Hof Den Haag, 03-04-2018, nr. 200.213.103/01

De door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.5) van het bestreden vonnis vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof (met een enkele correctie van verschrijvingen) daarvan uitgaat. Hierna zullen deze feiten worden herhaald, hier en daar voorzien van een enkele toevoeging. (1.1) OvRAN is een door accountants opgerichte beroepsvereniging. Zij houdt zich blijkens haar statuten bezig met het bevorderen van een goede beroepsuitoefening door adviseurs en/of accountants en daarnaast beoogt zij een platform te vormen voor specialisten in een bepaald advies- en/of accountancyvakgebied. OvRAN vertegenwoordigt accountants, administratieconsulenten bij kleinere organisaties en (financieel) adviseurs, werkzaam in het bedrijfsleven of de overheid. OvRAN is voortgekomen uit een fusie tussen haar voorlopers de Stichting Wakkere Accountant en de Werkgroep Minnelijk Overleg. (1.2) De Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA) is een bij Wet op het accountantsberoep (Wab) ingestelde beroepsvereniging en is een openbaar lichaam in de zin van artikel 134 Grondwet. De NBA is belast met het bevorderen van de goede beroepsuitoefening van haar leden, de behartiging van de gemeenschappelijke belangen van accountants, het zorgdragen voor de eer van de stand van de accountants en het zorgdragen voor de praktijkopleiding van accountants. Blijkens artikel 19 lid 2, aanhef en onder a van de Wab moet de ledenvergadering van de NBA een verordening vaststellen met betrekking tot gedrags- en beroepsregels ten behoeve van de goede uitoefening van de werkzaamheden van accountants. De Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGA) geeft hier invulling aan. De NBA is op 1 januari 2013 ontstaan uit een fusie tussen het Nederlands Instituut voor Registeraccountants (NIVRA, de bij wet ingestelde beroepsvereniging voor registeraccountants) en de Nederlandse Orde van Accountants-Administratieconsulenten (NOVAA, de bij wet ingestelde beroepsvereniging voor accountants-administratieconsulenten). (1.3) In de Wab is het lidmaatschap van de NBA verplicht gesteld voor diegenen die zich in het accountantsregister willen inschrijven. Zonder de inschrijving in het accountantsregister mag de accountantstitel Registeraccountant (RA) of Accountant-Administratieconsulent (AA), dan wel de benaming accountant, niet worden gevoerd. (1.4) OvRAN en haar voorlopers zijn opgericht wegens bij een aantal leden van de NBA (en haar voorlopers) heersende onvrede over – kort gezegd – de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming van regelgeving binnen de (voorlopers van de) NBA. Vanaf 2006 hebben OvRAN en haar voorlopers zowel bij de bestuursrechter als de (civiele) voorzieningenrechter geprocedeerd tegen het NIVRA in verband met deze onvrede. In die procedures is onder meer aangevoerd dat het verplichte lidmaatschap van de beroepsvereniging in strijd is met artikel 11 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Dat standpunt is in die procedures niet gevolgd. (1.5) Bij arrest van 20 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2910) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de NBA geen vereniging is als bedoeld in artikel 11 EVRM en dat het bij wet verplicht gestelde lidmaatschap van de NBA voor accountants die in het accountantsregister zijn ingeschreven niet in strijd is met artikel 11 EVRM.Relevante regelgeving

In artikel 2 Wab is bepaald dat er een Nederlandse beroepsorganisatie van accountants is. In het derde lid van artikel 2 Wab is het lidmaatschap van de beroepsorganisatie voor accountants verplicht gesteld.

Ingevolge artikel 3 Wab heeft de beroepsorganisatie de volgende taken: a. bevorderen van een goede beroepsuitoefening door accountants, onder meer door het vaststellen van beroepsreglementering; b. behartigen van de gemeenschappelijke belangen van accountants; c. zorg dragen voor de eer van de stand van de accountants; en d. zorg dragen voor de praktijkopleiding, bedoeld in artikel 47 Wab.

Artikel 36 Wab bepaalt dat er een accountantsregister is waarin accountants zijn ingeschreven. Op grond van artikel 38 lid 1 Wab dient degene die in het accountantsregister wenst te worden ingeschreven daartoe een aanvraag in te dienen bij het bestuur van de NBA. Ingevolge artikel 39 Wab wordt de inschrijving onder meer geweigerd indien niet wordt voldaan aan de vakbekwaamheidseisen als bedoeld in artikel 38 Wab. In artikel 39 lid 2 van de Wab is hierop een uitzondering gemaakt, te weten (zeer kort samengevat) voor aanvragers uit de EU die voldoen aan de elders in de EU verkregen verklaring van vakbekwaamheid.

