strafbare feiten limitatief zouden moeten worden opgesomd, bijvoorbeeld in een bijlage bij de voorgenomen overeenkomst zelf.

Bovendien sluit ik mij aan bij de bezorgdheid van het Parlement over de bewoordingen van artikel 3, lid 5, onder b), van de voorgenomen overeenkomst, waarin de doelstellingen waarvoor de verwerking van PNR-gegevens is toegestaan worden verruimd. Volgens dat artikel mogen PNR-gegevens ‘eveneens’ worden verwerkt teneinde te voldoen aan een gerechtelijke dagvaarding of een gerechtelijk bevel, maar daarbij wordt niet vermeld dat de rechterlijke instantie moet handelen in de context van de doelstellingen van de voorgenomen overeenkomst. Op grond van dat artikel lijken dan ook PNR-gegevens te kunnen worden verwerkt voor doeleinden die geen verband houden met die van de voorgenomen overeenkomst en/of eventueel in verband met situaties, gedragingen of strafbare feiten die niet onder de werkingssfeer van die overeenkomst vallen.

Gelet op een en ander ben ik van oordeel dat de voorgenomen overeenkomst, om niet verder te gaan dan strikt noodzakelijk is en de rechtszekerheid van de passagiers, inzonderheid van de burgers van de Unie, te waarborgen, vergezeld moet gaan van een uitputtende lijst van de strafbare feiten die vallen onder de definitie van ‘zware grensoverschrijdende criminaliteit’ in artikel 3, lid 3, van die overeenkomst. Bovendien is artikel 3, lid 5, van de voorgenomen overeenkomst, zoals thans geformuleerd, onverenigbaar met de artikelen 7 en 8 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, aangezien op grond ervan, in ruimere mate dan strikt noodzakelijk is, de mogelijkheden van verwerking van PNR-gegevens kunnen worden uitgebreid, onafhankelijk van de doelstellingen van de voorgenomen overeenkomst.

Vast staat dat de in het kader van de voorgenomen overeenkomst doorgegeven PNR-gegevens alle reizigers betreffen die gebruikmaken van luchtverbindingen tussen Canada en de Unie, zonder dat er een aanwijzing is om aan te nemen dat het gedrag van die reizigers verband zou kunnen houden met terrorisme of zware grensoverschrijdende criminaliteit. Die gegevens worden dus aan de bevoegde Canadese autoriteit doorgegeven, automatisch verwerkt en bewaard zonder dat het daarbij verschil maakt of bepaalde categorieën reizigers eventueel gevaar opleveren.

In het arrest van 8 april 2014, Digital Rights Ireland e.a. (C-293/12 en C-594/12, EU:C:2014:238), heeft het Hof zeer in het bijzonder de ongedifferentieerde en veralgemeende bewaring van de gegevens van iedere persoon die elektronischecommunicatiediensten in de Unie gebruikt, los van het met richtlijn 2006/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 betreffende de bewaring van gegevens die zijn gegenereerd of verwerkt in verband met het aanbieden van openbaar beschikbare elektronische communicatiediensten of van openbare communicatienetwerken en tot wijziging van richtlijn 2002/58/EG93., nagestreefde doel, ernstige strafbare feiten te bestrijden, aangemerkt als een maatregel die verder gaat dan strikt noodzakelijk is.

Ofschoon de met de voorgenomen overeenkomst gepaard gaande inmenging minder verreikend is dan die voorzien in richtlijn 2006/24, en tevens minder ingrijpend is in het dagelijks leven van iedere persoon, roept de ongedifferentieerdheid en de algemeenheid ervan toch vragen op.

Zoals ik echter reeds in punt 216 van de onderhavige conclusie heb opgemerkt, is het belang zelf van de PNR-stelsels juist erin gelegen, de massieve doorgifte te waarborgen van gegevens aan de hand waarvan de bevoegde autoriteiten met behulp van geautomatiseerde gegevensverwerking en vooraf vastgelegde schema's of evaluatiecriteria individuen kunnen identificeren die bij de opsporingsdiensten nog onbekend waren, maar een ‘belang’ of een gevaar voor de openbare veiligheid lijken te vertonen en dus de kans lopen dat zij later aan verdergaande individuele controles worden onderworpen. Die controles moeten ook kunnen worden uitgevoerd gedurende een zekere tijdspanne nadat de betrokken passagiers hebben gereisd.

Anders bovendien dan de personen waarvan de gegevens het voorwerp waren van de verwerking bedoeld in richtlijn 2006/24, maken alle onder de voorgenomen overeenkomst vallende personen vrijwillig gebruik van een middel voor internationaal vervoer naar of vanuit een derde land. Aangezien dat vervoermiddel zelf helaas herhaaldelijk drager of mikpunt is van terrorisme of zware grensoverschrijdende criminaliteit, zijn maatregelen vereist die een hoog veiligheidsniveau voor alle passagiers waarborgen.

Uiteraard is een stelsel van doorgifte en verwerking van PNR-gegevens denkbaar waarbij een onderscheid tussen passagiers wordt gemaakt bijvoorbeeld op grond van geografische gebieden van herkomst (in geval van een tussenlanding in de Unie) of leeftijd, waarbij minderjarigen bijvoorbeeld kunnen worden geacht minder gevaar voor de openbare veiligheid op te leveren. Voor zover zij al niet als discriminerend kunnen worden beschouwd zouden dergelijke maatregelen echter, zodra zij bekend zijn, ertoe kunnen leiden dat de bepalingen van de voorgenomen overeenkomst worden omzeild, hetgeen hoe dan ook schadelijk zou zijn voor de doeltreffende verwezenlijking van een van de doelstellingen van die overeenkomst.

Zoals gezegd volstaat het niet dat in abstracto alternatieve maatregelen denkbaar zijn die minder beperkend zullen zijn voor de grondrechten van de belanghebbende personen. Die maatregelen moeten ook qua doeltreffendheid vergelijkbaar zijn met de maatregelen waarvan de invoering wordt overwogen ter bestrijding van terrorisme en zware grensoverschrijdende criminaliteit. Geen enkele andere maatregel waarmee met een vergelijkbare mate van doeltreffendheid het door de overeenkomstsluitende partijen nagestreefde doel van openbare veiligheid zou kunnen worden bereikt — maar het aantal personen waarvan de PNR-gegevens door de bevoegde Canadese autoriteit automatisch worden verwerkt, beperkt zou blijven — is in het kader van de onderhavige procedure ter kennis van het Hof gebracht.

Alles welbeschouwd kan volgens mij dan ook algemeen de persoonlijke werkingssfeer van de voorgenomen overeenkomst niet nader worden afgebakend zonder dat daarmee het doel zelf van de PNR-stelsels zou worden geschaad.

