HR, 21-10-2011, nr. 10/00368

HR, 21-10-2011, nr. 10/00368

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑10‑2011

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Voeging als benadeelde partij in Belgische strafzaak geldt als instellen eis in hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv. Deels art. 81 RO.

21 oktober 2011

Eerste Kamer

10/00368

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. H.L. van Lookeren Campagne,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerster 2],

beiden wonende te [woonplaats], België,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en in enkelvoud [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 74805/HA ZA 02-445 van de rechtbank Maastricht van 30 juli 2003, 17 december 2003 en 22 september 2004;

b. de arresten in de zaak C0500131/MA en HD 103.001.490 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 september 2006, 1 april 2008, 28 oktober 2008 en 22 december 2009.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van 19 september 2006 en 22 december 2009 van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en voor [verweerder] door mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. H.S. Kleinjan, destijds beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Het gaat in deze zaak in cassatie om een aantal vragen met betrekking tot kunsttransacties, tot stand gekomen tussen [eiseres] aan de ene kant, en de erflater van [verweerder] aan de andere kant. De rechtbank heeft [verweerder] grotendeels in het gelijk gesteld. Tegen haar vonnis heeft [eiseres] principaal beroep ingesteld; [verweerder] heeft incidenteel tegen dat vonnis geappelleerd. Het hof heeft, na een aantal tussenarresten te hebben gewezen, in zijn eindarrest [eiseres] in beide beroepen in het ongelijk gesteld.

3.2 In het hiertegen door [eiseres] ingestelde cassatieberoep voert middel XVI aan dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te overwegen dat de voeging door [verweerder] als benadeelde partij in een strafzaak die in België tegen [eiseres] is gevoerd (mede) met betrekking tot de onderhavige kunsttransacties, is aan te merken als het instellen van een eis in de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv.

3.3 Zoals ligt besloten in HR 26 februari 1999, LJN ZC2861, NJ 1999/717 moeten de in art. 700 lid 3 Rv. gebruikte woorden 'eis in de hoofdzaak', ruim worden uitgelegd. Uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling, zoals onder meer vermeld in HR 3 oktober 2003, LJN AI0347, NJ 2004/557, volgt dat de eis in de hoofdzaak niet noodzakelijk in Nederland hoeft te zijn ingesteld. Uit genoemd arrest volgt voorts dat het wél moet gaan om een met voldoende waarborgen omgeven procedure, en dat de datum waarop deze eis wordt ingesteld, voldoende vaststaat. In HR 15 september 2006, LJN AV2654, NJ 2007/484 ligt besloten dat een voeging als benadeelde partij in een strafproces teneinde de verdachte te doen veroordelen tot vergoeding van de schade die rechtstreeks is geleden door een strafbaar feit, in beginsel leidt tot een met voldoende waarborgen omgeven procedure in vorenbedoelde zin.

3.4 Het hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat de Belgische 'plainte avec constitution de partie civile' moet worden gelijkgesteld met het zich voegen als benadeelde partij in een Nederlandse strafprocedure (rov. 16.8 van het eindarrest). In het licht van hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, brengt dit mee dat middel XVI faalt. In dit verband verdient nog opmerking dat niet is aangevoerd dat [eiseres] in deze Belgische strafprocedure in onvoldoende mate in de gelegenheid is geweest naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van haar verweer tegen de vordering kon aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren (zie rov. 3.3.2 (slot) van het arrest van de Hoge Raad van 15 september 2006).

3.5 De overige middelen kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 oktober 2011.

Conclusie 17‑06‑2011

Mr. M.H. Wissink

Partij(en)

conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

1.

[Verweerder 1]

2.

[Verweerster 2]

(hierna gezamenlijk [verweerder])

In deze zaak staat centraal of het hof een vermoeden van misbruik van omstandigheden bij een aantal kunsttransacties kon aannemen en de waarde van het in dat verband uitgebrachte deskundigenrapport. Voorts is artikel 700 lid 3 Rv aan de orde.1.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen door het hof is vastgesteld in rov. 4.2 t/m 4.2.14 van zijn arrest van 19 september 2006.2. Met het oog op de behandeling van het cassatieberoep geef ik deze feiten hieronder uitvoerig weer.

1.2

[Verweerders] zijn de enige erfgenamen van hun op 27 september 2001 op 94-jarige leeftijd overleden vader, hierna te noemen: [betrokkene 1] Deze woonde tot zijn overlijden zelfstandig te [woonplaats] (België). [Betrokkene 1] was een kunstliefhebber en hield vooral van schilderijen en beelden uit de 19de en 20ste eeuw. [Eiseres], die restauratrice van beroep is en tevens handelt in kunst en antiquiteiten, taxaties verricht en expertises opstelt, heeft voor [betrokkene 1] diverse kunstwerken gerestaureerd en voor hem bemiddeld bij het verkopen van kunstwerken. Daarnaast heeft [eiseres] ook kunstwerken verkocht aan [betrokkene 1]

1.3

Volgens [verweerder] ging het vanaf 1995 bergafwaarts met de gezondheid van [betrokkene 1]: hij was de laatste jaren van zijn leven extreem vergeetachtig. [Verweerder] stelt dat hij in de loop van 2000 bezorgd werd toen hij merkte dat verschillende schilderijen die eigendom waren van zijn vader geleidelijk uit diens huis verdwenen. Bij navraag bleken acht schilderijen en een beeld in het bezit te zijn van [eiseres]. Het ging om de volgende kunstwerken met de volgende waarden:

1)

J. Bosboom: ‘Kerkinterieur’ waarde: f 36.000,--

2)

J. Bosboom: ‘St. Sebastiaens, Brugge’ waarde: f 13.000,--

3)

E. Bernard: ‘Stadsgezicht’ waarde: f 12.000,--

4)

A. Offermans: ‘Zomer’ waarde samen: f 30.000,--

5)

A. Offermans: ‘Winter’

6)

Ch. Leickert: ‘Winterlandschap’ waarde: f 39.000,--

7)

Onbekend 17e-eeuws: ‘Dorpsgezicht’ waarde: f 16.000,--

8)

Ch. Eyck: ‘Straat lang kanaal’ waarde: f 22.000,--

9)

C. Spronken: ‘Aaltol’ (bronzen beeld) waarde: f 20.000,--

Het onder 7 genoemde paneel en het sub 9 genoemde beeld zijn inmiddels weer in het bezit van [verweerder].

1.4

[Verweerder] stelt dat [betrokkene 1] deze negen kunstwerken geruime tijd geleden heeft afgegeven aan [eiseres] voor onderzoek dan wel bemiddeling bij de verkoop ervan. Daarbij was volgens [verweerder] afgesproken dat de kunstwerken aan [betrokkene 1] zouden worden geretourneerd door [eiseres] indien zij niet binnen zes maanden zouden zijn verkocht. Deze termijn was in de loop van 2000 reeds lang verstreken, maar [eiseres] is in gebreke gebleven de kunstwerken te retourneren.

1.5

Op 13 februari 2001 heeft de Belgische raadsman van [verweerder] een brief geschreven aan [eiseres] (…).3. Daarin schrijft deze — voor zover thans van belang — dat hij van haar strafrechtadvocaat heeft begrepen dat [eiseres] de intentie heeft om de schilderijen die zij van [betrokkene 1] onder zich heeft en die voorkomen op de bij de brief gevoegde lijst (waarop de onder 1.3 vermelde kunstwerken staan; A-G) aan [betrokkene 1] te retourneren.

1.6

[Eiseres] reageert bij brief van 14 februari 2001 als volgt:4.

‘Ik bevestig u, dat [verweerder] uit [woonplaats] aan mij schilderijen heeft toevertrouwd en zowel voor nader onderzoek als voor de verkoop. (…)

Er is nooit sprake van geweest, dat [verweerder] uit [woonplaats] zijn eigendommen niet zou ontvangen (of het met hem afgesproken bedrag, indien de verkoop zou slagen). INTEGENDEEL.

Er zijn zelfs duidelijke afspraken gemaakt en dat is in mijn administratie terug te vinden.’

1.7

Op 21 februari 2001 heeft [eiseres] wederom een brief geschreven aan de Belgische raadsman van [verweerder] en daarin schrijft zij onder meer:5.

‘Referend aan Uw schrijven van 19 februari 2001 acht ik het noodzakelijk U te verwittigen van een nadere detaillering van de feiten. Een vaststaand feit is, dat mij er alles aan gelegen is, dat de eigendommen van [verweerder] in optimale conditie blijven, waartoe ik reeds enige tijd geleden de nodige conservatoire waarborgen heb gecreëerd, onder andere wat betreft verzekering en opslag: daarbij is tevens overeengekomen dat ik geen machtiging kan verstrekken, waarmee ik aan een ander namens mij de beschikking over zijn schilderijen geef. (…)’

1.8

Op enig moment heeft [eiseres] de Belgische justitie verzocht om bepaalde kunstwerken, waaronder de hiervoor onder 1.3 vermelde, af te geven aan haar zus opdat laatstgenoemde deze kunstwerken aan de rechtmatige eigenaren (waaronder [verweerder]) zou kunnen terugbezorgen. De Belgische justitie heeft aan dat verzoek gehoor gegeven, met dien verstande dat zij het bronzen beeld niet aan [eiseres]s zus heeft afgegeven, maar aan [verweerder] als vertegenwoordiger van [betrokkene 1]

1.9

Volgens [verweerder] heeft [eiseres] aan de Belgische raadsman van [verweerder] laten weten dat haar zus de acht schilderijen op 14 februari 2001 zou afgeven aan (vertegenwoordigers van) [betrokkene 1] Op het afgesproken tijdstip is echter niemand verschenen. [Eiseres]s zus heeft vervolgens [verweerder] laten weten dat de acht schilderijen zich inmiddels in [eiseres]s bedrijfsruimte aan het Onze Lieve Vrouweplein te Maastricht bevonden en weigerde deze af te geven.

1.10

[Betrokkene 1] en [eiseres] hebben op enig moment een onderhandse akte op briefpapier van [betrokkene 1] ondertekend,6. waarbij de in 1.3 sub 1–5 en sub 9 genoemde kunstwerken door [betrokkene 1] zijn geruild tegen de volgende kunstwerken:

1)

een olieverfschilderij op paneel van J. Bodaan;

2)

een olieverfschilderij van Tadeusz Roman;

3)

een stilleven met citroen en mandarijn;

4)

een corpus;

5)

een spiegel met lijst;

6)

een werk op papier van T.A. Steinlen.

Door [eiseres] is bij CvA een ongedateerd, handgeschreven, briefje overgelegd, eveneens inhoudende een overeenkomst van ruiling met betrekking tot dezelfde kunstwerken uitgezonderd het beeld Aaltol.7. Bij MvG is nog een handgeschreven brief, gedateerd 26 februari 2000, overgelegd.8. Daarop staat:

‘Meegenomen in consignatie een bronzen beeld van Gaius Spronken. Verkoop-prijs fl. 10.000,- provisie voor de verkoper 10%.

