CBb, 22-10-2008, nr. AWB 06/256

Appellante heeft bij brief van 20 maart 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 7 februari 2006.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op appellantes bezwaar tegen zijn besluit van 14 september 2005, waarbij verweerder een klacht van appellante tegen Delta in een geschilprocedure op grond van artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: EW’98) deels gegrond heeft verklaard, doch het besluit van 14 september 2005 voor het overige in stand heeft gelaten.

Bij brief van 19 april 2006 heeft appellante haar beroep van gronden voorzien.

Bij griffiersbrief van het College van 25 april 2006 is Delta in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Bij brief van 1 mei 2006 heeft Delta bericht van deze gelegenheid gebruik te maken.

Bij brief van 20 juni 2006 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 8 november 2007 heeft appellante nadere stukken ingediend.

Op 20 november 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht.

In de EW’98 was ten tijde van belang onder meer het volgende bepaald:

In de TarievenCode Elektriciteit (hierna: TarievenCode), zoals gewijzigd vastgesteld door de directeur DTe bij besluit van 21 april 2005, nr. 101726/35, was onder meer het volgende bepaald:

De geschiedenis van de totstandkoming van artikel 27, tweede lid, EW’98.

Het tweede lid is toegevoegd bij Wet van 3 juli 2003, Stb. 316, in werking getreden op 19 augustus 2003, zulks naar aanleiding van het amendement Kortenhorst (TK 2002-2003, 28174, nrs. 25 en 41, d.dis 2 en 11 december 2002) en bevatte destijds alleen hetgeen thans is bepaald in onderdeel a. In de toelichting bij dit amendement is onder meer het volgende vermeld.

De onderdelen d tot en met f van artikel 27, tweede lid, EW’98 zijn toegevoegd bij Wet van 1 juli 2004, Stb. 328, in werking getreden op 1 juli 2004, zulks naar aanleiding van het amendement Hessels c.s. (TK 2003-2004, 29372, nr. 59). In de toelichting op dit amendement is niet specifiek op de betreffende onderdelen ingegaan.

Bij Wet van 28 juni 2006, Stb. 367, in werking getreden op 1 januari 2007, is onderdeel d gewijzigd naar aanleiding van het amendement De Krom en Hessels (TK 2005-2006, 30305, nr. 15, d.d. 18 mei 2006). De tekst van artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, EW’98 luidt thans:

In de toelichting bij dit amendement werd het volgende opgemerkt.

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder, voor zover hier van belang, de bezwaren van appellante ongegrond verklaard. Verweerder heeft hiertoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

De aansluiting die appellante wenst, is niet als standaardaansluiting in Bijlage A6 van de TarievenCode beschreven.

Conform artikel 27, tweede lid, aanhef en onder e, EW’98 komen in situaties die zijn uitgewerkt in standaardaansluitingen, de overige kosten (diepe kosten) voor rekening van de netbeheerder. In gevallen waarin geen standaardaansluiting wordt gevraagd of van toepassing is, is dit anders en kan artikel 27, tweede lid, aanhef en onder a, EW’98 van toepassing zijn.

In de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling is opgenomen dat niet van de netbeheerder kan worden verlangd dat hij tot aanmerkelijke extra netinvesteringen (diepe aansluitkosten) overgaat, teneinde een gewenste aansluiting op een bepaald spanningsniveau te realiseren. Evenzeer moet de netbeheerder het recht hebben een gevraagde aansluiting op een bepaald spanningsniveau te weigeren, wanneer de gevraagde aansluiting rechtstreeks gevolgen zou hebben voor de fysieke integriteit en daarmee de betrouwbaarheid van het door de netbeheerder beheerde net. Het lijdt geen redelijke twijfel dat de fysieke integriteit van de MS-kabel en het station ter plaatse, gezien de beperkte distributiefunctie in de directe omgeving, in het geding zou komen bij aansluiting van het park op het betreffende net. Er zouden aanmerkelijke investeringen in het net ter plaatse moeten worden gedaan om de huidige functie van het net niet in gevaar te doen komen.