Volgens artikel 5 van de voorgenomen overeenkomst wordt alleen ‘de bevoegde Canadese autoriteit’ geacht ten aanzien van de verwerking en het gebruik van PNR-gegevens een passend beschermingsniveau te waarborgen, mits zij de bepalingen van de voorgenomen overeenkomst naleeft.

Zoals het Parlement heeft opgemerkt, wordt de identiteit van die autoriteit in de voorgenomen overeenkomst niet vermeld. Gelet op de overeenkomst van 2006, en zoals wordt bevestigd door de brief van de missie van Canada bij de Europese Unie van 25 juni 2014, die ter kennis van de Commissie is gebracht overeenkomstig artikel 30, lid 2, onder a), van de voorgenomen overeenkomst en in het kader van de onderhavige procedure aan het Hof is meegedeeld, lijdt het echter geen twijfel dat het daarbij gaat om de CBSA.

Niet zozeer de identiteit van die autoriteit, maar de vaak onnauwkeurige bepalingen van de voorgenomen overeenkomst roepen vanuit het oogpunt van de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel twijfel op rond de vraag welke autoriteiten PNR-gegevens kunnen verwerken.

Zo spreken meerdere bepalingen van de voorgenomen overeenkomst algemeen van ‘Canada’ en niet van de ‘bevoegde Canadese autoriteit’, die toch als enige wordt geacht een passend niveau van bescherming voor de verwerking en het gebruik van PNR-gegevens te bieden krachtens de voorgenomen overeenkomst. Dat is het geval met artikel 3, lid 5, van de voorgenomen overeenkomst, dat bovendien, zoals ik hierboven heb onderzocht94., de doelstellingen waarvoor PNR-gegevens kunnen worden verwerkt verruimt, artikel 8 van de voorgenomen overeenkomst, artikel 12, lid 3, van de voorgenomen overeenkomst, betreffende het vrijgeven van informatie, en artikel 16 van de voorgenomen overeenkomst, dat de bewaring van PNR-gegevens regelt.95.

Anders dan de Commissie ter terechtzitting heeft betoogd, doet de vervanging van de uitdrukking ‘bevoegde Canadese autoriteit’ door de generieke aanduiding ‘Canada’ twijfel ontstaan over de vraag, hoeveel autoriteiten gegevens mogen verwerken, waarbij bovendien dat artikel 18 van de voorgenomen overeenkomst onder de in dat artikel opgesomde voorwaarden de bevoegde Canadese autoriteit machtigt, PNR-gegevens aan andere overheidsinstanties in Canada vrij te geven.96.

De bepalingen van de voorgenomen overeenkomst zijn naar mijn oordeel dan ook onvoldoende duidelijk en nauwkeurig bij de aanwijzing van de met de verwerking van PNR-gegevens belaste autoriteit om de bescherming en de beveiliging van die gegevens te waarborgen.

Blijkens de bij het Hof ingediende opmerkingen is de voornaamste toegevoegde waarde van de verwerking van PNR-gegevens dat de verzamelde gegevens worden gecombineerd met scenario's, met vooraf vastgestelde criteria voor risico-evaluaties of met databanken aan de hand waarvan, met behulp van geautomatiseerde verwerking, personen in het vizier kunnen geraken die nadien het voorwerp kunnen zijn van diepgaandere controle. Volgens de gegevens die door de CBSA aan de Commissie en aan de regering van het Verenigd Koninkrijk zijn meegedeeld en door de betrokken partijen aan het Hof zijn overgelegd, zijn in de praktijk dankzij de toepassing van die technieken op de 28 miljoen passagiers die tussen april 2014 en maart 2015 gebruik hebben gemaakt van een vlucht tussen Canada en de Unie, ongeveer 9 500 personen in het vizier gekomen door geautomatiseerde verwerking van PNR-gegevens.

Ik stel echter vast dat geen enkele bepaling van de voorgenomen overeenkomst juist betrekking heeft op die databanken noch op die scenario's of evaluatiecriteria, zodat de bepaling en het gebruik daarvan volledig een discretionaire aangelegenheid van de Canadese autoriteiten zouden blijven.

De voorgenomen overeenkomst bepaalt dat Canada erop toeziet dat de waarborgen die van toepassing zijn op de verwerking van PNR-gegevens, gelijkelijk gelden voor alle passagiers, zonder onwettige discriminatie (artikel 7 van de voorgenomen overeenkomst), en dat beslissingen die voor een passagier ingrijpende negatieve gevolgen hebben, nooit uitsluitend op grond van geautomatiseerde verwerking van PNR-gegevens worden genomen (artikel 15 van de voorgenomen overeenkomst).

Ik ben er niettemin van overtuigd dat, met het oog op een evenwichtige afweging tussen de twee doelstellingen van de voorgenomen overeenkomst en gezien het aanzienlijke praktische belang van dat aspect, en aangezien de vergelijking van PNR-gegevens met die vooraf vastgelegde scenario's of evaluatiecriteria, zoals sommige belanghebbende partijen hebben toegegeven, tot vals-positieve identificaties kan leiden, de voorgenomen overeenkomst een aantal expliciete beginselen en regels zou moeten bevatten, zowel aangaande de vooraf vastgelegde scenario's en evaluatiecriteria als met betrekking tot de databanken waarmee de PNR-gegevens worden vergeleken.

Dankzij nauwkeurige afbakening en bepaling van de vooraf vastgestelde scenario's en evaluatiecriteria moeten in ruime mate resultaten kunnen worden bereikt bij de identificatie van personen op wie een ‘redelijke verdenking’ van deelneming aan terrorisme of zware grensoverschrijdende criminaliteit zou kunnen rusten.97.

Het is niet strikt noodzakelijk dat het Hof aangeeft, welke beginselen voor de vastlegging van bedoelde scenario's en evaluatiecriteria dienen te gelden of met welke databanken de PNR-gegevens moeten worden vergeleken.

Wel zou de voorgenomen overeenkomst hoe dan ook uitdrukkelijk moeten bepalen dat noch de vooraf bepaalde scenario's of evaluatiecriteria noch de gebruikte databanken gebaseerd mogen zijn op ras of etnische herkomst van een persoon, zijn politieke meningen dan wel religieuze of filosofische overtuigingen, zijn lidmaatschap van een vakbond, zijn gezondheidstoestand of zijn seksuele geaardheid. Voor het overige zouden de criteria, de scenario's en de databanken uitdrukkelijk moeten zijn toegespitst op de doeleinden en de strafbare feiten die in artikel 3 van de voorgenomen overeenkomst zijn opgesomd.

Bovendien zou de voorgenomen overeenkomst naar mijn oordeel duidelijker dan in het huidige artikel 15 tot uiting moeten brengen dat ingeval de vergelijking van PNR-gegevens met de vooraf vastgestelde criteria en scenario's tot een positief resultaat leidt, dat resultaat moet worden onderzocht met niet geautomatiseerde middelen. Door die zekerheid zou het aantal personen dat later aan een diepgaandere fysieke controle kan worden onderworpen, kunnen worden beperkt.