[Eiseres] Restauratrice & galeriehoudster te [plaats].’

Onderaan deze brief is, zo lijkt het, later bijgeschreven:

‘Verrekend! Fl. 9.000,- aan [betrokkene 1] uitbetaald contact.’

Een en ander is ondertekend door, naar het hof begrijpt, [betrokkene 1]

1.11

[Betrokkene 1] heeft voorts bij door hem ondertekende en op zijn briefpapier opgemaakte akte verklaard het onder 1.3 sub 8 vermelde kunstwerk van Eyck wegens ‘voor hem verrichtte werkzaamheden en geleverde diensten’ bij wijze van betaling aan [eiseres] af te geven.9.

1.12

[Betrokkene 1] heeft voorts op enig moment na 4 juli 1999 het onder 1.3 sub (kennelijk:) 6 bedoelde kunstwerk van Leickert ‘ingeruild’ voor een schilderij van Ligtelijn. [Betrokkene 1] en [eiseres] hebben daarvan een schriftelijke aantekening gemaakt.10.

1.13

Voorts stelt [verweerder] dat hij een vordering heeft op [eiseres] vanwege het feit dat [eiseres] in de periode van 1998–2001 een aantal schilderijen heeft verkocht aan [betrokkene 1] voor een bedrag dat in totaal tenminste € 45.000,-- boven de waarde van deze kunstwerken lag. [Verweerder] stelt dat [betrokkene 1] door die verkopen is bedrogen, althans heeft gedwaald, althans dat [eiseres] misbruik van omstandigheden heeft gemaakt nu [eiseres] wist althans moest begrijpen dat [betrokkene 1] door zijn abnormale geestestoestand en/of afhankelijkheid werd bewogen om tot koop van de kunstwerken over te gaan voor (veel) te hoge prijzen.11.

1.14

[Betrokkene 1] heeft een overeenkomst, gedateerd 10 februari 2000, ondertekend, inhoudende dat [betrokkene 1] van [eiseres] een biljarttafel, in bruikleen ontving tegen een vergoeding van f 1.000,-- per maand, welke overeenkomst, behoudens eerdere beëindiging, zou eindigen op 10 februari 2001.12. In de akte verklaren partijen als waarde van de biljarttafel te aanvaarden een bedrag van f 65.000,--. [Betrokkene 1] heeft [eiseres] voor het gebruik tot 10 februari 2001 een bedrag van f 12.000,-- vooruit betaald. Bij schrijven van 22 mei 2000 heeft [betrokkene 1] de overeenkomst met ingang van 10 februari 2001 opgezegd.

1.15

[Verweerder] stelt dat [betrokkene 1] de overeenkomst met betrekking tot het biljart heeft gesloten terwijl hij niet meer kon lopen of staan. Uit de overeenkomst blijkt dat [eiseres] te kwader trouw was en misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden. Op het moment dat [betrokkene 1] de overeenkomst met [eiseres] tekende, was [betrokkene 1] volgens [verweerder] niet in staat de gevolgen daarvan te overzien. [Eiseres] wist of had volgens [verweerder] op zijn minst behoren te weten dat de bedlegerige en zeer verzwakte [betrokkene 1] er geen enkel belang bij had om een biljarttafel te huren voor een bedrag van f 1.000,-- per maand.

1.16

Op verzoek van [verweerder] (het hof bedoelt kennelijk: [betrokkene 1]; A-G)13. heeft de president van de rechtbank Maastricht op 6 maart 2001 verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag onder [eiseres], waarbij de termijn voor het instellen van de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv is bepaald op 60 dagen. Vervolgens is op 9 maart 2001 beslag gelegd. Bij deze beslaglegging is van de hiervoor onder 1.3 genoemde schilderijen slechts één schilderij aangetroffen, het 17e-eeuwse schilderij (sub 7). Op 3 mei 2001 hebben de Belgische advocaten van [betrokkene 1] een ‘plainte avec constitution de partie civile’ ingediend bij de rechtbank te Luik. Bij vonnis van 8 juni 2005 is [eiseres] in de strafzaak bij verstek veroordeeld tot één jaar gevangenisstraf en wat de civiele vordering betreft veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag ad € 61.716,80 aan [betrokkene 1]

2. Procesverloop

2.1

Op 2 mei 2002 heeft [verweerder] [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en daarbij gevorderd — kort gezegd en voor zover in cassatie nog van belang — vernietiging van een aantal overeenkomsten tussen [eiseres] en [betrokkene 1] wegens bedrog, dwaling dan wel misbruik van omstandigheden. [Eiseres] heeft de vorderingen gemotiveerd betwist. De rechtbank heeft — na op 30 juli 2003 en 17 december 2003 tussenvonnissen te hebben gewezen — bij eindvonnis van 22 september 2004

(i)

de bij 1.10 en 1.12 bedoelde ruilovereenkomsten vernietigd en [eiseres] veroordeeld tot afgifte van zes kunstwerken, dan wel tot betaling van het verschil in waarde ten opzichte van de kunstwerken waartegen genoemde kunstwerken zijn geruild, zoals vastgesteld door de deskundige in zijn rapport van 30 april 2004;

(ii)

voor recht verklaard dat het beeld Aaltol eigendom is van [verweerder];

(iii)

de koopovereenkomsten als bedoeld bij 1.13 vernietigd en aan die vernietiging geheel haar werking ontzegd, onder oplegging aan [eiseres] van de verplichting tot betaling van het door [betrokkene 1] te veel betaalde ad € 23.700,- en

(iv)

[eiseres] veroordeeld tot betaling van € 1.542,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten aan [verweerder] tegen behoorlijk bewijs van kwijting.

Voor het overige heeft zij de vorderingen afgewezen. Aan de vernietiging legde de rechtbank ten grondslag dat blijkens het deskundigenrapport van de bij tussenvonnis van 17 december 2003 benoemde deskundige J.Th.M. Swagemakers (hierna: Swagemakers), sprake is van een zeer grote discrepantie tussen de waarde van de door [eiseres] verrichte prestaties en de door [betrokkene 1] verrichte prestaties, uitgaande van de waarde in het economisch verkeer (WEV).

2.2

[Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank. [Verweerder] heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld, waartegen [eiseres] zich heeft verweerd.

2.3.1

Het hof maakt in zijn tussenarrest van 19 september 2006 het volgende overzicht van de overeenkomsten (rov. 4.7):

— I.

een ruilovereenkomst d.d. 4 juli 1999, waarbij [betrokkene 1] het Winterlandschap van Ch. Leickert heeft geruild met een schilderij van J.E. Ligtelijn (rov. 4.2.10; hierboven bij 1.12);

— II.

een ruilovereenkomst zomer 2000, waarbij over en weer een zestal kunstwerken zijn geruild (rov. 4.2.8; hierboven bij 1.10);

— III.

in de periode 1998–2000 gesloten koopovereenkomsten betreffende een schilderij van Maas, twee beelden van Fourment en een klok (rov. 4.2.11; hierboven bij 1.13);

— IV.

een ‘schenking’ door [betrokkene 1] aan [eiseres] van een schilderij van Eyck (rov. 4.2.9; hierboven bij 1.11);

— V.

een (bruikleen)overeenkomst betreffende een biljart (rov. 4.2.12; hierboven 1.14).

In rov. 16.6.2 van het eindarrest van 22 december 2009 behandelt het hof voorts de vernietigbaarheid van:

— VI.

(door het hof niet als zodanig aangeduid): een koopovereenkomst van 26 februari 2006 waarbij [eiseres] het beeld Aaltol voor fl. 9,000,= van [betrokkene 1] heeft gekocht.

2.3.2

Het hof onderzoekt eerst of de onder I t/m V genoemde overeenkomsten tot stand zijn gekomen onder invloed van misbruik van omstandigheden. Het hof acht het ‘zeer goed mogelijk dat de aftakelende fysieke en geestelijke gezondheid van [betrokkene 1] in combinatie met de zeer vriendschappelijke band met [eiseres] een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW oplevert, die [eiseres], die de situatie waarin [betrokkene 1] verkeerde goed kende, van het bevorderen van het totstandkomen van de litigieuze overeenkomsten had behoren te weerhouden’ (rov. 4.8).

2.3.3

Ten aanzien van de overeenkomsten sub I, II en III overweegt het hof dat door een deskundige is vastgesteld dat er sprake was van een aanzienlijke discrepantie tussen de prestaties van [eiseres] enerzijds en die van [betrokkene 1] anderzijds. De deskundige is volgens [eiseres] ten onrechte uitgegaan van de WEV. [eiseres] heeft ter onderbouwing van deze stelling twee verklaringen overgelegd. [verweerder] draagt, in reactie daarop, een verklaring aan van mr. W. van Biemen, secretaris van de Federatie van Taxateurs Makelaars Veilinghouders in Roerende Zaken (Federatie TMV) die wel uitgaat van de WEV. Het hof meent dat [verweerder] daarmee genoegzaam heeft aangetoond dat de door de rechtbank benoemde deskundige Swagemakers terecht is uitgegaan van de WEV. Ook in hoger beroep staat daarom vast dat sprake is van een zeer aanzienlijke discrepantie tussen de over en weer verrichte prestaties. Het hof gaat daarom, gelet op het aanzienlijke nadeel van [betrokkene 1], uit van een vermoeden van misbruik van omstandigheden (rov. 4.10).

2.3.4

Ten aanzien van overeenkomst sub IV (schenking schilderij van Van Eyck) gaat het hof, in lijn met het in deze zaak niet toepasselijke artikel 7:176 BW, uit van het feitelijke vermoeden dat de schenking is totstandgekomen door misbruik van omstandigheden (rov. 4.11).

2.3.5

Ten aanzien van de overeenkomst sub V (‘bruikleen’ van het biljart) baseert het hof zijn vermoeden op de omstandigheden dat [betrokkene 1] nauwelijks meer in staat was om te lopen, laat staan om te biljarten, en dat de ‘huurprijs’ f 12.000,-- per jaar bedroeg voor een biljart dat volgens een door [verweerder] overgelegd taxatierapport € 10.000,-- waard was (rov. 4.9).

2.3.6

Het hof komt in zijn tussenarrest van 16 september 2006 tot een vermoeden van misbruik van omstandigheden ten aanzien van de overeenkomsten I t/m V en laat [eiseres] toe tot het leveren van tegenbewijs (rov. 4.12).

