Hof 's-Hertogenbosch, 28-06-2016, nr. 200 164 058, 01

De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 9 juli 2014 onder 3 vastgesteld van welke feiten hij is uitgegaan. Deze feiten, die in hoger beroep niet zijn betwist, vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

Sinds 2006 exploiteert [geïntimeerde] onder eigen naam een sportzaak in [vestigingsplaats] . [geïntimeerde] heeft op 30 maart 2006 een overeenkomst gesloten met [appellant] (hierna: “de overeenkomst”). In de aanhef van de overeenkomst is vermeld dat [geïntimeerde] , in de overeenkomst aangeduid als “ [roepnaam geintimeerde] ”, heeft besloten met ingang van 1 januari 2006 tot 31 december 2013 [appellant] , in de overeenkomst aangeduid als “ [roepnaam appellant] ”, aan te stellen als adviseur voor de sportzaak van [geïntimeerde] , met als taak:

“* het geven van adviezen over de inkoop

* het geven van adviezen over de verkoop

* het bemiddelen bij leveranciers aangaande kortingen en leveranties”

Artikel 1 lid 1 luidt: “[roepnaam appellant] is benoemd tot adviseur”.

Artikel 2 lid 1 luidt: “Deze overeenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd te weten 01-01-2006 tot en met 31-12-2013”.

Artikel 3 lid 1 luidt: “Voor de adviseringen zal een fee worden vergoed, en wel als volgt

voor het jaar;

2006 3% van de omzet excl. BTW van [sportzaak] sport

2007 4% van de omzet excl. BTW van [sportzaak] sport

2008 t.m. 2013 jaarlijks 5% van de omzet excl. BTW van [sportzaak] Sport

De omzet wordt gecontroleerd dmv het overleggen van de aangiftes omzetbelasting

Artikel 3 lid 2 luidt: “De fee wordt jaarlijks achteraf betaald doch uiterlijk een maand na afloop van het kalenderjaar”

[geïntimeerde] heeft over de jaren 2006 tot en met 2012 de vergoedingen (“fees”) als bedoeld in de overeenkomst aan [appellant] betaald. In de jaren 2010, 2011 en 2012 betrof dat € 17.084,06 respectievelijk € 16.913,11 respectievelijk € 17.393,51.

Voor het jaar 2013 heeft [geïntimeerde] geweigerd de omzetgegevens van [sportzaak] sport over te leggen aan [appellant] . [geïntimeerde] heeft over 2013 geen fee betaald aan [appellant] .

In de onderhavige procedure vordert [appellant] (in conventie), samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot:

I primair: betaling van een bedrag van € 19.965,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente;

II subsidiair: het overleggen van omzetgegevens, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

III betaling van buitengerechtelijke kosten, primair € 2.475,--, subsidiair € 968,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente;

IV betaling van de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente.

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[geïntimeerde] heeft in strijd met de overeenkomst met betrekking tot het jaar 2013 geen omzetgegevens overgelegd en geen fee betaald, terwijl [appellant] ook over 2013 zijn taken conform de overeenkomst heeft uitgevoerd, gelijk de voorgaande jaren. In dit verband heeft [appellant] als productie 4 een overzicht overgelegd van werkzaamheden die [appellant] in 2013 voor [geïntimeerde] stelt te hebben uitgevoerd “conform de taakomschrijving zoals vastgelegd in de overeenkomst”. [appellant] schat de omzet over 2013 in op ongeveer € 300.000,--. Hij baseert zijn vordering op het overeengekomen percentage van 5% over een omzet van € 330.000,--, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 16.500,-- excl. btw,

€ 19.965,-- incl. btw.

[geïntimeerde] heeft een reconventionele vordering ingediend, die het hof hier niet verder bespreekt, nu [geïntimeerde] tegen de latere afwijzing van die vordering geen (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld.

[geïntimeerde] heeft (in conventie) gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het tussenvonnis van 23 april 2014 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op 3 juni 2014 plaatsgevonden. De (blijkens het vonnis van 9 juli 2014) van die zitting gemaakte aantekeningen bevinden zich niet bij de processtukken.

In het bestreden tussenvonnis van 9 juli 2014 heeft de kantonrechter, samengevat, het volgende overwogen. [geïntimeerde] is de fee over 2013 aan [appellant] verschuldigd indien [appellant] zijn verplichtingen voor het jaar 2013 die voortvloeien uit de overeenkomst is nagekomen. Het moet daarbij volgens de kantonrechter gaan om meer dan marginale prestaties. De kantonrechter heeft vervolgens [appellant] opgedragen te bewijzen dat hij in maart 2013 respectievelijk in april 2013 respectievelijk in mei 2013 adviezen aan [geïntimeerde] heeft gegeven met betrekking tot het assortiment zwemsport respectievelijk het assortiment squash respectievelijk een webshop, alsmede dat [appellant] in 2013 maandelijks, althans regelmatig, adviesgesprekken met [geïntimeerde] heeft gevoerd met betrekking tot zaken zoals merken, inkoopbeleid, winkelinrichting, gesprekken met hockeyclubs en voetbalclubs, en schoolkleding.