Daarnaast zouden die relevante criteria, scenario's en databanken, om ze beperken tot het strikt noodzakelijke, mijns inziens onderworpen moeten zijn aan toezicht door de in de voorgenomen overeenkomst bedoelde onafhankelijke openbare instantie, te weten de Canadese commissaris voor bescherming van het privéleven98., en zou een aan de bevoegde instellingen en organen van de Unie toe te sturen verslag over de toepassing ervan moeten worden opgesteld in de context van artikel 26 van de voorgenomen overeenkomst, dat de gezamenlijke toetsing en evaluatie van deze laatste regelt.

Ik kom dan ook tot het oordeel dat de overeenkomstsluitende partijen, door te verzuimen uitdrukkelijke beginselen en regels vast te stellen met betrekking tot de vastlegging en het gebruik van de vooraf vastgestelde scenario's en criteria en van de databanken waarmee PNR-gegevens worden gecombineerd door geautomatiseerde verwerking, geen evenwichtige afweging tussen de twee doelstellingen van de voorgenomen overeenkomst hebben gemaakt.

Uit de aan het Hof verstrekte uitleg blijkt dat wanneer de passagiers waarvan de PNR-gegevens geautomatiseerd zijn verwerkt en waarvan het profiel beantwoordt aan de vooraf vastgestelde scenario's of criteria, zijn geïdentificeerd, de functionarissen van de CBSA zich toegang verschaffen tot de gegevens van die passagiers om te bepalen of een diepgaandere controle noodzakelijk is. Volgens de door de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie verschafte gegevens is op 9 500 tussen april 2014 en maart 2015 in het vizier geraakte personen ten aanzien van 1 765 personen overgegaan tot een diepgaande controle op gronden verbandhoudend met de nationale openbare veiligheid of wegens zware grensoverschrijdende criminaliteit. Van die personen zijn er 178 gearresteerd wegens zware grensoverschrijdende criminaliteit, vooral in verband met drugssmokkel.

In het arrest van 8 april 2014, Digital Rights Ireland e.a. (C-293/12 en C-594/12, EU:C:2014:238, punten 62 en 66), heeft het Hof verklaard dat richtlijn 2006/24 geen objectieve criteria bevatte op basis waarvan het aantal personen dat persoonsgegevens mocht raadplegen kon worden beperkt en dat zij voor de toegang tot die gegevens geen voorafgaande controle door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke administratieve instantie voorschreef. Voorts voorzag die richtlijn niet in regels ter bestrijding van misbruik en van onrechtmatige raadpleging en onrechtmatig gebruik van die gegevens.

Daarentegen moet worden opgemerkt dat de bepalingen van de voorgenomen overeenkomst ten dele aan die eisen voldoen.

Zoals ik al zei moet Canada op grond van artikel 9, punten 1 en 2, van de voorgenomen overeenkomst regelgevende, procedurele of technische maatregelen uitvoeren om de PNR-gegevens te beschermen tegen accidentele, onwettige of ongeoorloofde toegang, verwerking of verlies, en onder meer de beveiliging, de vertrouwelijkheid en de integriteit van de gegevens waarborgen, inzonderheid door de gegevens te coderen en te bewaren in een beveiligde fysieke omgeving waartoe de toegang beschermd is.

Bovendien bepalen zowel artikel 9, lid 2, onder b), als artikel 16, lid 2, van de voorgenomen overeenkomst dat Canada slechts toegang tot PNR-gegevens verleent aan een aantal daartoe uitdrukkelijk gemachtigde functionarissen. Aangaande de bewaring van PNR-gegevens bepaalt artikel 16, lid 4, van de voorgenomen overeenkomst ook dat in geval van gegevens die door afscherming zijn gedepersonaliseerd, die afscherming slechts ongedaan mag worden gemaakt indien onderzoek op grond van artikel 3 van de voorgenomen overeenkomst moet worden verricht en, afhankelijk van de tijd gedurende welke de gegevens zijn bewaard, hetzij door een beperkt aantal daartoe specifiek gemachtigde functionarissen, hetzij uitsluitend met voorafgaande toestemming van het hoofd van de Canadese bevoegde autoriteit of een hoge functionaris die daartoe door het hoofd specifiek is gemachtigd.

De voorgenomen overeenkomst specificeert echter evenmin als richtlijn 2006/24, op basis van welke objectieve criteria wordt bepaald welke functionarissen toegang hebben tot PNR-gegevens, noch of die functionarissen allen onder de diensten van de CBSA vallen. Die specificaties zijn echter van belang, te meer daar de groep functionarissen die toegang tot die gegevens heeft in de context van artikel 9, lid 2, van de voorgenomen overeenkomst kennelijk ruimer is dan de als ‘beperkt’ aangeduide groep die toegang heeft tot gegevens die langer dan 30 dagen worden bewaard, in de context van de toepassing van artikel 16, lid 2, van die overeenkomst. De criteria aan de hand waarvan de twee groepen functionarissen die toegang hebben tot PNR-gegevens kunnen worden onderscheiden kunnen echter niet uit de bepalingen van de voorgenomen overeenkomst worden afgeleid en worden dus volledig ter discretionaire beoordeling aan Canada gelaten. Die vrijheid strookt mijns inziens niet met het in punt 263 van de onderhavige conclusie in herinnering gebrachte vereiste van het arrest van 8 april 2014, Digital Rights Ireland e.a. (C-293/12 en C-594/12, EU:C:2014:238).

Evenzo moet worden opgemerkt dat in de voorgenomen overeenkomst niet wordt bepaald dat de toegang tot PNR-gegevens pas mogelijk is na voorafgaande controle door een onafhankelijke instantie, zoals de Canadese commissaris voor de bescherming van het privéleven99., of door een rechterlijke instantie waarvan de beslissing de toegang tot de gegevens of het gebruik ervan zou kunnen beperken en die zou worden gegeven op een met redenen omkleed verzoek van de CBSA.

De gewichtige afweging tussen doeltreffende bestrijding van terrorisme en zware grensoverschrijdende criminaliteit en eerbiediging van een hoog niveau van bescherming van persoonsgegevens van de betrokken passagiers vereist echter niet noodzakelijkerwijs dat voorafgaande controle van de toegang tot PNR-gegevens wordt overwogen.

