6.4.4.2 Enkele voorbeelden van hybride handhavingsvormen uit binnen- en buitenland

Het mededingings- en consumentenrecht in het Verenigd Koninkrijk kent verschillende voorbeelden van gemengde procedures die bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke elementen combineren. Een voorbeeld van een dergelijke hybride handhavingsvorm is de consumer redress order.1 Dit mechanisme kent zowel een afschrikkende werking als een schadevergoedingselement terwijl de consumer redress order wordt opgelegd door één toezichthouder. In het Verenigd Koninkrijk is het voor de consument, die schade heeft geleden als gevolg van een vastgestelde overtreding van het mededingingsrecht, mogelijk om in plaats van een procedure bij de civiele rechter aanhangig te maken naar de Competition Appeal Tribunal (CAT) te stappen.2 Dit wordt ook wel een standalone action genoemd. Er is dan nog geen overtreding vastgesteld door de mededingingsautoriteit. Ook bestaan er zogenaamde follow-on acties waarbij erkende consumentenorganisaties, namens twee of meer consumenten, schadevergoeding kunnen vorderen bij de CAT voor reeds vastgestelde overtredingen van het mededingingsrecht.3 Hierbij kunnen ook nog opt-in en opt-out procedures worden onderscheiden. De CAT beslist of het geschil geschikt is voor een collectieve procedure en of dit op basis is van opt-in of opt-out.4 Op 1 oktober 2015 is in de Consumer Rights Act daarnaast ook nog een zogenaamde fast track procedure geïntroduceerd. Deze procedure is bedoeld voor individuen, kleine en middelgrote ondernemingen en collectieve acties waarbij de vergoeding van de schade centraal staat die het gevolg is van schendingen van het mededingingsrecht. De procedure mag niet langer duren dan drie dagen en is daarom alleen geschikt voor heldere, duidelijke geschillen of zaken die bestaan uit een heldere duidelijke vraag.5

De consumer redress order is ook te vinden in de Energy Act 2013.6 De Office of Gas and Electricity Markets (Ofgem) is sinds november 2012 bevoegd om schadevergoeding aan consumenten toe te kennen.

De inhoud van een consumer redress order kan verschillend zijn. Een voorbeeld is dat de Ofgem bepaalt dat de overtreder een bepaald bedrag aan de getroffen consumenten betaalt, een verklaring naar buiten brengt waarin uiteengezet wordt wat de overtreding is en wat de consequenties zijn. De verklaring van de overtreder kan ook inhouden dat aanpassing of beëindiging van het contract moet worden bewerkstelligd.7

Ook de op 1 oktober 2015 in werking getreden Consumer Rights Act introduceert consumer redress mechanismen bij oneerlijke bedingen in overeenkomsten.8 De maatregelen om de consument verhaal te bieden bestaan uit het aanbieden van compensatie aan consumenten die schade hebben geleden als gevolg van de bestrafte overtreding en de mogelijkheid om, in geval sprake is van een overeenkomst, deze overeenkomst te ontbinden. Ingeval individuele consumenten niet kunnen worden geïdentificeerd, dienen er maatregelen te worden genomen in het algemene belang van de consumenten.

Het bieden van verhaal kan ook een marktordeningsfunctie krijgen, ook wel regulatory compensation genoemd. Regulatory compensation zou, vanwege de (grotere) preventieve werking, mogelijk effectiever zijn met betrekking tot marktordening en verhaal voor consumenten dan collectieve acties via het privaatrecht.9 Daarnaast zou de collectieve actie voor de onderhavige problematiek een te ouderwetse manier zijn om verhaal te halen, omdat deze procedure te langzaam en te kostbaar zou zijn.10 Cruciaal is de keuze van de middelen en de precieze formulering van effectieve voordelen.11 De ervaring van de Deense Consumenten Ombudsman, de Italiaanse finaciële en de

Britse toezichthouders (ook op financieel gebied) was, dat wanneer toezichthouders beschikken over bevoegdheden waarin ook een compensatie-element is opgenomen, het mogelijk is om sneller tot overeenstemming te komen met de overtreder en om zo tot oplossingen te komen die zowel publiekrechtelijke sanctionering inhouden als privaatrechtelijke restitutie-elementen bevatten.12