Degene die is ingeschreven in het accountantsregister is op grond van artikel 41 lid 1 Wab gerechtigd tot het voeren van de titel Registeraccountant (RA) of Accountant-Administratieconsulent (AA). De titel wordt bij het besluit tot inschrijving verleend. Ingevolge het tweede lid van artikel 41 Wab is het degene die niet in het accountantsregister staat ingeschreven, verboden om anders dan in besloten kring de titels AA of RA te voeren of de benaming accountant zonder nadere toevoeging dan wel in samenstelling of afkorting, dan wel zich zodanig te gedragen dat daardoor bij het publiek redelijkerwijs de indruk kan zijn gewekt dat hij tot het voeren van die benaming gerechtigd is.

Op grond van artikel 42 Wab is de accountant onderworpen aan de tuchtrechtspraak op grond van de Wet tuchtrechtspraak accountants. In artikel 43 lid 1 Wab is bepaald in welke gevallen de inschrijving in het accountantsregister wordt doorgehaald. In artikel 43 lid 2 Wab is bepaald dat doorhaling van de inschrijving leidt tot verlies van de betrekkingen binnen de beroepsorganisatie waarvoor het lidmaatschap een vereiste is.

In hoofdstuk 7 Wab (artikelen 46 tot en met 54) zijn bepalingen opgenomen omtrent de opleiding tot accountant. In artikel 46 Wab is bepaald dat de opleiding tot accountant de bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen vakgebieden bevat en dat deze voldoet aan de eindtermen zoals bedoeld in artikel 49, tweede lid, onderdeel a, Wab die voor controles van financiële verantwoording van belang zijn. Artikel 47 Wab ziet op de praktijkopleiding die de accountant gedurende tenminste drie jaren moet volgen als onderdeel van de opleiding tot accountant.

De bevoegdheid om wettelijke controles te verrichten wordt mede beheerst door de Wet toezicht accountantsorganisatie (hierna: Wta). Artikel 27 Wta stelt voor die bevoegdheid de inschrijving in het accountantsregister en een aantekening in het accountantsregister verplicht. Voor het verrichten van wettelijke controles is een vergunning nodig van de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM). Voor het verrichten van andere accountantsopdrachten is de inschrijving in het accountantsregister niet vereist. De vorderingen van OvRAN in eerste aanleg, de grondslag daarvan en de beslissingen van de rechtbank

OvRAN heeft in eerste aanleg gevorderd zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis. Zakelijk weergegeven gaat het om de gevorderde verklaringen voor recht, inhoudende:- dat bepalingen in de Wab die het lidmaatschap van de NBA dwingend voorschrijven onverbindend zijn wegens strijd met verdragsrecht, te weten artikel 11 EVRM en artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM (artikel 1 EP), en wegens strijd met artikel 6 Mededingingswet (Mw), en- dat de Staat onrechtmatig handelt jegens OvRAN door de betreffende bepalingen in de Wab te handhaven.Daarnaast heeft OvRAN nog diverse bevelen aan de Staat gevorderd, op straffe van een dwangsom.

Aan deze vorderingen heeft OvRAN – samengevat – ten grondslag gelegd dat het in de Wab neergelegde verplichte lidmaatschap van de NBA in strijd is met het recht op vrijheid van vereniging zoals neergelegd in artikel 11 EVRM. Voorts is de wetgeving met betrekking tot het lidmaatschap van de NBA in strijd met artikel 14 EVRM, nu voor accountants uit andere lidstaten dit lidmaatschap niet verplicht is gesteld. Daarnaast wordt met vorenbedoelde wetgeving inbreuk gemaakt op het in artikel 1 EP neergelegde eigendomsrecht, nu personen die hun lidmaatschap van de NBA opzeggen ook uit het accountantsregister worden geschreven en de titel RA of AA niet meer mogen voeren. Tot slot hebben de grote accountantskantoren via de door de Staat ingestelde NBA een monopoliepositie weten te verkrijgen en handelen zij in strijd met artikel 6 Mededingingswet (Mw), waardoor ook de Staat in strijd met het mededingingsrecht – en dus onrechtmatig – handelt, aldus OvRAN.