Zonder dat hoeft te worden onderzocht of een dergelijke voorafgaande controle in de praktijk denkbaar en voldoende doeltreffend zou zijn — ik denk hierbij aan de hoeveelheden te onderzoeken gegevens en de middelen waarover de onafhankelijke toezichthoudende instanties beschikken — wijs ik erop dat het EVRM in de context van de eerbiediging van artikel 8 EVRM door de openbare instanties die maatregelen voor het afluisteren en het bewaken van privégesprekken hadden getroffen heeft verklaard dat, behoudens bijzondere omstandigheden in verband met onder meer de vertrouwelijkheid van de informatiebronnen van journalisten of communicatie tussen advocaten en hun cliënten, voorafgaand toezicht op die maatregelen door een onafhankelijke instantie of een magistraat geen absoluut vereiste vormt wanneer uitgebreide rechterlijke toetsing van die maatregelen achteraf gewaarborgd is.100.

Los van de twijfel die wordt opgeroepen door de verdeling van de toezichthoudende en controlerende bevoegdheden van de CBSA tussen de ‘onafhankelijke openbare autoriteit’ en de ‘met administratieve middelen ingestelde autoriteit die haar taken onpartijdig verricht en aantoonbaar autonoom handelt’, waarop ik later zal terugkomen101., zij erop gewezen dat artikel 14, lid 2, van de voorgenomen overeenkomst bepaalt dat Canada erop toeziet dat eenieder die meent dat zijn of haar rechten zijn geschonden als gevolg van een beslissing of een handeling met betrekking tot zijn of haar PNR-gegevens, toegang heeft tot doeltreffende voorzieningen in rechte overeenkomstig de Canadese wet, onder meer in de vorm van rechterlijke toetsing. Het lijdt gelet op de bewoordingen van artikel 14, lid 1, van de voorgenomen overeenkomst en de door de belanghebbende partijen verstrekte uitleg geen twijfel dat dat beroep openstaat tegen ieder besluit dat betrekking heeft op de toegang van de persoonsgegevens van de betrokken personen, ongeacht hun nationaliteit, hun woonplaats of hun aanwezigheid op Canadees grondgebied. In het kader van de onderhavige procedure van preventieve toetsing van de bepalingen van de voorgenomen overeenkomst aan de artikelen 7 en 8 van het Handvest, lijkt de waarborg van een dergelijk beroep, waarvan de doeltreffendheid door geen der belanghebbende partijen in twijfel is getrokken, te voldoen aan het vereiste van die bepalingen, gelezen in het licht van de uitlegging van artikel 8 van het EVRM door het EHRM.

Ik meen dan ook dat het feit dat in de voorgenomen overeenkomst niet wordt bepaald dat de bevoegde functionarissen van de CBSA pas toegang mogen hebben tot PNR-gegevens na voorafgaand toezicht door een onafhankelijke administratieve of door een rechterlijke instantie, niet onverenigbaar is met de artikelen 7 en 8 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, voor zover — en dat is inderdaad het geval — Canada op grond van de voorgenomen overeenkomst aan iedere persoon moet waarborgen dat hij in aanmerking komt voor een doeltreffende voorziening in rechte achteraf met betrekking tot de besluiten of maatregelen aangaande de toegang tot zijn PNR-gegevens.

Om beperkt te blijven tot hetgeen strikt noodzakelijk is, zal de voorgenomen overeenkomst daarentegen duidelijk moeten specifiëren dat alleen functionarissen van de CBSA toegang tot die gegevens mogen hebben, alsook objectieve criteria moeten bevatten om hun aantal te kunnen bepalen, gelet op de verschillende in de artikelen 9 en 16 van de voorgenomen overeenkomst bedoelde situaties.

Voor het Hof hebben partijen uitgebreid hun standpunten kenbaar gemaakt over de betekenis van het arrest van 8 april 2014, Digital Rights Ireland e.a. (C-293/12 en C-594/12, EU:C:2014:238), voor de vraag, of het in artikel 16 van de voorgenomen overeenkomst neergelegde stelsel van bewaring van PNR-gegevens strikt noodzakelijk is.

In de eerste plaats heeft het Hof in dat arrest de wetgever van de Unie verweten, niet te hebben voorgeschreven dat de betrokken gegevens op het grondgebied van de Unie moesten worden bewaard, zodat niet ten volle was gewaarborgd dat een onafhankelijke autoriteit toezicht zou houden op de inachtneming van de vereisten inzake bescherming en beveiliging, zoals uitdrukkelijk voorgeschreven door artikel 8, lid 3, van het Handvest.102.

In de tweede plaats heeft het Hof aangaande de in richtlijn 2006/24 voorziene maximumtermijn van twee jaar voor de bewaring kritiek geuit op het feit dat die richtlijn geen onderscheid maakte tussen categorieën gegevens op basis van het nut ervan voor het nagestreefde doel of op basis van de betrokken personen, en dat die maximumduur niet was vastgelegd op basis van objectieve criteria.103.

Wat het eerste punt aangaat ligt het voor de hand dat onder de bepalingen van de voorgenomen overeenkomst vallende PNR-gegevens niet op het grondgebied van de Unie zullen worden bewaard. Die constatering maakt op zich de bewaringsregeling van artikel 16 van de voorgenomen overeenkomst niet ongeldig, tenzij die overeenkomst het toezicht op de naleving van de vereisten inzake bescherming en beveiliging door een onafhankelijke instantie niet volledig waarborgt. Zoals ik hierna uiteen zal zetten, is artikel 10, lid 1, van de voorgenomen overeenkomst, ondanks de bedoeling van de overeenkomstsluitende partijen, het door artikel 8, lid 3, van het Handvest opgelegde vereiste volledig te eerbiedigen, te dubbelzinnig geformuleerd om te waarborgen dat in alle omstandigheden dat toezicht plaatsvindt.104.

Aangaande de bewaartermijn voor PNR-gegevens blijkt uit artikel 16, lid 1, van de voorgenomen overeenkomst dat deze maximaal vijf jaar te rekenen vanaf de datum van ontvangst bedraagt.105. Daarna moet Canada de PNR-gegevens op grond van lid 6 van voormeld artikel vernietigen.

Vast staat dat de bewaartermijn met anderhalf jaar is verlengd ten opzichte van die voorzien in de overeenkomst van 2006. Afgezien van de door sommige belanghebbende partijen gedurende de procedure voor het Hof gegeven uitleg en voorbeelden, die voornamelijk betrekking hebben op de gemiddelde levensduur van internationale netwerken van zware criminaliteit alsook de duur en de ingewikkeldheid van de op die netwerken betrekking hebbende onderzoeken, geeft de voorgenomen overeenkomst voor het overige niet aan op welke objectieve gronden de overeenkomstsluitende partijen de maximumbewaartermijn voor PNR-gegevens op vijf jaar hebben gesteld.