In de literatuur wordt, in het kader van de hybride handhaving, gepleit voor een mechanisme dat ingebouwd is in de publiekrechtelijke handhaving door toezichthouders met behulp waarvan individuele consumenten compensatie kunnen vorderen.13

In het Nederlandse energierecht en in het telecomrecht wordt reeds een regeling aangetroffen die hybride karaktertrekken vertoont waarbij consumenten gecompenseerd worden bij storingen in het elektriciteits- respectievelijk telecomnetwerk. Zo kunnen gedupeerden compensatie krijgen voor onderbrekingen als gevolg van een storing in de elektriciteitsvoorziening. Het betreft hier geen schadevergoeding, maar toch wordt aan partijen tegemoet gekomen. De weg naar de civiele rechter staat daarnaast ook nog open voor het geval de schade groter is dan de toegekende compensatie.14 Ook in art. 7.1a Tw is voor telefoonabonnees een dergelijke regeling opgenomen. Bij een storing van openbare elektronische communicatiediensten kunnen abonnees gecompenseerd worden.15 In de Toelichting wordt opgemerkt:

De compensatieregeling geldt in beginsel ongeacht of de oorzaak aan de aanbieder kan worden toegerekend. De aanbieder dient niet alleen consumenten die abonnee zijn een compensatie aan te bieden, maar ook zakelijke abonnees.17 De ACM ziet erop toe dat aanbieders de compensatieregeling naleven.

Dergelijke regelingen bieden consumenten een (publiekrechtelijke) tegemoetkoming voor klein leed en zijn tegelijkertijd een prikkel voor de aanbieder om het netwerk zo goed mogelijk te onderhouden.

In het strafrecht bestaat de mogelijkheid voor een slachtoffer om zich te voegen in de strafprocedure. Hier is sprake van een hybride vorm van strafrecht en privaatrecht. Deze hybride vorm in het strafrecht, is te vinden in artikel 51f Sv. Op grond van dit artikel kan een civiele partij die schade heeft geleden als gevolg van een door een derde gepleegd strafbaar feit, zich voegen in het strafproces. Door middel van deze voeging kan van de strafrechter een civielrechtelijke beslissing worden verkregen. De vordering is materieel gezien immers vergelijkbaar met een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Voorwaarden voor voeging zijn wel dat er sprake is van rechtstreekse schade (artikel 51a Sv), een veroordeling tot enige straf of maatregel (361 lid 2 sub a Sv) en dat de vordering eenvoudig van aard is (artikel 361 lid 3 Sv). De vordering van de benadeelde partij mag naar het oordeel van de rechtbank geen onevenredige belasting van het strafgeding opleveren.

Naar analogie hiervan zou overwogen kunnen worden om gedupeerden van overtredingen van bestuursrecht zich te laten voegen in de procedure bij de toezichthouder, waarbij inspiratie geput kan worden uit de wijze waarop in het Verenigd Koninkrijk de consumer redress order is vormgegeven. Geschilbeslechtende functie toezichthouder

De in dit onderzoek besproken geschilbeslechtende functie van de ACM in telecomzaken, waarbij de ACM regels geeft over de aanpassing van contracten bij geschillen met betrekking tot de Tw vertoont, naar mijn mening, ook enkele kenmerken van hybride handhaving. De ACM legt bij geschilbeslechting immers niet een boete of last onder dwangsom op, maar geeft regels waardoor het contract in lijn wordt gebracht met de vereisten uit de Tw. Bij de bespreking van de geschilbeslechtende functie van de ACM heb ik de kanttekening gemaakt dat de privaatrechtelijke wetsbepalingen en jurisprudentie in de besluitvorming van de ACM momenteel niet volledig worden toegepast.18 Als het toepassen van de privaatrechtelijke wetsbepalingen en jurisprudentie op juiste wijze zou gebeuren, zou dit competentieproblemen tussen de civiele rechter en de ACM kunnen voorkomen. Daarnaast zou de ACM in het kader van artikel 12.2 lid 2 Tw bij de vraag of sprake is van ‘strijd met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw’ ook dienen te toetsen aan artikel 3:40 BW en de daarbij ontwikkelde jurisprudentie. Hiermee wordt recht gedaan aan het privaatrechtelijke systeem en voorkomen dat een marktpartij ook nog een procedure dient te voeren bij de civiele rechter.