De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen en daartoe, samengevat, als volgt overwogen: (i) De NBA is geen vereniging in de zin van artikel 11 EVRM, maar een publiekrechtelijke organisatie, zodat dit artikel toepassing mist. Zie ook het arrest van de HR van 20 december 2016 en de conclusie van de Advocaat-Generaal daarbij [hof: zie verwijzing in rechtsoverweging 1.5 van dit arrest]. (ii) Voor het stellen van prejudiciële vragen aan de HR wordt geen aanleiding gezien. (iii) Zo het mogen voeren van de titel RA en AA als eigendom is aan te merken, is in dit geval geen sprake van ontneming van eigendom maar van regulering ervan; daarbij is geen sprake van een schending van artikel 1 EP. (iv) Van schending van artikel 14 EVRM is evenmin sprake. (v) De Staat handelt in dit geval niet als onderneming op de Nederlandse markt, zodat reeds hierom geen sprake kan zijn van schending van artikel 6 Mw. Eventuele verstoring van de mededingingsregels door (leden van) de NBA, kan niet aan de Staat worden toegerekend.De vorderingen van OvRAN in hoger beroep

OvRAN vordert in hoger beroep, zoals gepreciseerd bij voormelde akte, vernietiging van het vonnis en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad: • te verklaren voor recht dat de bepalingen van de Wab, voor zover die het lidmaatschap van de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants dwingend voorschrijven, onverbindend zijn wegens strijd met de Europese wetgeving in bijzonder in strijd met de artikelen 9, 10, 11, 12 en 14 EVRM, artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) EVRM en artikel 6 Mw en de Nederlandse Staat derhalve onrechtmatig jegens appellante handelt door genoemde bepalingen van de Wab te handhaven in strijd met voornoemde Europese regelgeving en de Mw; • de Staat te bevelen om binnen één maand na datum vonnis een voorstel te doen aan de Tweede Kamer om deze onrechtmatige, althans onverbindende Wab-bepalingen in overeenstemming te brengen met voornoemde Europese regelgeving en de Mededingingswet door artikel 2 lid 3 van de Wab te vervangen door de volgende bepaling: “Accountants zijn geen lid van de beroepsorganisatie, tenzij de accountant een wens tot lidmaatschap schriftelijk aan het bestuur kenbaar heeft gemaakt. Op iedere accountant is IFAC’s internationale regelgeving voor accountants van toepassing. Daarnaast is op hem uitsluitend van toepassing de eigen regelgeving van de publiek- of privaatrechtelijke beroepsorganisatie voor accountants, waarvan hij lid is”, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000 per dag door de Staat te verbeuren aan OvRAN, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de Staat in gebreke is gebleven aan het te geven bevel te voldoen;• De Staat te bevelen binnen één week na datum arrest overeenkomstig artikel 6:167 BW in tenminste drie landelijke bladen te openbaren dat de Wab jarenlang strijdig is geweest met voornoemde Europese regelgeving en art. 6 Mw en dat de rechter heeft bevolen om binnen één maand na publicatie vonnis deze strijdigheid via een wetsvoorstel op te heffen op straffe van een aan OvRAN te verbeuren dwangsom van € 100.000 per dag voor iedere dag dat in gebreke is gebleven binnen één maand na publicatie vonnis;• alles met veroordeling van de Staat in de kosten in eerste instantie en het hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen.De grieven

De grieven 1 tot en met 6 zijn in diverse varianten gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 11 EVRM in dit geschil toepassing mist. In grief 7 klaagt OvRAN dat de rechtbank voorbij is gegaan aan de gestelde schendingen van artikelen 9 en 10 EVRM. Grief 8 is gericht tegen de verwerping van het beroep op artikel 1 EP. In grief 9 wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat artikel 14 EVRM niet is geschonden. De grieven 10 en 11 bevatten klachten over het verworpen beroep op artikel 6 Mw, terwijl met grief 12 wordt geklaagd over het achterwege laten van prejudiciële vragen.Verdere beoordeling in hoger beroepAchtergrond geschil

Achtergrond van dit geschil is de bij OvRAN levende onvrede over het optreden van de NBA. Volgens OvRAN bevoordeelt de NBA de ‘grote kantoren’, meer in het bijzonder de zogenaamde OOB-kantoren (accountantskantoren met een AFM-vergunning voor controle van organisaties van openbaar belang – oob’s –), ten nadele van de kleinere (MKB-)kantoren (die haar achterban vormen). Haar leden kunnen zich echter niet aan de NBA onttrekken als gevolg van het verplichte lidmaatschap en de daarmee samenhangende wettelijke titelbescherming. Dit acht OvRAN onterecht.