Naar mijn oordeel moeten die objectieve gronden in de voorgenomen overeenkomst worden vermeld, waardoor vooraf zou kunnen worden gewaarborgd dat die termijn noodzakelijk is ter bereiking van de doelstellingen van de voorgenomen overeenkomst. Duidelijkheidshalve wil ik vermelden dat deze overweging ook geldt voor artikel 16, lid 5, van de voorgenomen overeenkomst, waarvan de draagwijdte, zoals ik al zei in mijn opmerkingen over de van de werkingssfeer van de overeenkomst uit te sluiten gevoelige gegevens, wat de bewaring van andere PNR-gegevens gedurende maximaal vijf jaar betreft zou moeten worden beperkt tot de in artikel 3 van de voorgenomen overeenkomst omschreven doelstelling.106.

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de overeenkomstsluitende partijen de noodzaak, alle PNR-gegevens gedurende maximaal vijf jaar te bewaren, niet hebben gerechtvaardigd.

Het Hof zou in het kader van de onderhavige procedure kunnen volstaan met die vaststelling en dus ook niet hoeven te verifiëren of de bewaartermijn van vijf jaar voor alle PNR-gegevens van alle passagiers op vluchten tussen Canada en de Unie niet verder gaat dan strikt noodzakelijk is ter verzekering van de door de voorgenomen overeenkomst nagestreefde veiligheid.

Voor het geval het Hof het niettemin passend mocht achten, enige aandacht aan die vraag te besteden, zou ik het volgende willen opmerken.

Voor wat de hoeveelheid bewaarde PNR-gegevens betreft kan men zich volgens mij op goede gronden afvragen of het bewaren van sommige categorieën van die gegevens na meerdere jaren gerechtvaardigd is, aangezien de bevoegde Canadese autoriteit overeenkomstig de in artikel 16, lid 3, van de voorgenomen overeenkomst neergelegde voorwaarden over de PNR-gegevens beschikt — of kan beschikken door het ongedaan maken van afscherming — die essentiële informatie geeft over de identiteit van de passagier of passagiers van het PNR-dossier, de datum van de reis, de gebruikte betaalmiddelen, alle beschikbare contactgegevens, de reisroute, de contactgegevens van het reisbureau of de reisagent en de gegevens betreffende de bagage. In het bijzonder vraag ik mij af of de gegevens betreffende frequent reizen en voordelen (onderdeel 5 van de bijlage bij de voorgenomen overeenkomst), over de reisstatus van de passagier (onderdeel 13 van de bijlage), over de biljetuitgifte en de prijs van het biljet (onderdeel 14 van de bijlage) en over gedeelde vluchtcodes (onderdeel 11 van de bijlage), die volgens de Commissie alleen aangeeft welke maatschappij de vlucht verzorgt, na enkele jaren informatie vormt die daadwerkelijk waarde toevoegt aan de overige PNR-gegevens die eveneens worden bewaard en waarvan de afscherming ter bestrijding van terrorisme en zware grensoverschrijdende criminaliteit ongedaan kan worden gemaakt.

Afgezien van de twijfel rond de vraag of de in de voorgenomen overeenkomst voorziene bewaartermijn voor alle PNR-gegevens strikt noodzakelijk is, zijn de waarborgen die in artikel 16, lid 3, van die overeenkomst zijn neergelegd met betrekking tot de ‘depersonalisering’ van gegevens door afscherming volgens mij hoe dan ook ontoereikend om de bescherming en de beveiliging van persoonsgegevens van passagiers te verzekeren.

Het is juist dat volgens dat artikel de namen van alle passagiers 30 dagen na ontvangst worden afgeschermd. Ook is bepaald dat de PNR-gegevens van de in de bijlage bij de voorgenomen overeenkomst opgesomde onderdelen 6, 7, 17 en 18107., worden afgeschermd twee jaar na ontvangst van die gegevens voor zover, (wat de twee laatste onderdelen betreft voor zover deze gegevens bevatten waaruit de identiteit van een natuurlijke persoon kan worden afgeleid).

Wat mij echter zorgen baart is het feit dat deze opsomming uitputtend is. Aan de hand van gegevens van andere onderdelen van de bijlage bij de voorgenomen overeenkomst kan immers ook rechtstreeks de identiteit van een natuurlijke persoon worden afgeleid zonder dat die gegevens voorkomen op de lijst van artikel 16, lid 3, van de voorgenomen overeenkomst. Ik denk daarbij vooral aan beschikbare informatie betreffende frequent reizen en voordelen (onderdeel 5 van de bijlage) en aan alle beschikbare betalings-/factureringsinformatie (onderdeel 8), die onder meer details bevatten over de gebruikte betaalmiddelen.

Een en ander komt er volgens mij op neer dat de overeenkomstsluitende partijen, door te verzuimen een ‘depersonalisering’ door afscherming te waarborgen voor alle PNR-gegevens aan de hand waarvan rechtstreeks de identiteit van een passagier kan worden vastgesteld, geen evenwichtige afweging van de doelstellingen van de voorgenomen overeenkomst hebben gemaakt.

Tot slot moet met betrekking tot de regels en de modaliteiten voor de ongedaanmaking van afscherming van PNR-gegevens in herinnering worden gebracht dat artikel 16, lid 4, van de voorgenomen overeenkomst bepaalt dat daartoe slechts mag worden overgegaan indien het op grond van de beschikbare informatie noodzakelijk is om op grond van artikel 3 onderzoek te verrichten, en wel tot twee jaar na de oorspronkelijke ontvangst van de PNR-gegevens door een beperkt aantal daartoe specifiek gemachtigde functionarissen, ofwel van twee jaar tot vijf jaar na de oorspronkelijke ontvangst van de PNR-gegevens met voorafgaande toestemming van het hoofd van de Canadese bevoegde autoriteit of een hoge fuctionaris die daartoe door het hoofd specifiek is gemachtigd.

Behoudens bovenstaande opmerkingen over de objectieve criteria om te bepalen welke functionarissen gemachtigd kunnen zijn tot toegang tot de gegevens108. en de hierna volgende opmerkingen over het toezicht op de bevoegde Canadese autoriteit door een onafhankelijke openbare instantie109., gaat artikel 16, lid 4, van de voorgenomen overeenkomst mijns inziens niet verder dan strikt noodzakelijk is.

De artikelen 12, 18 en 19 van de voorgenomen overeenkomst hebben rechtstreeks betrekking op het vrijgeven van PNR-gegevens.

Artikel 12 van de voorgenomen overeenkomst, met als opschrift ‘Toegang op verzoek van de betrokkene’, lijkt op het eerste gezicht zonder meer te kunnen worden aanvaard, daar het de toegang van een persoon tot zijn eigen PNR-gegevens beoogt te waarborgen.