Ten aanzien van de reconventionele vordering van [geïntimeerde] oordeelde de kantonrechter dat deze vordering voor afwijzing gereed ligt.

De zaak werd aangehouden tot de rolzitting van 6 augustus 2014 voor akte uitlating bewijslevering door [appellant] .

Bij vonnis van 3 september 2014 wees de kantonrechter in conventie de vorderingen van [appellant] af. [appellant] werd veroordeeld in de aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen proceskosten en deze proceskostenveroordeling werd uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kantonrechter oordeelde daartoe dat [appellant] op de zitting van 6 augustus 2014 geen akte had genomen en derhalve geen gebruik had gemaakt van de aan hem geboden mogelijkheid tot levering van bewijs van de gestelde feiten.

In reconventie wees de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] af. [geïntimeerde] werd veroordeeld in de aan de zijde van [appellant] gevallen proceskosten en deze proceskostenveroordeling werd uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Bij het bestreden tussenvonnis van 24 september 2014 heeft de kantonrechter het eindvonnis van 3 september 2014 vervallen verklaard en bepaald dat de procedure werd voortgezet in de stand waarin deze zich bevond ten tijde van het wijzen van het vonnis van 3 september 2014. Daartoe oordeelde de kantonrechter dat op 4 september 2014 aan de kantonrechter is gebleken dat [appellant] wel op 6 augustus 2014 een akte uitlating bewijslevering had ingediend en dat die akte abusievelijk niet in het juiste dossier is terecht gekomen. Volgens de kantonrechter betrof dit een administratieve fout met als gevolg dat de kantonrechter een eindvonnis wees op basis van een incompleet dossier. Gelet hierop en op de instemming van beide partijen om in eerste aanleg voort te procederen heeft de kantonrechter het vonnis van 3 september 2014 vervallen verklaard.

Vervolgens is [appellant] toegelaten tot bewijslevering. Ter uitvoering daarvan heeft [appellant] enkele stukken overgelegd en als getuigen doen horen zichzelf, [geïntimeerde] , mevrouw [vestigingsmanager in loondienst van appellant] (vestigingsmanager in loondienst bij [appellant] ) en de heer [zelfstandig ondernemer] (zelfstandig ondernemer en onder meer exploitant van verschillende webshops op het gebied van sport).

In het bestreden eindvonnis van 10 december 2014 heeft de kantonrechter [appellant] niet in de bewijslevering geslaagd geacht, met uitzondering van het hierna te noemen onderdeel ‘advies inzake een webshop’. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.

De kantonrechter oordeelde dat [appellant] enkel is geslaagd in het bewijs dat hij in 2013 aan [geïntimeerde] advies heeft gegeven met betrekking tot een webshop, maar dat daarmee niet de drempel van een meer dan marginale prestatie is gepasseerd. Een adviesgesprek van maximaal een kwartier, zonder voorbereiding of nawerk, is in een periode van een heel jaar niet een meer dan marginale prestatie, aldus de kantonrechter.

[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 9 juli 2014, 24 september 2014 en 10 december 2014. [appellant] heeft vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.

De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] in 2013 prestaties moet hebben geleverd wil hij aan zijn verplichtingen over 2013 hebben voldaan en dat [appellant] geen verweer heeft gevoerd tegen de uitleg van de overeenkomst inhoudende dat alleen betaling volgt als er door [appellant] in 2013 prestaties zijn verricht (rov. 3.6.5. tussenvonnis 9 juli 2014).

Met de tweede grief maakt [appellant] bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter dat op [appellant] de bewijslast rust dat hij meer dan marginale werkzaamheden heeft verricht op het gebied van zwemsport, squash, webshop en maandelijkse adviesgesprekken (rov. 3.7.3 tussenvonnis 9 juli 2014).

Met grief 3 bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat op grond van het niet geslaagd zijn in de bewijslevering, de vordering van [appellant] moet worden afgewezen (rov. 2.15 eindvonnis 10 december 2014).

De vierde grief is gericht tegen de in het dictum van het bestreden eindvonnis opgenomen afwijzing van de vordering van [appellant] en de proceskostenveroordeling. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis.

De vervallenverklaring van het eindvonnis van de kantonrechter van 3 september 2014.

Tegen de achtergrond van de hiervoor (rov. 3.3.4) geschetste gang van zaken is de beslissing van de kantonrechter om het eindvonnis van 3 september 2014 vervallen te verklaren in zekere zin te begrijpen. Echter het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, dat van openbare orde is en waaraan het hof zo nodig ambtshalve dient te toetsen, brengt met zich mee dat een rechter (buiten het toepassingsbereik van de art. 31 en 32 Rv.) niet zelf de rechtskracht van zijn uitspraak kan aantasten, ook niet met instemming van partijen (Hoge Raad 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3476).