2.4.1

Bij tussenarrest van 1 april 2008 onderzoekt het hof of [eiseres] in het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden van misbruik van omstandigheden is geslaagd. Het hof heeft voor de overeenkomsten I, II, III en V het vermoeden dat [eiseres] misbruik heeft gemaakt van de bijzondere omstandigheid — de aftakelende fysieke en geestelijke gezondheid van [betrokkene 1] in combinatie met de zeer vriendschappelijke band met [eiseres] — in belangrijke mate gebaseerd op het rapport van deskundige Swagemakers, waaruit geconstateerd werd dat sprake was van een aanzienlijk nadeel aan de zijde van [betrokkene 1] (rov. 8.3).

2.4.2

Uit het proces-verbaal van het gehouden getuigenverhoor blijkt echter dat de door de rechtbank ingeschakelde deskundige Swagemakers eerder op verzoek van [verweerder] een verzekeringstaxatie heeft uitgebracht betreffende de collectie van wijlen [betrokkene 1] en de collectie van [verweerder]. Het hof is daarom van oordeel dat een nieuw deskundigenrapport moet worden uitgebracht. In de gegeven omstandigheden is immers de schijn van partijdigheid gerechtvaardigd (rov. 8.4–8.5). De te benoemen deskundige dient uit te gaan van het waardebegrip WEV (rov. 8.7).

2.4.3

Ten aanzien van overeenkomst IV (schenking schilderij van Van Ecyk) overweegt het hof dat het de bewijswaardering op dit punt zal aanhouden (rov. 8.10).

2.5

Bij tussenarrest van 28 oktober 2008 benoemt het hof als deskundige de heer M. Haasnoot.

2.6.1

Bij eindarrest van 22 december 2009 overweegt het hof dat bij de waardebepaling van de kunstwerken de WEV het uitgangspunt blijft, ondanks dat [eiseres] opnieuw tegen dit uitgangspunt bezwaar heeft gemaakt (rov. 16.3).

2.6.2

Uit het deskundigenrapport van Haasnoot blijkt dat de overeenkomsten I, II, III en V in aanzienlijke mate nadelig zijn geweest voor [betrokkene 1] Daarmee kan ook op grond van dit deskundigenbericht uitgegaan worden van een vermoeden van misbruik van omstandigheden (rov. 16.4.5).

2.6.3

Zijn waardering van het door [eiseres] aangevoerde tegenbewijs leidt het hof tot de conclusie dat [eiseres] er niet in is geslaagd het vermoeden te ontkrachten., kort gezegd, omdat [eiseres] niet kan aantonen dat bij [betrokkene 1] een wil tot bevoordeling van [eiseres] bestond. De sub I t/m V genoemde overeenkomsten zijn dus vernietigbaar wegens misbruik van omstandigheden (rov. 16.5).

2.6.4

Ten aanzien van de (sub VI bedoelde) koopovereenkomst van 26 februari 2006 ter zake van het beeld Aaltol voor fl. 9,000,=, overweegt het hof dat [eiseres] in appel heeft gesteld dat deze niet in de ruilovereenkomst van zomer 2000 betrokken was, maar door haar van [betrokkene 1] is gekocht, hetgeen het hof ook aanneemt (rov. 16.6.1–16.6.2). Ook ten aanzien van deze overeenkomst concludeert het hof dat sprake is van misbruik van omstandigheden (rov. 16.6.3–16.6.4).

2.6.5

Ten aanzien van het incidenteel appel overweegt het hof voorts dat de grief van [verweerder] tegen de overweging van de rechtbank dat [verweerder] niet binnen 60 dagen een eis in de hoofdzaak heeft ingesteld, slaagt. Onder artikel 700 lid 3 Rv valt ook het instellen van een vordering als benadeelde partij in een strafzaak (rov. 16.8).

2.6.6

Het hof komt tot de conclusie dat de primaire vordering tot vernietiging van de overeenkomsten wegens misbruik van omstandigheden toewijsbaar is. [eiseres] zal in het verlengde daarvan worden veroordeeld tot afgifte van de desbetreffende kunstwerken. Het hof acht termen aanwezig om aan de veroordeling een dwangsom te verbinden (rov. 16.10).

2.6.7

Het hof:

—

vernietigt de overeenkomsten sub I en II met veroordeling van [eiseres] om de in het dictum onder 17.4 genoemde kunstwerken af te geven aan [verweerder] op straffe van een dwangsom (17.3–17.4);

—

verklaart voor recht dat het beeld Aaltol eigendom is van [verweerder] (17.5);

—

vernietigt de overeenkomst sub III, ontzegt daaraan de werking met veroordeling van [eiseres] tot betaling aan [verweerder] van € 23.700,- met rente (17.6–17.7);

—

vernietigt de overeenkomst sub IV met veroordeling van [eiseres] om het schilderij van Eyck af te geven aan [verweerder] op straffe van een dwangsom (17.8–17.9);

—

vernietigt de overeenkomst sub V met betrekking tot het biljart en veroordeelt [eiseres] tot terugbetaling van € 5.445,40 met verdere voorzieningen (17.10–17.12);

—

veroordeelt [eiseres] tot betaling van € 1.542,- inzake buitengerechtelijke incassokosten (17.13);

—

en veroordeelt [eiseres] in de proceskosten in beide instanties (17.14).

2.7

[Eiseres] is bij dagvaarding van 4 januari 2010 tijdig in cassatie gekomen. [Verweerder] verweert zich. Nadat door uw Raad is beslist in het incident tot uitvoerbaarverklaring, hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.

3. Bespreking van het middel

3.1.

Het cassatieberoep richt zich tegen het tussenarrest van het hof van 19 september 2006 en het eindarrest van 22 december 2009, niet tegen de tussenarresten van het hof van 1 april 2008 en 28 oktober 2008. In deze zaak zijn zeventien middelen voorgedragen.

Middel I

3.2

Dit middel klaagt dat het hof spreekt van ‘ruilovereenkomsten’ in plaats van ‘koopovereenkomsten’. Het middel voert aan dat nooit sprake is geweest van ruil en waar tussen partijen en in de processtukken is gesproken van ‘ruil’, is bedoeld ‘verrekening in geld van twee koopovereenkomsten’.

3.3

Het middel faalt. Het cassatiemiddel vermeldt niet tegen welk oordeel van het hof het middel is gericht en ook niet waarom door de beslissing van het hof het recht is geschonden. Voor zover het middel een motiveringsklacht bevat, vermeldt het niet met bepaaldheid en precisie welke overweging onvoldoende is gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom. Daarmee voldoet het eerste middel niet aan de eisen van artikel 407 lid 2 Rv.

Middelen II t/m VII

3.4

De middelen II t/m VII hebben betrekking op de gedeelten van het tussenarrest van 19 september 2006 en van het eindarrest waarin een vermoeden van misbruik van omstandigheden wordt aangenomen. Dit ziet op de overeenkomsten die bij 2.3.1 sub I t/m V zijn genoemd. Bij de bespreking van deze middelen stel ik het volgende voorop.

3.5.1

Een van de toepassingen van de rechtsfiguur ‘misbruik van omstandigheden’, zoals geregeld in artikel 3:44 lid 4 BW, is het geval waarin sprake is van een persoon die te maken heeft met belastende geestelijke of psychische factoren. Het gaat dan om iemand die zich in een zodanige geestelijke of psychische conditie bevindt, waardoor hij zijn belangen niet goed kan overzien. De wederpartij die dit weet of moet begrijpen en de ander toch beweegt tot het aangaan van een rechtshandeling maakt misbruik van die omstandigheden. Voorwaarde is wel dat de ander de rechtshandeling in normale omstandigheden niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verricht.14.

3.5.2

In de rechtspraak zijn verschillende voorbeelden te vinden van dergelijke gevallen.15. HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141 (H./R. c.s.) betrof een geval waarin de 82-jarige K. in 1998 aan zijn neef R. en diens vrouw een loods met ondergrond en erf voor fl. 20.000 verkoopt, waarbij de waarde is bepaald door een taxateur die is ingeschakeld door R. In 1999 wordt K. in een verpleeghuis opgenomen waar hij enige tijd later overlijdt. In 2000 wordt de vrije verkoopwaarde van de loods door een makelaar getaxeerd op fl. 175.000, ervan uitgaande dat het om bouwgrond gaat. Uw Raad wijst in rov. 3.5 op een aantal omstandigheden ? kort gezegd:

(i)

K.ging zowel geestelijke als lichamelijk achteruit;

(ii)

tussen K. en R. c.s. bestond een vertrouwensrelatie;

(iii)

het initiatief tot de onderhavige verkoop is uitgegaan van R. c.s. en op hun voorstel is de loods met ondergrond niet getaxeerd als bouwgrond, maar als een in gebruik zijnde schuur; en

(iv)

de verkoop was voor K. zeer nadelig ? en overweegt

‘3.6

In een geval als het onderhavige ligt het oordeel dat de rol die R. c.s. hebben gespeeld bij de totstandkoming van de koopovereenkomst, als misbruik van omstandigheden moet worden aangemerkt, zozeer voor de hand, dat het andersluidende oordeel van het hof aan hoge motiveringseisen dient te voldoen om begrijpelijk te zijn. Aan deze eisen voldoet het onderhavige arrest niet, reeds omdat het hof niet alle hiervoor in 3.5 aangehaalde omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang heeft bezien, zoals het had behoren te doen, maar deze telkens op zichzelf heeft beoordeeld, zonder verband te leggen met de overige ter zake dienende omstandigheden van het geval.’

3.5.3

Het is zeer wel mogelijk dat leeftijd en geestelijke en lichamelijke toestand van een persoon er niet aan in de weg staan dat deze toestemt in een transactie, maar dat die toestemming werd gegeven onder invloed van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW.16. Het oordeel dat sprake is van misbruik van omstandigheden is sterk met de feiten verweven. De rechter dient de relevante omstandigheden in onderling verband te bezien.17. Benadeling is daarbij, hoewel geen vereiste, een relevante factor.18. Van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW kan sprake zijn wanneer wordt gehandeld tussen een persoon die fysiek en geestelijk aftakelt en een ander, met wie een vertrouwensband bestaat. In combinatie met benadeling kan dit wijzen op misbruik.19. In een dergelijk geval kan worden gewerkt met een vermoeden van misbruik.20. Dit strookt met het genoemde arrest van 9 januari 2004.21.

3.5.4

De middelen II–VII, voor zover zij voldoen aan de daaraan te stellen eisen en feitelijke grondslag hebben, stuiten op het voorgaande af. Ik licht dat voor de goede orde hieronder toe.