Lid 3 van dat artikel gaat naar mijn oordeel echter te ver omdat op grond van deze bepaling een ieder toegang tot PNR-gegevens en de eruit voortvloeiende informatie kan krijgen, zonder dat nauwkeurige waarborgen worden geboden. Volgens artikel 12, punt 3, van de voorgenomen overeenkomst mag Canada immers ‘het vrijgeven van informatie aan redelijke wettelijke vereisten en beperkingen onderwerpen, […] zonder daarbij de rechtmatige belangen van de betrokkene uit het oog te verliezen’. In de voorgenomen overeenkomst wordt echter niet bepaald aan wie die ‘informatie’ mag worden vrijgegeven, terwijl evenmin wordt bepaald welk gebruik ervan mag worden gemaakt. Het is zonder meer mogelijk dat die informatie kan worden meegedeeld aan iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon, bijvoorbeeld een bank, omdat Canada meent dat het vrijgeven van de betrokken informatie niet indruist tegen ‘redelijke’ wettelijke beperkingen, die bovendien in de voorgenomen overeenkomst niet worden omschreven.

Artikel 12, lid 3, van de voorgenomen overeenkomst is naar mijn oordeel dan ook dermate vaag en ruim geformuleerd dat het verder gaat dan strikt noodzakelijk is om de met de voorgenomen overeenkomst nagestreefde openbare veiligheid te waarborgen.

De artikelen 18 en 19 van de voorgenomen overeenkomst hebben respectievelijk betrekking op het vrijgeven door de bevoegde Canadese autoriteit van PNR-gegevens aan andere overheidsinstanties in Canada en aan overheidsinstanties in andere landen dan de lidstaten van de Unie.

Ik ben het met Parlement eens dat, voor zover de ‘passende bescherming’ die wordt geacht te beantwoorden aan de naar het recht van de Unie geboden bescherming, enkel betrekking heeft op de eerbiediging door de bevoegde Canadese autoriteit van de bepalingen van de voorgenomen overeenkomst, de overeenkomstsluitende partijen ervoor dienen te zorgen dat die bescherming niet kan worden omzeild doordat persoonsgegevens worden vrijgegeven aan andere Canadese overheidsinstanties of aan derde landen.110.

Het valt niet te ontkennen dat de artikelen 18 en 19 van de voorgenomen overeenkomst voor de latere doorgifte van dergelijke gegevens of van analytische informatie die PNR-gegevens bevat, strenge cumulatieve voorwaarden stelt, waarvan er vier identiek zijn. Zo mogen die gegevens en informatie slechts worden meegedeeld indien de taken van de betrokken overheidsinstanties rechtstreeks verband houden met het toepassingsgebied van artikel 3 van de voorgenomen overeenkomst, en mag vrijgave slechts per geval plaatsvinden en mits de omstandigheden van het betrokken geval mededeling noodzakelijk maken voor de in voormeld artikel 3 vermelde doeleinden. Bovendien wordt gepreciseerd dat alleen het noodzakelijke minimum aan PNR-gegevens wordt vrijgegeven.111.

De door die twee bepalingen geboden waarborgen verschillen echter op het punt van de overige voorwaarden.

Om te beginnen moeten de Canadese overheidsinstanties die PNR-gegevens ontvangen, ingevolge artikel 18 van de voorgenomen overeenkomst waarborgen bieden ‘die gelijkwaardig [zijn] aan de in [de voorgenomen] overeenkomst vastgelegde waarborgen’, terwijl artikel 19, lid 1, onder e), bepaalt dat de bevoegde Canadese autoriteit ervan ‘overtuigd’ moet zijn dat de buitenlandse ontvangende autoriteit ten aanzien van de bescherming van de PNR-gegevens normen toepast die gelijkwaardig zijn aan de normen die bij de voorgenomen overeenkomst zijn vastgesteld, conform de overeenkomsten en met inachtneming van de regelingen waarin die normen zijn opgenomen of de normen ter bescherming van gegevens die zij met de Unie is overeengekomen.

In beide gevallen staat vast dat het uitsluitend aan de bevoegde Canadese autoriteit, te weten de CBSA, is om te verifiëren of de door de ontvangende overheidsinstantie geboden bescherming toereikend is. Noch het onderzoek door de CBSA noch het eventuele besluit tot vrijgave van PNR-gegevens is aan voorafgaand toezicht door de onafhankelijke instantie of door een magistraat onderworpen. Bovendien bepaalt de voorgenomen overeenkomst niet dat wanneer het de bedoeling is dat PNR-gegevens van een onderdaan van een lidstaat worden vrijgegeven, op zijn minst de bevoegde instanties van de betrokken lidstaat en/of de Commissie in kennis worden gesteld voordat gegevens daadwerkelijk worden vrijgegeven. Artikel 18 van de voorgenomen overeenkomst zwijgt over deze laatste mogelijkheid, terwijl artikel 19, lid 2, van deze laatste slechts bepaalt dat de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat ‘zo snel mogelijk’ worden ingelicht.

Naar mijn oordeel moeten de in het voorgaande punt bedoelde aanvullende waarborgen verzekerd zijn.

Om te beginnen kan eenvoudig toezicht achteraf op het vrijgeven van die gegevens de gevolgen van een onjuiste beoordeling van de door de ontvangende overheidsinstantie geboden bescherming niet wegnemen en het privékarakter en de vertrouwelijkheid van gegevens die aan de ontvangende instantie zijn vrijgegeven en door deze laatste zijn gebruikt, niet herstellen.112. Dat geldt zeer in het bijzonder voor het vrijgeven van gegevens aan derde landen, omdat het latere gebruik in dat geval buiten de bevoegdheid en het toezicht achteraf van de Canadese autoriteiten en rechterlijke instanties valt.

Voorts zullen de Commissie en de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waarvan de persoon wiens PNR-gegevens aan de orde zijn onderdaan is, zich dankzij voorafgaande inkennisstelling ervan kunnen vergewissen dat inderdaad is onderzocht of de bescherming ‘toereikend’ is. Aangezien bovendien krachtens de artikelen 18 en 19 van de voorgenomen overeenkomst slechts PNR-gegevens zullen kunnen worden vrijgegeven in bijzondere gevallen en naar behoren gemotiveerde specifieke situaties, waarin moet worden vermoed dat op de betrokken persoon zware verdenkingen rusten, draagt die voorafgaande inkennisstelling ertoe bij dat de samenwerking tussen de bevoegde instanties van Canada, van de Unie en van de lidstaten wordt versterkt, in coherentie met het doel van de voorgenomen overeenkomst, terrorisme en zware grensoverschrijdende criminaliteit te bestrijden en op te sporen.

Vervolgens moet worden opgemerkt dat de Canadese ontvangende overheidsinstantie volgens artikel 18, lid 1, onder f), van de voorgenomen overeenkomst geen PNR-gegevens mag vrijgeven aan andere entiteiten, tenzij de vrijgave is toegestaan door de CBSA, met inachtneming van de in datzelfde lid gestelde voorwaarden. Daarentegen legt artikel 19 van de voorgenomen overeenkomst laatstgenoemde instantie niet de verplichting op, zich vóór de vrijgave van PNR-gegevens ervan te verzekeren dat de ontvangende overheidsinstantie van een derde land die gegevens later niet zelf kan meedelen aan een andere instantie, in voorkomend geval van een derde land.