In het verweerschrift is verweerder ingegaan op het beroep dat appellante heeft gedaan op artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, EW’98. Verweerder stelt zich daarbij, kort weergegeven, op het standpunt dat de door appellante gewenste situatie zodanig afwijkt van de standaardaansluitingen zoals uitgewerkt in de TarievenCode, dat het station Jacobahaven niet geacht kan worden het “dichtstbijzijnde punt in het net” te zijn in de zin van het door appellanten ingeroepen artikel 27, tweede lid, onder d, EW’98.

Delta heeft gebruik gemaakt van de bevoegdheid als bedoeld in de tabel in artikel 2.3.3.C van de TarievenCode tot het vaststellen van afwijkende grenzen tussen de verschillende niveaus van aansluitcapaciteit. Delta mocht daarom uitgaan van aansluiting op het netvlak S/MS-trafo, hetgeen een buitengewone meerlengte oplevert van ruim 19 kilometer.

Ten onrechte leest appellante in de combinatie van deze bepaling en artikel 27, tweede lid, aanhef en onder f, EW’98, dat de afnemer die een aansluiting wil van maximaal 10 MVA recht geeft op een standaardaansluiting, een recht op een aansluiting tegen een standaardtarief.

Verweerder heeft in dit verband uiteengezet dat met deze bepaling, gelezen in samenhang met het gestelde onder a van dit lid, de wetgever bedoeld heeft te voorkomen dat – als al zeer veel afnemers zijn aangesloten op een deel van het net - latere aanvragers, die een vergelijkbare aansluiting wensen, deze niet zouden kunnen krijgen. Als bijvoorbeeld met 1000 aansluitingen van 0,5 MVA de beschikbare capaciteit totaal gebruikt is, kan de eerstvolgende aanvrager van een aansluiting van 0,5 MVA ook recht doen gelden op een standaardaansluiting. De extra kosten worden immers niet door hem alleen, maar door alle aangeslotenen gezamenlijk veroorzaakt.

In de hier aan de orde zijnde situatie vraagt appellante echter een aansluiting van dien aard en omvang, dat – ongeacht de reeds gerealiseerde bezetting – het net daarvoor niet zonder aanpassingen geschikt geacht kan worden. Dan gaat het om een verzoek om een aansluiting die te groot is voor het betreffende deel van het net. Bij een dergelijke ongeschiktheid van het plaatselijke net voor het soort door de aanvrager gewenste aansluiting beoogt artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, EW’98 niet om die aanvrager toch een afdwingbaar recht op aansluiting op dat net toe te kennen en zeker niet, in combinatie met onderdeel f, om de netbeheerder de kosten daarvan te laten dragen.

Verweerder heeft in dit verband gewezen op het kostenveroorzakingsbeginsel dat een van de uitgangspunten van de Regeling tariefstructuren en voorwaarden elektriciteit vormt en ten grondslag ligt aan de TarievenCode. Verweerder ziet niet in dat aan dit beginsel geen belang zou mogen worden gehecht bij de toetsing van het standpunt van de netbeheerder aan de redelijkheidseis vervat in artikel 27, tweede lid, sub a, EW’98.

Appellante heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

Artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, EW’98 geeft afnemers met een aansluiting tot 10 MVA recht op een aansluittarief dat uitgaat van aansluiting op het dichtstbijzijnde punt in het net, ongeacht of op dit punt voldoende netcapaciteit beschikbaar is.

Anders dan verweerder meent, is artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, EW’98 niet alleen van toepassing op standaardaansluitingen, maar op alle aansluitingen tot 10 MVA. Op grond van dit artikel heeft appellante voor de door haar gevraagde aansluiting van 9 MVA recht op een aansluittarief dat uitgaat van aansluiting op de MS-rail die zich bevindt in het nabijgelegen station Jacobahaven.

Het in artikel 27 EW’98 neergelegde recht kan niet worden beperkt door het kostenveroorzakingsbeginsel. De bevoegdheid van verweerder dit beginsel toe te passen wordt door dit artikel uitdrukkelijk beperkt. Alle afnemers met een aansluiting tot 10 MVA hebben recht op een aansluiting op het dichtstbijzijnde punt in het net, ongeacht of op dit punt voldoende capaciteit beschikbaar is.