3.6.1

Middel II richt zich tegen rov. 4.8–4.9 en enige niet nader geduide overwegingen en klaagt erover in de vierde en vijfde alinea dat het hof een bewijsvermoeden hanteert terwijl het in rov. 4.8 overweegt dat het ‘zeer goed mogelijk is dat de aftakelende fysieke en geestelijke gezondheid van [betrokkene 1] in combinatie met de zeer vriendschappelijke band met [eiseres] een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW oplevert, die [eiseres], die de situatie waarin [betrokkene 1] verkeerde goed kende, van het bevorderen van het totstandkomen van de litigieuze overeenkomsten had behoren te weerhouden.’ Volgens het middel had het hof op basis van deze ‘mogelijkheid’ niet een bewijsvermoeden mogen aannemen, maar [verweerder] een bewijsopdracht moeten geven. Daarbij wordt nog aangevoerd dat het hof niet heeft meegewogen bij zijn oordeel de omstandigheden dat [eiseres] heeft gesteld dat zij [betrokkene 1] al 20 jaar kende en dat hij ter gelegenheid van alle met hem aangegane overeenkomsten helder van geest is geweest. Ook weegt het hof niet mee dat [eiseres] handelde in de uitoefening van haar beroep en dat bij [betrokkene 1] sprake was van een aanzienlijke kunstexpertise.

3.6.2

Het hof heeft vastgesteld dat sprake was van een aftakelende fysieke een geestelijke gezondheid van [betrokkene 1] en van een zeer vriendschappelijke band met [eiseres] (zie ook rov. 8.3 van het tussenarrest van 1 april 2008). Het hof kon daarin een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW zien. Het hof zou daaraan in combinatie met een voor [betrokkene 1] nadelig karakter van bepaalde transacties een vermoeden van misbruik van omstandigheden kunnen ontlenen en het hof kon daarom onderzoeken of van een nadelig karakter van die transacties sprake was. Daarmee heeft het hof niet miskend, dat de bewijslast dat aan artikel 3:44 lid 4 BW is voldaan, krachtens artikel 150 Rv ligt bij [verweerder]. Het hof heeft deze regel juist toegepast. Op basis van de omstandigheden van het geval is een vermoeden van misbruik van omstandigheden aangenomen zodat het door [verweerder] te leveren bewijs, behoudens tegenbewijs, geleverd is.

3.6.3

Voor zover middel II voorts aanvoert dat sprake is van een motiveringsgebrek bij het hof, faalt het. Het hof heeft de door [eiseres] in het middel genoemde omstandigheden immers genoemd in rov. 4.8 (bovenaan p. 11 van het arrest). Het hof heeft daarmee de door [eiseres] aangedragen omstandigheden meegenomen in zijn oordeel, maar kennelijk de door [verweerder] aangedragen omstandigheden zwaarder laten wegen. Dit oordeel is verder niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd en kan voor het overige wegens haar verwevenheid met oordelen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

3.7.1

In middel III wordt aangevoerd dat het hof in geen van de bestreden arresten gemotiveerd ingaat op de verschillende onder ede afgelegde getuigenverklaringen, die betrekking hebben op de relatie tussen [eiseres] en [betrokkene 1] en tussen [betrokkene 1] en [verweerder] Het middel voert daartoe aan dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat de relatie tussen [betrokkene 1] en [verweerder] zodanig gebrouilleerd was, dat, gegeven de vriendschappelijkheid tussen [eiseres] en [betrokkene 1], [betrokkene 1] bewust voordelen aan [eiseres] heeft gegund, die uiteindelijk ten nadele van [verweerder] moesten strekken. Het hof mocht deze getuigenverklaringen niet ongemotiveerd terzijde stellen.

3.7.2

Het middel faalt reeds op de grond dat het cassatiemiddel niet de vindplaats vermeldt van de aangehaalde getuigenverklaringen en de relevante passages daarin. Het miskent overigens dat het hof in rov. 16.5 ingaat op de getuigenverklaringen en in het bijzonder de verklaring van getuige Van Zijl onvoldoende duidelijk en concreet acht.22. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, en kan voor het overige als feitelijk van aard niet in cassatie worden getoetst.

3.8.1

In middel IV wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte het oordeel of sprake is van misbruik van omstandigheden heeft laten afhangen van het antwoord op de vraag of de litigieuze overeenkomsten evident nadelig waren voor [betrokkene 1] en evident voordelig voor [eiseres]. Het hof heeft daarbij, volgens het middel, miskend dat [eiseres] handelde in de uitoefening van haar beroep en alleen al uit dien hoofde het maken van winst nastreeft, zodat het voor de hand ligt dat de overeenkomsten nadelig zijn voor [betrokkene 1] en voordelig voor [eiseres]. Het hof zou verder niet hebben duidelijk gemaakt wat het verstaat onder evident nadelig en evident nadelig.

3.8.2.

Het middel richt zich kennelijk tegen rov. 4.8 in combinatie met rov. 4.9 en 16.4.5. In rov. 4.9 oordeelt het hof dat de transactie sub V (het biljart) voor [betrokkene 1] ‘evident nadelig’ was en voor [eiseres] ‘evident voordelig’. In rov. 16.4.5 oordeelt het hoff op basis van het deskundigenbericht van Haasnoot, dat bij de transacties I, II, III en V sprake was van ‘significante verschillen tussen de prestaties van [betrokkene 1] enerzijds en van [eiseres] anderzijds.’

3.8.3

Voor zover het middel bedoelt te betogen dat het hof heeft miskend dat [eiseres] handelde in de uitoefening van haar beroep en uit dien hoofde het maken van winst nastreeft, verzuimt het middel de vindplaats in de stukken van het geding te vermelden waar [eiseres] deze stelling heeft aangevoerd. Het middel faalt reeds om die reden. Het middel faalt overigens ook. Het hof heeft immers in zijn oordeel meegewogen de stelling van [eiseres] dat de transacties werden gekenmerkt door een zakelijke basis (rov. 4.8, voorlaatste alinea). Uit het woordgebruik van het hof in rov. 4.9 en 16.4.5 volgt echter dat naar het oordeel van het hof sprake was van dusdanige verschillen tussen de wederzijdse prestaties dat, gezien de fysieke en geestelijke toestand van [betrokkene 1] en de zeer vriendschappelijke band met [eiseres], het vermoeden van misbruik van omstandigheden gerechtvaardigd was. Het hof heeft in rov. 4.9 respectievelijk rov. 16.4.1–16.4.5 voldoende duidelijk gemaakt waarop deze kwalificaties zien, zodat het middel ten onrechte klaagt dat het hof niet definieert wat het hieronder verstaat.

3.9.1

In middel V worden enkele motiveringsklachten aangevoerd die kennelijk zijn gericht tegen rov. 4.8–4.9 en enige niet nader geduide overwegingen. Aangevoerd wordt dat het hof niet oordeelt over de geestestoestand van [betrokkene 1], maar deze geestestoestand afleidt uit de nadeligheid voor hem van de transacties.

3.9.2

Het middel faalt. Het hof heeft de bijzondere omstandigheid niet afgeleid uit het nadelige karakter van de transacties. Het heeft de bijzondere omstandigheid gebaseerd op de aftakelende fysieke en geestelijke toestand van [betrokkene 1] in combinatie met de zeer vriendschappelijke band met [eiseres] en kwam toen het nadeel voor [betrokkene 1] kwam vast te staan tot een vermoeden van misbruik van omstandigheden, waartegen [eiseres] tegenbewijs kon leveren. Dat er geen misbruik was, is blijkens rov. 16.5 niet komen vast te staan.

3.9.3

Verder voert middel V aan dat het hof niet is ingegaan op de stelling van [eiseres] dat sprake is van expertise op het gebied van de litigieuze kunst aan de zijde van [betrokkene 1] Het middel faalt reeds omdat het niet de vindplaats in de stukken van de vorige instanties vermeldt waar een dergelijke stelling is aangevoerd. De overweging van het hof dat sprake is van een aftakelende fysieke en geestelijke gezondheid van [betrokkene 1] maakt overigens aannemelijk dat hij zijn kunstexpertise, gesteld dat [betrokkene 1] die had, niet meer naar behoren had kunnen uitoefenen.

3.10.1

Middel VI bevat eveneens een motiveringsklacht die zich richt tegen rov. 4.8. In dit middel wordt aangevoerd dat naar het oordeel van de rechtbank en de stellingen van [eiseres] niet is uit te sluiten dat de overeenkomsten door [betrokkene 1] zijn gesloten tijdens heldere momenten, zodat niet sprake is van een abnormale geestestoestand in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW. Het hof gaat hier, volgens het middel, zonder enige motivering aan voorbij. Het oordeel van het hof in rov. 4.8 waarin twijfel wordt uitgesproken over de door [eiseres] aangevoerde stelling dat de transacties werden gekenmerkt door een zakelijke basis, kan volgens het middel niet leiden tot het oordeel dat sprake is van een bijzondere omstandigheid (in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW). De twijfel aan de zakelijke basis kan immers ook zijn oorzaak vinden in, bijvoorbeeld, de vriendschappelijke verhouding tussen [eiseres] en [betrokkene 1] die tot een zeker voordeel voor haar kan leiden.

3.10.2

Voor zover het middel bedoelt dat het hof de stellingen van [eiseres] niet heeft meegewogen in zijn oordeel, mist het feitelijke grondslag daar in rov. 4.8 uitdrukkelijk de stellingen van [eiseres] worden genoemd. Kennelijk heeft het hof daarbij de in rov. 4.8 aangehaalde verklaring van de huisarts zwaarder gewogen dan de stelling van [eiseres] dat de overeenkomst is gesloten tijdens een helder moment. Dit oordeel van het hof is een feitelijke vaststelling die niet onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd en in cassatie niet nader kan worden getoetst.23.

3.11.1

In middel VII wordt aangevoerd dat het hof bij de aanname van zijn bewijsvermoeden dat sprake is van misbruik van omstandigheden niet of niet voldoende heeft duidelijk gemaakt in hoeverre zijn oordeel is ingegeven door de vriendschappelijke relatie tussen [betrokkene 1] en [eiseres].

3.11.2

Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De vriendschappelijk relatie vormt in combinatie met de aftakelende fysieke en geestelijke gezondheid van [betrokkene 1] een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW. Het hof komt tot zijn bewijsvermoeden op het moment dat het hof aanneemt dat sprake is van nadeel aan de zijde van [betrokkene 1] Blijkens rov. 16.5 is wel sprake een vriendschappelijke relatie, maar is niet gebleken van een wil tot bevoordeling van [eiseres] aan de zijde van [betrokkene 1] Ten aanzien van de ook in dit middel aangevoerde ondernemer/cliënt-verhouding wordt verwezen naar de bespreking van middel IV.

Middelen VIII t/m XV

3.12

Deze middelen zien op de waarderingsmethodiek en andere aspecten van het in appel uitgebrachte deskundigenrapport van Haasnoot. Het gaat hier om de overeenkomsten die bij 2.3.1 sub I, II, III en V zijn genoemd.

3.13.1

De deskundige Haasnoot heeft bij de bepaling van de waarde als maatstaf de WEV gehanteerd (blad 1 van zijn rapport), welke maatstaf volgens het hof de juiste is (rov. 4.10, 8.7 en 16.3). In zijn rapport omschrijft de deskundige de WEV als ‘het bedrag, dat bij aanbieding ter verkoop op de voor de zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde zou zijn besteed dan wel door de verkoper zou zijn ontvangen.’24.