Aangezien het niet is uitgesloten dat een dergelijke situatie zich voordoet — en in dat geval zal het door het recht van de Unie gewaarborgde niveau van bescherming van persoonsgegevens worden omzeild — moet worden vastgesteld dat artikel 19 van de voorgenomen overeenkomst ongerechtvaardigde inmengingen in de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde grondrechten toestaat.113.

Het toezicht door een onafhankelijke instantie, dat zowel door artikel 8, lid 3, van het Handvest als door artikel 16, lid 2, tweede alinea, VWEU wordt vereist, vormt een essentieel bestanddeel van de eerbiediging van de bescherming van de natuurlijke persoon in de context van de verwerking van persoonsgegevens in de Unie.114.

Uit de bepalingen van de voorgenomen overeenkomst blijkt dat de overeenkomstsluitende partijen zich bewust zijn van dat vereiste, ook al — ik kom hier nog op terug — is de voorgenomen overeenkomst er niet volledig mee in overeenstemming.

Om te verzekeren dat het beschermingsniveau dat de bevoegde Canadese autoriteit waarborgt wanneer zij PNR-gegevens verwerkt en gebruikt, in de bewoordingen van artikel 5 van de voorgenomen overeenkomst, ‘passend […] in de zin van de relevante EU-wetgeving inzake gegevensbescherming’ is, dient die autoriteit zich onder meer te onderwerpen aan de maatregelen voorzien in artikel 10 van de voorgenomen overeenkomst, dat wil zeggen aan toezicht door een ‘toezichthoudende autoriteit’. Die autoriteit dient te beschikken over ‘doeltreffende bevoegdheden om onderzoek te doen naar de naleving van de voorschriften voor verzameling, gebruik, vrijgave, bewaring of verwijdering van PNR-gegevens’. Die bevoegdheden omvatten mede de bevoegdheid om nalevingstoetsen te verrichten, aanbevelingen te doen aan de Canadese bevoegde autoriteit en bij overtredingen van de overeenkomst vervolging te doen instellen of tuchtmaatregelen voor te stellen. Ingevolge artikel 14, lid 1, van de voorgenomen overeenkomst ontvangt, onderzoekt en beantwoordt de toezichthoudende autoriteit klachten van particulieren betreffende toegang tot of correctie of annotatie van zijn of haar PNR-gegevens.

Uit een en ander volgt dat de overeenkomstsluitende partijen duidelijk de bedoeling hebben, te waarborgen dat de verwerking van persoonsgegevens door de CBSA is onderworpen aan een doeltreffend stelsel van opsporing en controle van eventuele schendingen van de regels van de voorgenomen overeenkomst dat de bescherming van het privéleven en van de persoonsgegevens van de passagiers verzekert, teneinde een beschermingsniveau te waarborgen dat ‘in grote lijnen overeenkomt’ met de bescherming die die personen zouden genieten indien hun gegevens op het grondgebied van de Unie werden verwerkt en bewaard.

Bijgevolg geldt het door onder meer artikel 8, lid 3, van het Handvest vereiste toezicht door een onafhankelijke instantie ten volle voor het onderhavige geval.

De bijzonderheid van de in de voorgenomen overeenkomst voorziene toezichthoudende instantie, die kritiek van het Parlement en van de ETGB oproept aangaande haar volledige onafhankelijkheid, is dat zij tweehoofdig is. Volgens artikel 10 van de voorgenomen overeenkomst is die autoriteit namelijk of een ‘onafhankelijke openbare autoriteit’, hetzij ‘een met administratieve middelen ingestelde autoriteit die haar taken onpartijdig verricht en aantoonbaar autonoom handelt’.

Met de eerste van die autoriteiten wordt blijkens de brief van 25 juni 2014 van de missie van Canada bij de Europese Unie115. en de door de Commissie in de procedure voor het Hof verstrekte uitleg gedoeld op de Canadese commissaris voor de bescherming van het privéleven, van wie in het bijzonder het statuut, de wijze van aanwijzing, de ambtstermijn — zeven jaar onafzetbaar — en de onderzoeksbevoegdheden (ook op eigen initiatief) en aanbevelingsbevoegdheden zijn vastgelegd in de Canadese wet van 1985 op de bescherming van persoonsgegevens.116. Ik wil erop wijzen dat geen der belanghebbende partijen in twijfel heeft getrokken dat de Canadese commissaris voor de bescherming van het privéleven, die uitsluitend aan de kamers van het Canadese parlement rapporteert, over een onafhankelijkheid en een onpartijdigheid beschikt waardoor hij zijn functie kan uitoefenen zonder onderworpen te zijn aan invloed of instructies van buiten, inzonderheid van de uitvoerende macht.117.

Blijkens de aan het Hof verstrekte informatie strekken de bevoegdheden van de Canadese commissaris voor de bescherming van het privéleven zich krachtens de wet op de bescherming van persoonsgegevens uit tot de klachten van iedere justitiabele over schending van de regels over de bescherming van het privéleven en van persoonsgegevens door een federale overheidsinstantie van Canada.

Volgens de alternatieve formulering van artikel 10, lid 1, van de voorgenomen overeenkomst zou het toezicht op de verwerking van PNR-gegevens door de CBSA echter volledig kunnen worden uitgeoefend door de ‘met administratieve middelen ingestelde autoriteit die haar taken onpartijdig verricht en aantoonbaar autonoom handelt’, dat wil zeggen de directie Beroepen van de CBSA, die is opgericht onder de overeenkomst van 2006.

Onafhankelijk van de in de brief van 25 juni 2014 van de missie van Canada bij de Europese Unie genoemde waarborgen dat de directie Beroepen van de CBSA geen instructies zal ontvangen van de overige operationele eenheden van deze laatste, blijft zij, evenals alle overige eenheden van de CBSA, rechtstreeks ondergeschikt aan haar toezichthoudend ministerie, waarvan zij instructies kan ontvangen.118. Daar de directie Beroepen van de CBSA onderhevig kan zijn aan — met name politieke — beïnvloeding door haar toezichthoudende instantie of meer in het algemeen de uitvoerende macht, kan zij niet worden beschouwd als een onafhankelijke autoriteit in de zin van artikel 8, lid 3, van het Handvest.