De door appellante gevraagde aansluiting is een in artikel 2.3.3.C TarievenCode bedoelde standaardaansluiting. Appellante heeft gevraagd om een aansluiting op een MS-rail in een MS-station. Blijkens artikel 2.3.3C TarievenCode wordt een aansluiting van 9 MVA, zoals die door appellante is gevraagd, door Delta aangesloten op het MS-netvlak. De door appellante gevraagde aansluiting betreft derhalve geen ‘afwijkend spanningsniveau’. Artikel 27, tweede lid, aanhef en onder a, EW’98 is dus niet van toepassing.

Delta heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een schriftelijke uiteenzetting over de zaak te geven. Ter zitting heeft Delta haar standpunt, waarmee zij zich achter het standpunt van verweerder schaart, toegelicht.

De vraag die in dit geding voorligt, is of verweerder terecht heeft geoordeeld dat de klacht van appellante over de wijze waarop Delta haar taak ten aanzien van de aansluitplicht heeft uitgeoefend, ongegrond is.

Delta heeft gesteld dat aansluiting van het windmolenpark op het net nabij Jacobahaven op ernstige problemen stuit, omdat het net ter plaatse een te geringe capaciteit heeft en het geschikt maken van het net op die locatie kosten met zich brengt die uit een oogpunt van doelmatig netbeheer onaanvaardbaar zijn. Deze opvatting wordt gedeeld door verweerder.

Wat partijen verdeeld houdt, is of Delta gehouden is appellante niettemin op deze locatie aan te sluiten, althans appellante op enig ander, in technisch opzicht wel geschikt punt op haar net aan te sluiten tegen een tarief dat overeenkomt met een aansluiting nabij Jacobahaven.

Het College overweegt dienaangaande het volgende en gaat daarbij uit van de voorschriften van de EW´98 waarop partijen zich hebben beroepen, met name artikel 27, tweede lid.

Verweerder heeft zowel in het besluit in primo als in het besluit op bezwaar zijn opvatting dat appellante geen aanspraak kan maken op een aansluiting als door haar gewenst, wat het bepaalde in de EW'98 betreft, gebaseerd op artikel 27, tweede lid, aanhef en onder a. In dit verband heeft verweerder gewezen op het kostenveroorzakingsbeginsel, dat - aldus verweerder - blijkens de toelichting op de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden elektriciteit, één van de uitgangspunten vormt van deze Regeling, en voorts ook aan de TarievenCode ten grondslag ligt. Verweerder vermag niet in te zien dat aan dit beginsel geen belang zou mogen worden gehecht bij de toetsing van het standpunt van de netbeheerder aan het redelijkheidscriterium van artikel 27, tweede lid, aanhef en onder a, EW’98.

Pas in het verweerschrift is verweerder (zoals hiervoor in § 3.2 is weergegeven) ingegaan op het beroep dat appellante reeds in bezwaar had gedaan op artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, EW'98. Daarbij is verweerder uitgegaan van een lezing van dit onderdeel in samenhang met onderdeel a van dit artikellid. Ook in dat verband heeft verweerder betekenis toegekend aan het kostenveroorzakingsbeginsel.

Het College stelt met betrekking tot het voorafgaande vast dat verweerder in zijn beschouwingen wel het deel van de (hiervoor in § 2.2 weergegeven) toelichting bij het amendement Kortenhorst uit 2002, waarin is gesteld dat van de netbeheerder niet kan worden verlangd dat hij tot aanmerkelijke extra netinvesteringen overgaat teneinde een gewenste aansluiting op een bepaald spanningsniveau te realiseren, heeft vermeld, doch geen aandacht heeft besteed aan de (eveneens in § 2.2 weergegeven) toelichting bij het amendement van De Krom en Hessels uit 2006, waarin onder meer is opgemerkt dat voor kleine windparken wordt afgeweken van het kostenveroorzakingsbeginsel.

Het College is, gezien het stelsel van voorschriften neergelegd in artikel 27, tweede lid, EW'98, alsmede gelet op de ontstaansgeschiedenis van deze voorschriften (in welk verband wordt verwezen naar het hiervoor gestelde in § 2.2), van oordeel dat in dit geval in de eerste plaats in aanmerking moet worden genomen hetgeen is bepaald onder d van dit artikellid.