Aan voormelde toetsing staat niet in de weg dat tegen het vonnis van 24 september 2014, waarbij het vonnis van 3 september 2014 vervallen werd verklaard, geen grieven zijn gericht. Recht van openbare orde dient in beginsel immers ook te worden toegepast buiten het door de grieven ontsloten gebied. Wel dient de rechter daarbij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen te respecteren (zie onder meer Hoge Raad 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:340). Tegen het tussenvonnis van 24 september 2014 is hoger beroep ingesteld. De daarbij uitgesproken vervallenverklaring van het vonnis van 3 september 2014 valt niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd (anders dan een toe- of afwijzing van een vordering, waartegen niet met een grief is opgekomen en waarover de appelrechter dan geen beslissing meer kan geven).

Gelet op het voorgaande komt het het hof voor dat voortzetting van de onderhavige appelprocedure hoe dan ook zou leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis van 24 september 2014 (waarbij het eindvonnis van 3 september 2014 vervallen werd verklaard) en van het daarop voortbouwende eindvonnis van 10 december 2014. Vernietiging van het vonnis van 24 september 2014 brengt mee dat het eindvonnis van 3 september 2014 rechtskracht heeft behouden. Daarmee behoefden partijen echter geen rekening te houden, omdat de kantonrechter binnen de termijn voor het instellen van hoger beroep tegen het eindvonnis van 3 september 2014 aan hen heeft laten weten dat dat vonnis vervallen werd verklaard. Een redelijke wetstoepassing zou dan meebrengen dat de appeltermijn tegen dat vonnis pas aanvangt daags na het door dit hof te wijzen arrest waarbij de vonnissen van 24 september 2014 en 10 december 2014 worden vernietigd.

Een hoger beroep tegen het eindvonnis van 3 september 2014 zou kunnen leiden tot vernietiging van dat vonnis wegens schending van het bepaalde in artikel 166 lid 1 Rv gelet op de in rov. 3.3.4 geschetste gang van zaken. Indien het hof echter, na inhoudelijke behandeling van het hoger beroep, tot het oordeel komt dat de vorderingen van [appellant] inderdaad moeten worden afgewezen is ook denkbaar dat het vonnis van 3 september 2014 wordt bekrachtigd onder verbetering van gronden.

In het licht van het voorgaande zou de te volgen weg kunnen zijn dat het hof het bestreden vonnis van 24 september 2014 vernietigt, verstaat dat de appeltermijn tegen het eindvonnis van 3 september 2014 daags na dat arrest aanvangt en dat [appellant] vervolgens hoger beroep tegen dat eindvonnis instelt, alsmede (opnieuw) tegen het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 9 juli 2014. [appellant] wil dat tussenvonnis, blijkens het onderhavige hoger beroep, ook onderwerp van debat in hoger beroep laten uitmaken. Zoals overwogen is denkbaar dat het hof vervolgens het eindvonnis van 3 september 2014 vernietigt wegens schending van het bepaalde in artikel 166 lid 1 Rv, waarna de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat het hof de zaak aan zich houdt en inhoudelijk afdoet. Ook is denkbaar dat het hof na inhoudelijke behandeling tot eenzelfde oordeel komt ten aanzien van de vorderingen van [appellant] en het vonnis van 3 september 2014 bekrachtigt onder verbetering van gronden. In beide gevallen geldt overigens dat deze processuele complicatie niet afdoet aan de bewijskracht van de reeds afgelegde getuigenverklaringen.

Hoe het ook zij, deze weg impliceert een nieuwe door partijen te starten appelprocedure met de daarmee gepaard gaande kosten en vertraging. Een alternatief kan naar het voorlopig oordeel van het hof worden gevonden in het volgende.

Hoewel [appellant] niet uitdrukkelijk hoger beroep tegen het vonnis van 3 september 2014 heeft ingesteld (naar mag worden aangenomen in de veronderstelling dat dit vonnis geen rechtskracht meer had), kan zijn onderhavige hoger beroep naar het voorlopig oordeel van het hof ook worden begrepen als te zijn gericht tegen dat vonnis. De inzet van het hoger beroep van [appellant] is immers de toewijzing alsnog van zijn vorderingen. Zijn bezwaren zijn (derhalve) gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn vorderingen. Het eindvonnis van 3 september 2014 hield (evenals het eindvonnis van 10 december 2014) die afwijzing in. Indien het hof aldus het onderhavige appel, als (mede) te zijn gericht tegen het eindvonnis van 3 september 2014 zou behandelen, zou dat wel betekenen dat het hoger beroep tegen laatstgenoemd eindvonnis zou zijn ingesteld na afloop van de voor dat vonnis geldende appeltermijn. Gelet op de gang van zaken in eerste aanleg en op de (in rov. 3.5.1) aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad zou dat naar het voorlopig oordeel van het hof een verschoonbare termijnoverschrijding zijn.

Langs deze weg zou het onderhavige appel, als mede te zijn gericht tegen het eindvonnis van 3 september 2014, kunnen worden voortgezet en inhoudelijk worden behandeld.

Nu partijen niet op voornoemde processuele complicatie bedacht zullen zijn geweest, zal het hof de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om op het onder 3.5.5 en 3.5.6 overwogene te reageren.