3.13.2

Het hof heeft de deskundige verzocht de kunstwerken zoveel mogelijk op zicht te taxeren en voor zover dat niet mogelijk is in zijn rapport aan te geven hoe de waarde is bepaald, zo mogelijk onder bijvoeging van relevante bescheiden (rov. 8.8). De deskundige heeft in zijn rapport aangegeven hoe hij te werk is gegaan. Daaruit blijkt dat de deskundige de kunstwerken

(i)

‘op de hand’ heeft beoordeeld,

(ii)

waar dat niet mogelijk was aan de hand van foto's en beschrijvingen, en waar zelfs die ontbraken is de waardebepaling

(iii)

‘meer in abstracto’ gedaan, dat wil zeggen veelal gebaseerd op vergelijkbaar werk van de kunstenaar (deskundigenbericht Haasnoot, blad 1, tweede en derde alinea).

3.13.3

Bij de waardebepaling is onder meer gebruik gemaakt van oude veilingcatalogi en van databases. De deskundige is uitgegaan van een gemiddeld goede conditie van de kunstwerken in de betrokken periode en van een ‘gemiddelde’ waarde waarbij uitzonderlijk hoge en uitzonderlijk lage opbrengsten uit de databases buiten beschouwing zijn gelaten (deskundigenbericht Haasnoot, blad 1, vierde en laatste alinea).

3.13.4

Het hof oordeelt in rov. 16.4, dat de deskundige Haasnoot gedegen heeft gemotiveerd hoe hij tot de waardebepaling van de kunstwerken is gekomen, en neemt deze waardebepaling over.

3.14.1

Middel VIII klaagt over de waarderingsmaatstaf die het hof in rov. 4.9 (de transactie ten aanzien van het biljart) hanteert en verwijst daarbij naar de in de volgende middelen te behandelen argumenten.

3.14.2

Het middel faalt op dezelfde gronden als waarop de hierna volgende middelen falen.

3.15.1

Middel IX bestrijdt rov. 4.10. Blijkens deze overweging voert [eiseres] aan dat deskundige Swagemakers bij zijn taxatie ten onrechte is uitgegaan van de waarde in het economisch verkeer (WEV), en legt daartoe verklaringen over van [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. [verweerder] legt van zijn kant een verklaring over van mr. W. van Biemen, secretaris van de Federatie van Taxateurs Makelaars Veilinghouders in Roerende zaken, die stelt dat moet worden uitgegaan van de WEV. Het hof oordeelt vervolgens dat [verweerder] hiermee genoegzaam heeft aangetoond dat de deskundige Swagemakers terecht is uitgegaan van de WEV.

3.15.2

Het middel komt hiertegen op, maar zonder aanvoering van argumenten. Het middel faalt daarom reeds op de grond dat het niet aanvoert waarom de overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat het hof in rov. 16.3, nadat Swagemakers, [betrokkene 3] en Van Biemen als getuigen zijn gehoord,25. de verklaringen van [betrokkene 3] en Van Biemen nog eens tegen elkaar afweegt, zodat het oordeel van het hof omtrent de waarderingsgrondslag niet onvoldoende gemotiveerd is.

3.16.1

Middel X voert aan dat het hof zich (kennelijk in rov. 16.3 en 16.4) heeft laten leiden door de ondeugdelijke, althans innerlijk tegenstrijdige invulling die de deskundige Haasnoot in zijn deskundigenrapport heeft gegeven aan het begrip ‘waarde in het economisch verkeer’ (WEV). Het middel wijst erop:

(i)

dat bij de concretisering van deze normstelling Haasnoot de facto uitgaat van veiling- c.q. executiewaarde zoals bij de bepaling van de waarde van werk van Ligtelijn;

(ii)

dat het begrip WEV had moeten worden ingevuld als zijnde de waarde in het economisch verkeer tussen [betrokkene 1] en [eiseres], althans tussen vergelijkbare partijen onder vergelijkbare omstandigheden;

(iii)

dat de WEV niet die is van een venduhuis als Christie's maar van de galeries waarvan de galerie van [eiseres] een onderdeel vormt;

(iv)

dat de invulling van de WEV met de veiling- c.q. executiewaarde niet voldoet aan het begrip WEV, omdat verkoop op een beurs als de Pan of Tefaf, waar [eiseres] regelmatig standhouder was, naar te verwachten valt een hogere waarde oplevert dan verkoop via het venduhuis.

3.16.2

Het middel faalt reeds omdat het niet de vindplaats in de stukken van het geding in feitelijke instanties vermeldt, waaruit blijkt dat [eiseres] de in het middel genoemde stellingen heeft aangevoerd. Overigens betreft het bezwaar dat [eiseres] bij Memorie na deskundigenbericht d.d. 22 april 2009 (nrs. 8, 10, 15) tegen het rapport van Haasnoot aanvoert de vraag of rekening moet worden gehouden met háár inkoop en kosten. Hierop heeft de deskundige in zijn rapport onder ‘Opmerkingen’ sub 1–3 zijn visie gegeven, waarbij het hof zich kennelijk heeft aangesloten. Onbegrijpelijk is dat niet. Om te bepalen of de transactie voor [betrokkene 1] nadelig was, moeten de tussen [betrokkene 1] en [eiseres] gehanteerde waarden worden vergeleken met zo objectief mogelijk vast te stellen waarden. Bij discrepantie tussen de aldus verkregen waarden (hier op basis van de WEV) en de tussen partijen gehanteerde waarden in het nadeel van [betrokkene 1], kan worden gezegd dat de transacties voor hem nadelig waren. Dat zou zelfs nog gelden wanneer de kostenstructuur van de verkoper zodanig (ongunstig) zou zijn, dat de verkoper op de transacties niet of nauwelijks winst zou maken.

3.17.1

De middelen XI t/m XV richten zich tegen rov. 16.4. Zij voeren aan, kort gezegd,

—

dat het hof geen motivering geeft waarom het de waardebepaling tot de zijne maakt (middel XI), terwijl dat noodzakelijk was omdat de deskundige van de in middel X26. uiteengezette onjuiste invulling van de WEV uitgaat (middel XII);

—

dat ten onrechte van sommige kunstwerken ‘in abstracto’ de waarde is bepaald, zonder dat foto's of afdoende beschrijvingen meer beschikbaar waren (middel XIII);

—

dat ‘gemiddelde’ waarden waartoe de deskundigen komt in strijd zijn met de waarderingsmethodiek (middel XIV);

—

en dat in het deskundigenrapport ten onrechte wordt uitgegaan van een ‘gemiddeld goede conditie’ van de kunstwerken (middel XV).

3.17.2

De rechter heeft een beperkte motiveringsplicht wat betreft zijn beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen. De inhoud van deze motiveringsplicht is afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren. De rechter zal zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door de deskundige gebezigde motivering, zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, hem overtuigend voorkomt. De rechter zal op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze.27.

3.17.3

De middelen brengen naar voren dat de rechter niet zonder nadere motivering het deskundigenrapport tot het zijne mocht maken. Het hof heeft in beginsel aan zijn motiveringsplicht voldaan door op te merken dat de deskundige in zijn rapport gedegen heeft gemotiveerd hoe hij tot de waardebepaling van de litigieuze kunstwerken is gekomen (rov. 16.4). Middel XI faalt daarom. Middel XII verwijst naar middel X en faalt om de bij 3.16.2 genoemde redenen.

3.17.4

In middelen XIII, XIV en XV wordt nu kennelijk aangevoerd dat in het onderhavige geval het hof een meer uitgebreide motiveringsplicht had, en de middelen wijzen daarbij op verschillende aspecten waarmee het hof rekening had moeten houden. De middelen verzuimen aan te geven waar deze stellingen in de stukken van het geding in feitelijke instanties zijn aan te treffen en falen daarom. Ten overvloede, in de memorie na deskundigenbericht d.d. 22 april 2009 heb ik deze stellingen niet aangetroffen (afgezien van de bij 3.16.2 genoemde bestrijding van de waarderingsmaatstaf WEV na, waarvoor ik verwijs naar de bespreking van middel X).

Middel XVI

3.18.1

In dit middel wordt aangevoerd dat er sprake is van schending van het recht, specifiek artikel 700 lid 3 Rv, doordat het hof (kennelijk: in rov. 16.8) het zich voegen als benadeelde partij in een Belgische strafzaak in de vorm van een ‘complainte civile’ kwalificeert als het instellen van een eis in de hoofdzaak.

3.18.2

[Betrokkene 1] heeft binnen 60 dagen na het leggen van conservatoir beslag in de Belgische strafzaak de ‘plainte avec constitution de partie civile’ tegen [eiseres] ingesteld (rov. 16.8, slotzin). De vraag is of daarmee sprake is van een hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv.28.

3.18.3

In artikel 700 lid 1 Rv is bepaald dat voor het leggen van conservatoir beslag verlof is vereist van de voorzieningenrechter. In lid 3 wordt toegevoegd dat, indien nog geen eis in de hoofdzaak is ingesteld, het verlof wordt verleend onder voorwaarde dat het instellen daarvan geschiedt binnen een door de voorzieningenrechter daartoe te bepalen termijn van ten minste acht dagen na het beslag. Blijft de eis in de hoofdzaak achterwege, dan vervalt het beslag van rechtswege bij het verstrijken van de daarvoor vastgestelde termijn.

3.18.4

In de hoofdzaak vindt de toetsing plaats van de grondslag en omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht.29. Het instellen van de hoofdzaak heeft tot doel een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering ter verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd.30.

3.18.5

Het vereiste van het instellen van een eis in de hoofdzaak wordt ruim uitgelegd.31. HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 557 (Ontvanger/[…]), rov. 3.3, overwoog dat de hoofdzaak ‘onder omstandigheden ook voor een andere instantie dan de burgerlijke rechter aanhangig kan worden gemaakt.’ In die zaak werd als hoofdzaak aangemerkt de oplegging van een belastingaanslag door de inspecteur van de belastingdienst. In de MvT bij artikel 700 Rv werd reeds het voorbeeld genoemd dat een buitenlandse rechter exclusief bevoegd is; in de literatuur wordt in algemene zin verwezen naar procedures voor een buitenlandse rechter.32.

3.18.6

Het hof heeft in rov. 4.1.1 en 16.8 geoordeeld, dat de Belgische ‘plainte avec constitution de partie civile’ te vergelijken is met de regeling betreffende de voeging van de benadeelde partij terzake de vordering tot schadevergoeding als bedoeld in de artikelen 51a-f (thans: oud) Sv.33. Ik zal hier verder ook van uitgaan, nu deze vergelijking in cassatie verder niet in debat is. Over de Belgische procedure hebben partijen het hof nadere informatie verschaft bij Akte houdende nadere uitlatingen en nadere producties d.d. 16 mei 2006 en bij Akte houdende overlegging productie en nadere uitlating d.d. 16 mei 2006 (hierbij is als productie 1 een vertaling van het vonnis van de Belgische rechter opgenomen).34.