In dit geval is aan de orde een aansluiting van drie windturbines met een gezamenlijk maximumvermogen van 9 MVA, die een spanningsniveau hebben van 10 kV; eenzelfde spanningsniveau als het net van Delta nabij Jacobahaven heeft.

Aangezien deze aansluitwaarde minder bedraagt dan de in artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, EW'98, genoemde waarde van 10 MVA, brengt een taalkundige uitleg van dit voorschrift met zich, dat het niet beschikbaar zijn van voldoende netcapaciteit niet kan worden gebruikt als argument om een recht op aansluiting niet aanwezig te achten.

Deze uitleg wordt bevestigd door de ontstaansgeschiedenis van artikel 27, tweede lid, EW’98. Hierbij is met name van belang het gestelde in de toelichting bij eerdergenoemd amendement van De Krom en Hessels uit 2006, inhoudende dat de huidige regeling als neergelegd in artikel 27, tweede lid, onderdeel d en f, EW’98, onverkort van toepassing blijft op kleine windparken tot 10 MVA, en dat deze vorm van beleid op het net, waarbij wordt afgeweken van het kostenveroorzakingsbeginsel, wenselijk is vanuit een oogpunt van stimulering van duurzame productie van elektriciteit.

Ingevolge dit amendement is in artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, EW’98, zoals dat geldt in het onderhavige geval, na de woorden "op het dichtstbijzijnde punt in het net" toegevoegd de zinsnede "met een bij zijn aansluiting behorend spanningsniveau".

Naar het oordeel van het College brengt deze toevoeging geen wezenlijke verandering met zich voor de toepasselijkheid van genoemd voorschrift voor een geval als het onderhavige, dan wel voor de betekenis in een dergelijk geval van het hiervoor weergegeven deel van de toelichting bij het amendement, die duidelijk spreekt van het van toepassing blijven van de huidige regeling voor kleine windparken. Onder de huidige regeling moet (onder meer) worden verstaan artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, EW’98, zoals dat gold ten tijde hier van belang.

Naar het oordeel van het College bevat artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, EW’98, voor een geval als het onderhavige een bijzondere, althans een meer specifieke regeling dan het bepaalde onder a van dit artikellid. In verband hiermee en in aanmerking genomen dat het bepaalde onder d is ingevoerd bij latere wetgeving dan het bepaalde onder a, dient - zoals hiervoor reeds tot uitdrukking is gebracht - de vraag of appellantes verzoek om aansluiting op de door haar aangewezen locatie voor inwilliging in aanmerking komt, in de eerste plaats te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, EW’98.

Aangezien - zoals uit het voorafgaande blijkt - de wetgever met dit voorschrift uitdrukkelijk heeft beoogd dat met betrekking tot kleine windparken tot 10 MVA het kostenveroorzakingsbeginsel niet wordt gehanteerd, kan dit beginsel niet alsnog worden opgevoerd door in het kader van een toepassing van artikel 27, tweede lid, aanhef en onder a, EW’98, in een geval waarin de kosten van technische voorzieningen om het net geschikt te maken voor de gevraagde aansluiting, uit een oogpunt van financieel verantwoord netbeheer te bezwarend worden gevonden, een situatie aanwezig te achten, waarin een aansluiting op het gewenste spanningsniveau om technische redenen redelijkerwijs niet van de netbeheerder kan worden verlangd.

Het College merkt in dit verband nog op dat bij de interpretatie van de onderhavige bepalingen van de EW'98 geen beslissende betekenis toekomt aan het bepaalde in de TarievenCode. Deze bevat geen voorschriften, die af kunnen doen aan de in geding zijnde bepalingen van de EW'98 die in het kader van dit geschil aan de orde zijn of nopen tot een uitleg, als door verweerder voorgestaan.

Op grond van het vorenoverwogene moet worden geoordeeld dat verweerder een onjuiste uitleg en toepassing heeft gegeven aan artikel 27, tweede lid, EW’98.

Derhalve dient het beroep gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit te worden vernietigd. Verweerder zal opnieuw op het bezwaar moeten beslissen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

Het College ziet aanleiding verweerster met toepassing van artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht ( beroepschrift 1 punt, bijwonen zitting 1 punt, wegingsfactor 1,5 voor een zware zaak, bij een waarde van

€ 322,-- per punt) berekend op € 966,--.

Het College