3.3.2.4.5 Bezwaren tegen gebondenheid van particuliere aanbesteders aan aanbestedingsrechtelijke beginselen

Hiervoor is door mij gebondenheid van particuliere aanbesteders aan aanbestedingsrechtelijke beginselen bepleit. In deze paragraaf bespreek ik enkele bezwaren uit de jurisprudentie en literatuur tegen die gebondenheid. Twee bezwaren blijken uit een vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Dordrecht van 15 juni 2006.1 De voorzieningenrechter overwoog dat toepassing van aanbestedingsrechtelijke beginselen op een private aanbesteding tot onaanvaardbare consequenties zou leiden. Bovendien zou onverkorte toepassing van deze beginselen niet aansluiten bij de maatschappelijke behoeften.2

Voor de overwegingen van de voorzieningenrechter ontbreekt een motivering. Reeds hierdoor mist het vonnis overtuigingskracht. Ik zie niet in tot welke onaanvaardbare consequenties een verplichting tot gelijke behandeling kan leiden. Deze verplichting is immers niet meer dan een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Dat toepassing van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht niet zou aansluiten bij de maatschappelijke behoeften lijkt mij evenmin juist. Het tegendeel blijkt al uit het toenemende aantal zaken over particuliere aanbestedingen. Die maatschappelijke behoeften betreffen de gerechtvaardigde belangen van inschrijvers bij een eerlijke kans op het verwerven van de opdracht en het vermijden van onnodige kosten. De door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Dordrecht aangevoerde bezwaren tegen gebondenheid van particuliere aanbesteders aan aanbestedingsrechtelijke beginselen overtuigen mij dus niet.

Een ander bezwaar tegen gebondenheid van particuliere aanbesteders aan aanbestedingsrechtelijke beginselen wordt gezocht in het beginsel van contractsvrijheid.3 Contractsvrijheid omvat mede het recht om een overeenkomst te sluiten met wie men wil.4 Toepassing van het beginsel van gelijke behandeling kan in de weg staan aan het sluiten van een overeenkomst met de gewenste partij, bijvoorbeeld wanneer de aanbesteder de partij die op basis van het gunningscriterium als winnaar uit de bus komt, wil passeren. Het beginsel van gelijke behandeling maakt dus inbreuk op de contractsvrijheid, zo zou men kunnen stellen.

Dit argument overtuigt mij niet. Dat toepassing van aanbestedingsrechtelijke beginselen de contractsvrijheid van de aanbesteder in zekere zin beperkt, valt niet te ontkennen. Het beginsel van contractsvrijheid is echter niet absoluut.5 Eenieder is gehouden zich in het economisch verkeer behoorlijk te gedragen. Contractsvrijheid is geen vrijbrief voor het schaden van de belangen van anderen. Het recht om een overeenkomst te sluiten met wie men wil vindt zijn grenzen in hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.6 De ongeschreven zorgvuldigheidsnorm om inschrijvers gelijk te behandelen is in mijn ogen een legitieme beperking van het beginsel van contractsvrijheid.

Bovendien is de inbreuk van aanbestedingsrechtelijke beginselen op het beginsel van contractsvrijheid gering. Een particulier is niet verplicht om een aanbestedingsprocedure te organiseren. De beperking van de vrijheid van de particuliere aanbesteder om een overeenkomst te sluiten met wie hij wil is direct het gevolg van zijn eigen beslissing om directe concurrentie tussen marktpartijen uit te lokken. Voorts is de particuliere aanbesteder vrij in de keuze van de partijen die hij uitnodigt voor het indienen van een inschrijving, bepaalt hij zelf de gunningscriteria en beoordeelt hij de inschrijvingen. De particuliere aanbesteder behoudt dus wezenlijke invloed op de keuze van zijn contractspartij. Betoogd kan zelfs worden dat toepassing van aanbestedingsrechtelijke beginselen helemaal geen beperking inhoudt van het recht om een overeenkomst te sluiten met wie men wil. Verdedigbaar is dat een aanbesteder zijn keuze voor een aanbieding, en daarmee indirect voor een contractspartij, maakt door het formuleren van gunningscriteria. Bij een aanbesteding wordt het moment waarop de aanbesteder zijn keuze voor een bepaalde inschrijver maakt ten opzichte van het traditionele onderhandelingsmodel als het ware in tijd vooruitgeschoven. In zoverre kan het passeren van een inschrijver die op basis van het gunningscriterium als winnaar uit de bus komt, hetgeen een schending inhoudt van het beginsel van gelijke behandeling, worden beschouwd als het terugkomen door de aanbesteder op een eerder gemaakte keuze in plaats van een beperking van de uitoefening van het recht van contractsvrijheid.

Zoals gezegd geniet de particuliere aanbesteder tot slot veel vrijheid bij het inrichten van een aanbestedingsprocedure en kan hij zich in beginsel in ruime mate vrijtekenen voor gebondenheid aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen.7 De inbreuk van aanbestedingsrechtelijke beginselen op de contractsvrijheid van de particuliere aanbesteder is hierdoor beperkt.