3.18.7

De artikelen 51a-f (oud) Sv. geven aan degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit het recht om zich als benadeelde partij te voegen in het strafproces, teneinde de verdachte te doen veroordelen tot vergoeding van deze schade. Zie HR 15 september 2006, LJN: AV2654, NJ 2007, 484, rov. 3.3.2, waarin uw Raad de procedure tussen de benadeelde partij en de verdachte voorts kwalificeerde ‘als een eenvoudige procedure, die in het kader van het strafproces plaatsvindt’. Aan een in kracht van gewijsde gegane uitspraak van de strafrechter voor zover daarin de vordering van de benadeelde partij is toe- of afgewezen, komt gezag van gewijsde toe op de voet van art. 236 lid 1 Rv, aldus hetzelfde arrest.

In de literatuur wordt de voeging van een benadeelde partij in een strafprocedure op de voet van artikel 51a e.v. (oud) Sv als een eis in de hoofdzaak in de zin van artikel 700 lid 3 Rv aangemerkt.35. H.J. Snijders merkt daarbij op, dat de voeging in een strafzaak voldoet aan de criteria ter zake van inhoud (zie bij 3.18.4) en termijn (d.w.z. dat achteraf duidelijk moet kunnen worden vastgesteld of de rechtsmaatregel wel binnen de door de beslagverlofrechter bepaalde termijn voor instelling van de eis in hoofdzaak genomen is), die hij afleidt uit HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 557 (Ontvanger/[…]). Daaraan doet volgens Snijders niet af dat deze rechtsgang voor het verkrijgen van schadevergoeding niet verplicht is; er kunnen goede redenen zijn de strafzaak te preferen boven een civiele procedure.

3.18.8

Uit rov. 4.1.1 blijkt dat [verweerder] als doel van de ‘voeging’ in de Belgische procedure heeft aangevoerd: de afgifte van de door de Belgische justitie in beslag genomen schilderijen dan wel vergoeding van de waarde daarvan. In eerste aanleg heeft de Belgische rechter [eiseres] veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag (zie bij 1.16). Hieruit volgt dat deze strafrechtelijke procedure mede omvat de toetsing van de grondslag en omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht, evenals de eenvoudige procedure op de voet van artikel 51a e.v. (oud) Sv. Naar mijn mening geeft het oordeel van het hof in rov. 16.8 dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip hoofdzaak in artikel 700 lid 3 Rv. Middel XVI faalt.

Middel XVII

3.19.1

In dit middel wordt opgekomen tegen rov. 16.10, waarin het hof, gelet op de proceshouding van [eiseres], termen aanwezig acht aan bepaalde veroordelingen een dwangsom te verbinden.

3.19.2

Het middel geeft niet aan waarom het hof het recht zou hebben geschonden of zijn oordeel onvoldoende zou hebben gemotiveerd. Niet valt in te zien waarom het hof in rov. 16.10 niet binnen de grenzen is gebleven van zijn bevoegdheid om een dwamgsom op te leggen.36. Het middel faalt.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 04‑01‑2010

Heden, de vierde januari TWEEDUIZENDTIEN, ten verzoeke van [requirante], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], te dezer zake domicilie kiezende te (2594 BM) Den Haag, aan de Offenberglaan 1, appartement 43, ten kantore van advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr H.L. van Lookeren Campagne, die te dezen door requirante tot advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden wordt gesteld en als zodanig voor haar in het geding zal optreden,

[Heb ik, RENE MARTINUS THEODORUS TOONEN, gerechtsdeurwaarder, gevestigd en kantoorhoudende te 1062 EV Amsterdam aan de Rijswijkstraat 175]

AAN:

1.

[gerequireerde 1]

2.

[gerequireerde 2]

beide wonende te [woonplaats], België, woonplaats gekozen hebbende te (1077 AB) Amsterdam, aan de Apollolaan nr. 15, ten kantore van Allen & Overy, van welk kantoor Mr. W.H. van Baren voor beide gerequireerden als advocaat optreedt, aldaar, aan dat adres mijn exploit doende, sprekende met en voor ieder der gerequireerden een afschrift dezes latende aan:

[mw m Tuyp aldaar werkzaam]

AANGEZEGD:

dat mijn requirante (hierna in voorkomende gevallen: ‘[requirante]’) cassatieberoep instelt tegen

1)

het arrest van het hof Den Bosch, derde kamer, van 19 september 2006, rolnr.: C0500131/ MA, en

2)

tegen het arrest van het hof Den Bosch, sektor civielrecht, vierde kamer, van 22 december 2009, rolnr.: HD 103.001.490,

gewezen tussen [requirante] als appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, en [gerequireerde 1] en [gerequireerde 2] als geïntimeerden in principaal appel en appellanten in incidenteel appel. Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende als voren, met woonplaatskeuze en advocaatstelling als hierbij gerelateerd, de gerequireerden

GEDAGVAARD:

om op vrijdag 26 maart 2010, des voormiddags te 10:00 uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, eerste kamer, alsdan aldaar gehouden wordende in het gerechtsgebouw aan de Kazernestraat 52, (2500 EH) te Den Haag;

TENEINDE:

onder woordelijke aanhaling van al hetgeen eiseres in cassatie, [requirante] (hierna: ‘[requirante]’), in eerste instantie en in hoger beroep voor zich heeft doen aanvoeren, tegen genoemde arresten van het gerechtshof Den Bosch te horen aanvoeren als middelen van cassatie:

Algemeen:

De hierna te formuleren cassatiemiddelen richten zich tegen de oordelen van het hof in principaal en in incidenteel appel, de laatste voor zover het hof oordeelt dat deze slagen.

Middel I:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, specifiek van art. 7:1, resp. art. 7:49 burgerlijk wetboek (hierna: ‘bw’), dan wel verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het hof in zijn arresten van 19 september 2006 en 22 december 2009, in klakkeloze doch volslagen ongemotiveerde navolging van de daaraan voorafgaande vonnissen van de rechtbank Maastricht consequent doch in strijd met de waarheid en in ieder geval met de gemotiveerde stellingname te dezen zijdens [requirante] spreekt van ‘ruilovereenkomsten’, in plaats van ‘koopovereenkomsten’. Er is naar de stellige overtuiging van [requirante] nooit sprake geweest van ruil. Waar tussen partijen en bijgevolg in de processtukken is gesproken van ‘ruil’, is bedoeld ‘verrekening in geld van twee koopovereenkomsten’.

Middel II:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 149 en/of 150 wetboek van burgerlijke rechtsvordering (hierna: ‘rv’), dan wel verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het hof in zijn arrest van 19 september 2006 onder r.o. 4.8 en 4.9 in strijd met voormeld/voormelde artikel/artikelen, althans het daarin geformuleerde recht, en/of onvoldoende gemotiveerd, concludeert dat het er vooralsnog vanuit gaat dat de overeenkomst van bruikleen betreffende het litigieuze biljart — en in het verlengde daarvan (naar [requirante] uit de bewoordingen van het arrest begrijpt) tevens de overige litigieuze overeenkomsten — tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden.

In casu beroepen [gerequireerde 1] en [gerequireerde 2] (hierna ieder apart dan wel tezamen ook wel: ‘[gerequireerde 1]’, dan wel gedaagde in cassatie) zich op de toepasselijkheid van het leerstuk misbruik van omstandigheden. Het is ingevolge het te dezen toepasselijke Nederlandse bewijsrecht, inzonderheid artt. 149 e.v. aan [gerequireerde 1] om het bestaan van misbruik van omstandigheden te bewijzen.

Het hof oordeelt in r.o. 4.8 (in fine, p. 11) in het licht hiervan op ondeugdelijke gronden dat het zeer goed mogelijk is dat de aftakelende fysieke en geestelijke gezondheid van [betrokkene 1] sr. in combinatie met de zeer vriendschappelijke band met [requirante] een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 3:44 lid 4 b.w. oplevert, die [requirante] (…) van het bevorderen van het tot stand komen van de litigieuze overeenkomsten had behoren te weerhouden.

Deze overweging had naar het stellige inzicht van [requirante] in het licht van redactie en betekenis van de artt. 149 en 150 rv. voormeld aanleiding moeten zijn geweest voor het hof om aan [gerequireerde 1] het bewijs op te dragen van het bestaan van de bijzondere omstandigheid in de zin van art. 3:44 lid 4 b.w. voormeld. In stede daarvan gaat het hof in zijn arrest uit van ‘mogelijkheden’. Dat is echter onvoldoende, specifiek in het licht van art. 149 voormeld, op grond waarvan het hof slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen die zijn komen vast te staan. Daar is in casu echter geen sprake van, en dat is zijdens [requirante] ook aangevoerd, nu zij heeft gesteld en de rechtbank haar daarin is gevolgd zonder dat het hof daar expliciet anders over oordeelt, dat [requirante] [betrokkene 1] sr. al 20 jaar kende en dat hij ter gelegenheid van alle met hem aangegane overeenkomsten helder van geest is geweest.

Er is naar het stellige oordeel van [requirante] zelfs geen sprake van feiten en/of omstandigheden van voldoende gewicht om überhaupt 's‑hofs bewijsvermoeden te rechtvaardigen. Het hof baseert een en ander immers slechts op een ‘niet-zakelijke basis’ en op ‘evidente waardeverschillen’, terwijl het noch het feit dat [requirante] handelde in de uitoefening van haar beroep, noch de aanzienlijke kunstexpertise van [betrokkene 1] sr. meeweegt. De gehanteerde normen zijn noch relevant, noch voldoende onderscheidend van vermogen, om een antwoord te geven op de vraag van het hof. Bovendien Zie cassatiemiddelen II t/m IV hieronder.

Middel III:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 149-1, resp. art. 150 rv, dan wel verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, resp. ‘miskenning van de bewijskracht van akten’, doordien het hof in geen van beide bestreden arresten gemotiveerd ingaat op de verschillende onder ede afgelegde getuigenverklaringen betrekkelijk op de relatie tussen [requirante] en [betrokkene 1] sr., resp. tussen [betrokkene 1] sr. en [gerequireerde] jr., welke laatste relatie zodanig gebrouilleerd was, dat, gegeven de vriendschappelijkheid van de relatie tussen [requirante] en [betrokkene 1] sr., [betrokkene 1] sr. bewust voordelen als bestreden door [gerequireerde] jr. aan [requirante] heeft gegund, die uiteindelijk ten nadele van [gerequireerde] jr. moesten strekken. [betrokkene 1] sr. wilde, blijkens de getuigenverklaringen, [gerequireerde] jr. onterven. In het licht van de getuigenverklaringen van die strekking, kon het hof deze weren zijdens [requirante] niet ongemotiveerd terzijde stellen. Het doet dat echter wel.