Aangezien bijgevolg artikel 10 van de voorgenomen overeenkomst in hoofdzaak bepaalt dat de toezichthoudende autoriteit ofwel de Canadese commissaris voor de bescherming van het privéleven, ofwel de directie Beroepen van de CBSA kan zijn, vormt deze bepaling geen duidelijke en nauwkeurige regel die stelselmatig toezicht door een onafhankelijke autoriteit, in de zin van artikel 8, lid 3, van het Handvest, waarborgt op de eerbiediging van het privéleven en de bescherming van persoonsgegevens van de betrokken personen bij de verwerking van persoonsgegevens als voorzien in de voorgenomen overeenkomst. Het is aan de overeenkomstsluitende partijen, de uit artikel 10, lid 1, van die overeenkomst voortvloeiende dubbelzinnigheid weg te nemen en ervoor te zorgen dat het toezicht op de eerbiediging van de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde rechten wordt toevertrouwd aan een onafhankelijke toezichthoudende autoriteit in de zin van het derde lid van laatstgenoemd artikel.

Aangaande artikel 14, lid 1, van de voorgenomen overeenkomst, betreffende administratieve beroepen, blijkt uit de verklaringen van de Commissie dat krachtens de Canadese wet van 1985 op de bescherming van persoonsgegevens de Canadese commissaris voor de bescherming van het privéleven niet bevoegd is kennis te nemen van verzoeken om toegang tot PNR-gegevens, om correctie of om annotatie die afkomstig zijn van personen die niet in Canada aanwezig zijn, dat wil zeggen van verzoeken die door die personen worden ingediend op basis van de artikelen 12 en 13 van de voorgenomen overeenkomst.

Volgens de door de Commissie verstrekte uitleg worden verzoeken om toegang, correctie en annotatie alsook de antwoorden op die verzoeken die worden ingediend door personen die niet in Canada aanwezig zijn — wat ongetwijfeld meestal het geval is bij burgers van de Unie — geïnstrueerd door de directie Beroepen van de CBSA.

In haar opmerkingen en haar antwoorden op de vragen van het Hof heeft de Commissie te kennen gegeven dat een persoon van wie het verzoek om toegang tot zijn PNR-gegevens of om correctie of annotatie van die gegevens door de directie Beroepen van de CBSA is afgewezen, door tussenkomst van een op Canadees grondgebied aanwezige gemachtigde een klacht kan indienen bij de Canadese commissaris voor de bescherming van het privéleven.

Deze mogelijkheid van administratief beroep bij de Canadese commissaris voor de bescherming van het privéleven is echter niet opgenomen in de voorgenomen overeenkomst en volgt evenmin uit enige bepaling van Canadees recht die ter kennis van het Hof is gebracht. Voor zover zij inderdaad denkbaar is, zou die mogelijkheid duidelijk moeten worden vermeld in de voorgenomen overeenkomst, zodat iedere persoon de procedurele rechten die die overeenkomst hem inruimt kan kennen. Zo het bestaan van die mogelijkheid uiteindelijk onjuist blijkt te zijn, zou de Canadese commissaris voor de bescherming van het privéleven mijns inziens rechtstreeks moeten kunnen antwoorden op verzoeken om toegang, rectificatie of annotatie die worden ingediend door een persoon die niet in Canada aanwezig is. Indien geen van die opties bestaat, is immers geen onafhankelijk toezichthoudende autoriteit bevoegd om dergelijke verzoeken te behandelen, terwijl het juist gaat om verzoeken die zullen worden ingediend door burgers van de Unie met betrekking tot hun eigen persoonsgegevens. De mogelijkheid dat die situatie zich voordoet betekent naar mijn oordeel dat de overeenkomstsluitende partijen geen evenwichtige afweging tussen de twee doelstellingen van de voorgenomen overeenkomst hebben gemaakt.

Hoe dan ook zou artikel 14, lid 1, van de voorgenomen overeenkomst duidelijk moeten bepalen dat verzoeken om toegang, correctie en annotatie die afkomstig zijn van passagiers die zich niet op Canadees grondgebied bevinden, rechtstreeks dan wel via administratief beroep tot een onafhankelijke overheidsinstantie kunnen worden gericht.

Volledigheidshalve wil ik nog vermelden dat de kritiek van het Parlement dat artikel 14, lid 2, van de voorgenomen overeenkomst zou kunnen indruisen tegen artikel 47 van het Handvest, naar mijn oordeel daarentegen ongegrond is.

Artikel 14, lid 2, van de voorgenomen overeenkomst bepaalt namelijk dat Canada erop toeziet dat eenieder die meent dat zijn of haar rechten zijn geschonden als gevolg van een beslissing of een handeling met betrekking tot zijn of haar PNR-gegevens, toegang heeft tot doeltreffende voorzieningen in rechte overeenkomstig de Canadese wet, in de vorm van rechterlijke toetsing of elk ander middel, waaronder een schadevordering.

Zoals de Raad heeft opgemerkt, waarborgt die bepaling dat particulieren, ongeacht hun nationaliteit, hun woonplaats of hun al dan niet aanwezigheid in Canada, kunnen beschikken over een doeltreffende voorziening in rechte in de zin van artikel 47 van het Handvest. Het feit dat artikel 14, lid 2, van de voorgenomen overeenkomst bepaalt dat ‘doeltreffende voorzieningen in rechte’ kunnen worden aangevuld met vorderingen tot schadeloosstelling, toont aan dat Canada zich ertoe verbindt ervoor te zorgen dat alle betrokken personen daadwerkelijk over een voorziening in rechte beschikken.

Artikel 14, lid 1, van de voorgenomen overeenkomst bepaalt nog dat de overheidsinstantie die een verzoek om toegang, correctie of annotatie heeft afgewezen, de klager inlicht over de wijze waarop deze een voorziening in rechte kan instellen als bedoeld in lid 2 van dat artikel. Dit waarborgt dat de betrokken burger van de Unie naar behoren individueel wordt ingelicht.

Anders dan het Parlement bedekt te kennen geeft onder verwijzing naar punt 95 van het arrest van 6 oktober 2015, Schrems (C-362/14, EU:C:2015:650), is een dergelijke situatie niet vergelijkbaar met die waarvoor het Hof in die zaak een aantasting van de wezenlijke inhoud van het grondrecht op een effectieve voorziening in rechte heeft vastgesteld. In die zaak ging het om de wetgeving van een derde land ten aanzien waarvan de Commissie had geoordeeld dat zij een toereikende bescherming van de grondrechten bood, maar die achteraf de justitiabele geen enkele mogelijkheid bleek te bieden een rechtsmiddel aan te wenden om toegang te krijgen tot zijn persoonsgegevens of rectificatie of annotatie daarvan te verkrijgen.

De voorgenomen overeenkomst, die voor Canada een internationale verbintenis vormt, brengt voor Canada de verplichting mee ervoor te zorgen dat die rechtsmiddelen ter beschikking staan en doeltreffend zijn. In zoverre — en in aanmerking genomen dat de adviesprocedure een preventieve procedure is — volstaat die vaststelling naar mijn oordeel om te concluderen dat artikel 14, lid 2, van de voorgenomen overeenkomst verenigbaar is met artikel 47 van het Handvest.119.