Middel IV:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, specifiek van art. 3:44 lid 4 bw, dan wel verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het hof het oordeel of er sprake is van misbruik van omstandigheden laat afhangen van het antwoord op de vraag of de verschillende in r.o. 4.7. van zijn arrest van 19 september 2006 opgesomde ruil- en koopovereenkomsten evident nadelig waren voor [betrokkene 1] sr. en evident voordelig voor [requirante].

Door het litigieuze criterium te gebruiken miskent het hof dat [requirante] ter zake van de litigieuze overeenkomsten en handelingen handelde in de uitoefening van haar beroep, en alleen al uit dien hoofde het maken van winst nastreeft, zodat (NB ongeacht of, subsidiair nu, [betrokkene 1] sr. handelde in zijn hoedanigheid van particulier afnemer (niet handelaar)) het voor de hand ligt dat de overeenkomsten nadelig zullen zijn geweest voor [betrokkene 1] sr. en eo ipso facto voordelig moeten zijn geweest voor [requirante]. Het kan naar de stellige overtuiging van [requirante] niet zo zijn dat uit het Nederlandse recht voortvloeit dat een ondernemer misbruik van omstandigheden zou maken door het bij het aangaan van overeenkomsten het maken van winst na te streven, dan wel door daarbij winst te maken.

's‑hofs criterium ontbeert in dit kader voorts zowel in absolute als in relatieve zin onderscheidend vermogen in dier voege dat het hof niet definieert wat het verstaat onder het woord ‘evident voordelig’, subsidiair ‘evident nadelig’.

Middel V:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, specifiek art. 3:44 lid 4 bw, nu het hof een foute, want omgekeerde, causale concatenatie hanteert in zijn argumentatie in dier voege dat het nadrukkelijk niet zelf oordeelt over de geestestoestand van [betrokkene 1] sr., en vervolgens aan de hand van het niet ter zake doende en bovendien niet onderscheidende criterium ‘evident voordelig, resp. evident nadelig’ de facto een oordeel uitspreekt over de geestestoestand van [betrokkene 1] sr., sc. klaarblijkelijk door deze als gevolg van de putatieve evidente nadeligheid voor hem van de transacties, kennelijk te kwalificeren als een bijzondere omstandigheid in de vorm van een abnormale geestestoestand in de zin van art. 3:44 lid 4 bw, waar de rechtbank nog goede grond vond om te oordelen dat uit de feiten niet volgt dat [betrokkene 1] sr. ten tijde van het sluiten van de omstreden overeenkomsten leed aan een abnormale geestestoestand’ (vonnis rechtbank Maastricht 30 juli 2003, r.o. 3.6., p. 7).

Het hof miskent voorts bijvoorbeeld dat [betrokkene 1] sr., zoals [requirante] heeft gesteld, zich — mede gezien zijn eigen (tussen partijen vaststaande) expertise op het gebied van de litigieuze kunst — tot op zekere hoogte bewust moet, c.q. zal, zijn geweest van de verschillen tussen de diverse gehanteerde litigieuze waarden. In dier voege is het oordeel van het hof niet naar behoren gemotiveerd, nu het hof niet ingaat op het genoemde argument, hoewel dat argument wel — zowel in prima als in appel — is voorgedragen zijdens [requirante].

In feite is zijdens het hof sprake van een verboden teleologische redenering. [requirante] acht het onbegrijpelijk dat het hof aldus oordeelt, nu niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] sr. ten tijde van het sluiten van de omstreden overeenkomsten leed aan een abnormale geestestoestand, terwijl bij een zodanig ervaren kunstkenner was dat hij bij uitstek had kunnen oordelen of en in hoeverre sprake was van een evident nadelige overeenkomst.

Middel VI:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, specifiek art. 3:44 lid 4 b.w., dan wel verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, voor zover r.o. 4. 8 (in fine, p. 11) zo moet worden gelezen dat het hof t.a.p. oordeelt dat sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in art. 3:44-4 b.w..

In zijn vonnis van 30 juli 2003, rolnr.: 74805;/ HA ZA 02-445, heeft de rechtbank Maastricht onder r.o. 3.6. e.v. aangaande de stelling dat [requirante] misbruik zou hebben gemaakt van omstandigheden overwogen dat [gerequireerde 1] een verklaring van de voormalige huishoudster van [betrokkene 1] sr. heeft overgelegd, alsmede een verklaring van diens voormalige huisarts. Uit die verklaringen volgt echter niet dat [betrokkene 1] sr. tot het sluiten van de thans door [gerequireerde 1] gewraakte overeenkomsten is bewogen op grond van diens abnormale geestestoestand, waarbij de rechtbank opmerkt dat de huishoudster verklaart dat [betrokkene 1] sr. ook momenten had dat hij heel helder was. Dat laatste brengt met zich mee dat, indien van de juistheid van deze verklaring zou worden uitgegaan, niet is uit te sluiten dat de overeenkomsten door [betrokkene 1] sr. zijn gesloten tijdens een dergelijk helder moment. De huisarts verklaart weliswaar dat [betrokkene 1] sr. gedurende zijn laatste levensjaren ook mentaal erg achteruit ging, maar deze verklaring is te weinig specifiek, terwijl ook daaruit niet volgt dat [betrokkene 1] sr. ten tijde van het sluiten van de omstreden overeenkomsten leed aan een abnormale geestestoestand. Daarbij komt nog dat tussen partijen vast staat dat [betrokkene 1] sr. een kunstliefhebber en -kenner was en dat hij het prettig vond om in het gezelschap van [requirante] te verkeren, waarbij hij haar onder andere regelmatig trakteerde op dineetjes. Die omstandigheden in aanmerking genomen, oordeelt de rechtbank dat [gerequireerde 1] niet voldaan heeft aan zijn stelplicht voor het aannemen van misbruik van omstandigheden.

Het hof gaat t.a.p. zonder enige motivering, anders dan door op te merken dat het valt te betwijfelen dat de transacties werden gekenmerkt door een zakelijke basis, geheel voorbij aan dit oordeel van de rechtbank en de stellingen van [requirante], inzonderheid aan de stelling en het oordeel dat niet is uit te sluiten dat de overeenkomsten door [betrokkene 1] sr. zijn gesloten tijdens heldere momenten. Naar het oordeel van [requirante], geeft het hof daarmee blijk van een verkeerde rechtsopvatting, nu het ‘twijfel aan een zakelijke basis voor de litigieuze transacties’ ten grondslag legt aan zijn oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Deze omstandigheid kan immers zijn oorzaak vinden in andere feiten, bijvoorbeeld de vriendschappelijke verhouding tussen [requirante] en [betrokkene 1] sr. die in confesso is tussen partijen, en welke door [requirante] met zoveel woorden volgens het hof ten grondslag wordt gelegd aan een mogelijke vriendschappelijke prijs of een zeker voordeel voor haar.

Naar het oordeel van [requirante] heeft het hof in het licht van de hier geformuleerde grief niet slechts het recht geschonden, doch tevens een onbegrijpelijk en/of innerlijk tegenstrijdig oordeel geleverd.

Middel VII:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 149-1, resp. art. 150 rv, dan wel verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het hof in zijn arrest van 19 september 2006 t.a.p. oordeelt dat er ruimte is voor het bewijsvermoeden dat sprake is van misbruik van omstandigheden.

De aanname van het hof van het bewijsvermoeden dat sprake is van misbruik van omstandigheden tenzij [requirante] bewijst dat dat niet zo is is in strijd met het recht en/of niet naar behoren gemotiveerd, nu het hof niet, althans niet voldoende duidelijk maakt in hoeverre zijn oordeel is ingegeven door de vriendschappelijke relatie tussen [betrokkene 1] sr. en [requirante].

Ingeval er sprake zou zijn van een gebruik van omstandigheden dat als misbruik in de zin van art. 3:44 lid 4 b.w. zou kunnen kwalificeren, moet dit gebruik, althans deze omstandigheid, naar het stellige oordeel van [requirante] specifiek worden aangegeven. Nu het hof dit niet doet, is onduidelijk of het hof tot zijn bewijsvermoeden komt doordien het uitgaat van de vriendschappelijke relatie tussen [betrokkene 1] sr. en [requirante], dan wel doordien het uitgaat van een abnormale geestestoestand zijdens [betrokkene 1] sr. ingegeven door diens putatieve geestelijke verval, althans door diens putatieve abnormale geestestoestand ten tijde van het afsluiten van de litigieuze overeenkomsten.

Naar de mening van [requirante] maakt het immers voor de beoordeling van een en ander verschil of [betrokkene 1] sr. — zo er al sprake zou zijn van bevoordeling van [requirante] — deze bevoordeling baseert op zijn gevoelens van vriendschap, of op zijn acceptatie van het feit dat [requirante] als onderneemster winst moet maken, of niet. Gebruik van omstandigheden gelegen in de vriendschappelijke band tussen [betrokkene 1] sr. en [requirante], dan wel in de ondernemer/cliënt- verhouding tussen [betrokkene 1] sr. en [requirante] kwalificeert naar het stellige inzicht van [requirante] immers niet als misbruik van omstandigheden, in dier voege dat indien [betrokkene 1] sr. de overeenkomsten bij zijn volle bewustzijn aangaat op de putatief zo nadelig voor hem uitpakkende voorwaarde omwille van zijn vriendschap met [requirante] dit naar het oordeel van [requirante] voor zijn rekening en risico moet blijven, en dus ook voor rekening en risico van zijn erfgenamen behoort te blijven.

Middel VIII:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, specifiek art. 149-1, resp. art. 150, resp. art. 194 lid 5, resp. art. 198 lid 4 rv. en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het hof in r.o. 4.8.–4.9., pp. 11–12 bovenaan, van zijn arrest van 19 september 2006 oordeelt dat de overeenkomst betreffende het biljart evident nadelig was voor [betrokkene 1] sr. en evident voordelig voor [requirante].

[requirante] wenst hier voor de onderbouwing van dit middel nu reeds te anticiperen op het/de hierna nog te formuleren cassatiemiddel/middelen betreffende de waarderingsmethodiek. Ook inzake de waardering van het biljart en de daaromtrent aangegane overeenkomst(en) stelt [requirante] dat de door het hof gehanteerde waardering ad € 10.000,-- onjuist is, want gebaseerd op veiling-, en/of executiewaarde, althans op een niet-relevante waarde. Het hanteren van deze waarderingsmaatstaven is naar de stellige mening van [requirante] onjuist, in het licht van de hierna nog specifiek te behandelen argumenten, die m.m. van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomst(en).

Middel IX:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, specifiek art. 149-1, resp. art. 150, resp. art. 194 lid 5, resp. art. 198 lid 4 rv. en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het hof in r.o. 4.10. overweegt dat [gerequireerde 1] door overlegging van de verklaring van mr. W. van Biemen, secretaris van de Federatie van Taxateurs Makelaars Veilinghouders in Roerende Zaken (Federatie TMV) van 5 juli 2005 (prod. 2 bij memorie van antwoord) genoegzaam heeft aangetoond dat de deskundige dhr. J.Th.M. Swagemakers terecht is uitgegaan van de waarde in het economisch verkeer (in de overige stukken van de procedure en hierna in cassatie ook wel aangeduid met de afkorting ‘WEV’).

Middel X:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, specifiek art. 149-1, resp. art. 150, resp. art. 194 lid 5, resp. art. 198 lid 4 rv., dan wel verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het hof zich in r.o. zijn arrest van 22 december 2009 bij de toepassing van het begrip WEV heeft laten leiden door de invulling van dit begrip zoals dat is gegeven door de deskundigenrapportage zijdens M.C. Haasnoot van 14 januari 2009, welke invulling ondeugdelijk, althans innerlijk tegenstrijdig, is in dier voege dat volgens Haasnoot voornoemd:

‘Onder de waarde in het economisch verkeer in het kader van inkomstenbelasting, successie- en schenkingsrechten, onderlinge verdeling, boedelscheiding en bedrijfsovername, wordt verstaan het bedrag, dat bij aanbieding ter verkoop op de voor de zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde zou zijn besteed dan wel door de verkoper zou zijn ontvangen.’

Bij de concretisering van deze normstelling gaat Haasnoot vervolgens de facto uit van de veiling-, c.q. executiewaarde; zo sluit de deskundige voor de waardering van het werk in zijn rapportage omschreven als ‘het tweede schilderij, een boerderij aan het water door E.J. Ligtelijn, overduidelijk aan bij de prijs verkregen bij het venduhuis Christie's Amsterdam in 2007 van een in compositie en onderwerp vergelijkbaar werk, daarbij overigens nota bene nog in het midden latend of dat laatste werk wel van de zelfde schilder was.

Althans geeft genoemde deskundige wat betreft al zijn waarderingen geen, althans onvoldoende inzicht in zijn invulling van het begrip ‘WEV’. De deskundige slaat bij zijn invulling van het betgrip ‘WEV’ immers naar het stellige oordeel van [requirante] ten onrechte geen acht op het gegeven dat de waarde in het economisch verkeer moet worden ingevuld als zijnde de waarde in het economische verkeer tussen [betrokkene 1] sr. en [requirante], althans tussen vergelijkbare partijen, onder vergelijkbare omstandigheden, en niet die tussen willekeurige derden onder volslagen onvergelijkbare omstandigheden.

Bovendien slaat de deskundige naar de stellige mening van [requirante] ten onrechte geen acht op het feit dat, ook vanuit het te dezen naar het zich laat aanzien relevante perspectief van [betrokkene 1] sr. bezien, het economische verkeer waarin de waarde van de desbetreffende kunstuitingen dient te worden vastgesteld niet die is van een venduhuis als Christie's, maar van de galeries waarvan de galerie van [requirante] een onderdeel vormt en [betrokkene 1] sr. blijkens de feiten van het geval frequent bezoeker en cliënt was, dan wel moet zijn geweest. Het litigieuze economische verkeer speelt zich immers aldaar en niet in het venduhuis af, althans is bij verkoop/ruil via een galerie meer sprake van aanbieding ter verkoop op de voor de zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde dan bij verkoop/ruil op de door de deskundige aan zijn waardering ten grondslag gelegde wijze.

Althans voldoet de invulling van het begrip ‘WEV’ met de veiling-, c.q. executiewaarde naar de stellige overtuiging van [requirante] niet aan het in de hiervoor behandelde omlijsting van het begrip ‘WEV’ prominent voorkomende begrip ‘het bedrag, dat bij aanbieding ter verkoop op de voor de zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde zou zijn besteed’. De waarde gehanteerd door de desbetreffende deskundige is immers de waarde gehanteerd op een veiling, \althans bij een venduhuis, niet op een beurs als de Pan, of de Tefaf, waar [requirante] regelmatig standhouder is, en [betrokkene 1] sr. in leven regelmatig bezoeker van was. Verkoop op een beurs als voormeld levert immers naar te verwachten valt, althans waar de deskundige en [gerequireerde 1] en in hun navolging het hof ten nadele van [requirante] vanuit gaan, een hogere waarde op dan verkoop via het venduhuis.

In het licht van de hier gereleveerde kritiek, is de taxatie en daarmee 's‑hofs oordeel naar de stellige mening van [requirante] niet, althans niet naar behoren gemotiveerd. [requirante] heeft het hof ook deelgenoot gemaakt van deze kritiek, en aangedrongen op onder meer het horen van andere deskundigen, doch tevergeefs.

Middel XI:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, specifiek art. 149-1, resp. 150, resp. art. 194 lid 5, resp. art. 198 lid 4 rv. en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het hof in r.o. 16.4. van zijn arrest van 22 december 2009, p. 3 onderaan, zonder enige nadere motivering overweegt dat de deskundige in zijn rapport gedegen gemotiveerd heeft hoe hij tot de waardebepaling van de litigieuze kunstwerken is gekomen, en deze tot de zijne maakt.

Middel XII:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, specifiek art. 149-1, resp. art. 150, resp. art. 194 lid 5, resp. art. 198 lid 4 rv., en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het hof in r.o. 16.4. van zijn arrest van 22 december 2009, p. 3 onderaan, zonder nadere motivering overweegt dat de deskundige in zijn rapport gedegen gemotiveerd heeft hoe hij tot de waardebepaling van de litigieuze kunstwerken is gekomen, en deze tot de zijne maakt, zulks ten onrechte, onder meer omwille van het feit dat de bewuste deskundige het begrip ‘WEV’ verkeerd uitlegt, althans daar de ondeugdelijke, althans innerlijk tegenstrijdige invulling aan geeft, als in cassatiemiddel VII omschreven, althans daarop voortbouwt.

Middel XIII:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, specifiek art. 149-1, resp. art. 150, resp. art. 194 lid 5, resp. art. 198 lid 4 rv. en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het hof in r.o. 16.4 van zijn arrest van 22 december 2009 het in het vorige cassatiemiddelen bedoelde deskundigenrapport tot de zijne maakt, terwijl daarin naar de stellige overtuiging van [requirante] volslagen ten onrechte maar met zoveel woorden gebruik wordt gemaakt van ‘waardebepalingen (…) in abstracto’, in het licht van het feit dat van sommige kunstwerken geen foto's, of afdoende beschrijvingen meer beschikbaar waren. Dit laatste had de deskundige ervan moeten weerhouden om zich uit te spreken over de waarde van de bewuste kunstwerken, nu zijn uitspraken daarover naar de stellige mening van [requirante] slechts kunnen worden gekwalificeerd als de spreekwoordelijke slag in de lucht. Nu de taxaties in kwestie naar de stellige mening van [requirante] derhalve evenzo hebben te gelden als slag in de lucht, kunnen deze niet dienen ter bepaling van de waarde van de litigieuze kunstwerken, zodat, het geheel overziende, 's‑hofs hier bedoelde oordeel niet, althans niet naar behoren is gemotiveerd.

Middel XIV:

Schending en/of verkeerde toepassing van het bewijsrecht, specifiek art. 149-1, resp. art. 150, resp. art. 194 lid 5, resp. art. 198 lid 4 rv. en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het hof in r.o. 16.4. van zijn arrest van 22 december 2009 het meer bedoelde deskundigenrapport tot de zijne maakt, terwijl daarin naar de stellige overtuiging van [requirante] volslagen ten onrechte maar met zoveel woorden gebruik wordt gemaakt van ‘gemiddelde waarden’ en daarbij de uitzonderlijk hoge waarden uit de databases van de deskundige buiten beschouwing zijn gelaten, zulks in strijd met de aan de waarderingsmethodiek ten grondslag liggende norm dat wordt uitgegaan van ‘(…) het bedrag, dat bij aanbieding ter verkoop op de voor de zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde zou zijn besteed dan wel door de verkoper zou zijn ontvangen’.

Middel XV:

Schending en/of verkeerde toepassing van het (bewijs)recht, althans specifiek art. 149-1, resp. art. 150, resp. art. 194 lid 5, resp. art. 198 lid 4 rv. en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordieen het hof in r.o. 16.4. van zijn arrest van 22 december 2009 het meer bedoelde deskundigenrapport tot de zijne maakt, terwijl daarin naar de stellige overtuiging van [requirante] volslagen ten onrechte maar met zoveel woorden gebruik wordt gemaakt van een ‘gemiddeld goede conditie’ van de litigieuze kunstwerken. Deze aanname is naar de mening van [requirante] een slag in de lucht en resulteert volgens haar deswege in taxaties die ook als slag in de lucht dienen te gelden en derhalve niet kunnen dienen ter bepaling van de waarde van de litigieuze kunstwerken, zodat, net als in middel X moet worden geconcludeerd dat 's‑hofs hier bedoelde oordeel niet, althans niet naar behoren is gemotiveerd.

Middel XVI:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, specifiek art. 700 - 3 rv., door te oordelen dat het zich voegen als benadeelde partij in een Belgische strafzaak, in de vorm van een Belgisch ‘complainte civile’ kwalificeert als het instellen van een eis in de hoofdzaak.

Middel XVII:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, specifiek art. 6111a rv., en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het hof in r.o. 16.10 van zijn arrest van 22 december 2009 oordeelt dat het, gelet op de proceshouding van [requirante] termen aanwezig acht aan de veroordeling ten aanzien van de bij de ruilovereenkomsten betrokken kunstwerken een dwangsom te verbinden van € 1,000,-- per dag met een maximum van € 100.000,-- en met betrekking tot het schilderij van Eyck ad € 100,-- per dag met een maximum van € 6.000,--.

EN:

op grond van deze middelen te horen vernietigen

1)

het arrest van het hof Den Bosch, derde kamer, van 19 september 2006, rolnr.: C0500131/ MA, en

2)

het arrest van het hof Den Bosch, sektor civielrecht, vierde kamer, van 22 december 2009, rolnr.: HD 103.001.490,

gewezen tussen [requirante] als appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, en [gerequireerde 1] en [gerequireerde 2] als geïntimeerden in principaal appel en appellanten in incidenteel appel, waartegen zij zijn gericht, met zodanige uitspraak als de Hoge Raad zal vermenen te behoren.

Kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn euro 87,93

GERECHTSDEURWAARDER

[Requirant(e) verklaart de in rekening gebrachte omzetbelasting niet te kunnen verrekenen op grond van de Wet op de Omzetbelasting 1968, in verband waarmee de kosten zijn verhoogd;]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.