Het hof stelt voorop dat de NBA geen partij is in deze procedure. Voor zover onvrede bestaat over het optreden van de NBA, dient OvRAN en/of dienen haar leden de geëigende democratische middelen jegens de NBA te benutten om (te proberen) hier verandering in te brengen. In ieder geval zijn in de stellingen van OvRAN geen toereikende aanwijzingen te vinden dat de Staat verantwoordelijk zou zijn voor de (door OvRAN als onheus beoordeelde) feitelijke gang van zaken en de regelgeving binnen de NBA. Het hof zal hier later nog nader op ingaan.

Daarnaast wijst het hof erop dat de regelgeving omtrent (de uitoefening van) het accountantsberoep in de Wab erop is gericht de kwaliteit van de beroepsgroep te bevorderen en te beschermen. Voor een goed functioneren van de financiële markten en het bedrijfsleven dienen verklaringen van accountants over de financiële gegevens van entiteiten betrouwbaar te zijn. OvRAN is het met het voorgaande eens.

Volgens de wetgever is een verplicht lidmaatschap van de beroepsvereniging (NBA) aangewezen ter bewaking en bevordering van de kwaliteit van de beroepsgroep, met uniforme eisen (afhankelijk van de aard van de werkzaamheden). Het gaat hierbij met name om de wettelijke bescherming van de accountantstitel, het in artikel 3 Wab genoemde takenpakket van de NBA en de tuchtrechtspraak waaraan de accountant krachtens artikel 42 Wab is onderworpen.

OvRAN vindt dat deze (in rechtsoverweging 16 kort omschreven) doelstellingen ook op andere manieren kunnen worden bereikt. OvRAN betoogt voorts dat voormelde regelgeving strijdig is met het Europees verdragsrecht en met artikel 6 Mw, zodat de Staat jegens haar (leden) onrechtmatig handelt.Schending van artikel 11 EVRM (vrijheid van vereniging)? De grieven 1 tot en met 6

De klachten over schending van artikel 11 EVRM zijn ongegrond. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank zoals weergegeven in rechtsoverwegingen 4.11 en 4.12 van het bestreden vonnis en neemt dat oordeel over. De NBA is geen privaatrechtelijke vereniging waarop artikel 11 EVRM ziet. Dit heeft ook de HR uitgemaakt in zijn arrest van 20 december 2016 (ECLI: NL:HR:2016:2910), waarbij in lijn met de jurisprudentie van het EHRM is beslist (zie onder meer EHRM 23 juni 1981, Le Compte, Van Leuven en De Meyere v. België, nr. 6878/75, EHRM 29 april 1999, Chassagnou v. Frankrijk, nr. 25088/94, EHRM 20 januari 2011, Hermann v. Duitsland, nr. 9300/07 en het recente arrest EHRM 03 december 2015, 29389/11 Mytilinaios en Kostakis v. Griekenland, 29389/11, waarbij de toepasselijke criteria zijn herhaald).

Zoals ook voortvloeit uit de hiervoor weergegeven feiten, is de NBA (i) een organisatie die is ingebed in de structuren van de Staat, te weten een openbaar lichaam in de zin van artikel 134 Gw, dat onder toezicht staat van het Ministerie van Financiën, en waarbij voor de vaststelling van een groot aantal verordeningen van de NBA goedkeuring van de minister is vereist en verordeningen en andere besluiten bij koninklijk besluit kunnen worden vernietigd (ii) een organisatie die administratieve, regulerende en tuchtrechtelijke taken heeft buiten de sfeer van het gewone recht, en (iii) een organisatie die niet alleen het belang van haar leden dient, maar ook het algemeen belang. Aldus is voldaan aan de toepasselijke ‘integratiecriteria’, zoals deze door het EHRM zijn ontwikkeld en ook zijn getoetst door de rechtbank in het thans bestreden vonnis, met verwijzing naar eerdergenoemd arrest van de HR. In dit verband merkt het hof op dat blijkens het arrest van de HR van 20 december 2016, rechtsoverweging 2.4.2, inhoudelijk gezien wel degelijk aan de ‘integratiecriteria’ is getoetst. Voor deze toetsing hoeft de HR het betreffende woord niet te gebruiken.

Het voorgaande betekent dat artikel 11 EVRM niet van toepassing is op de verplichting om lid te zijn van de NBA. Het hof komt niet toe aan de stelling van OvRAN dat er sprake zou zijn van indirecte verenigingsdwang, wat hier ook van zij, reeds omdat de NBA geen privaatrechtelijke vereniging is in de zin van artikel 11 EVRM. Het beroep dat OvRAN nog heeft gedaan op het zogenaamde ‘hindercriterium’ wordt verworpen. Het staat de leden van de NBA immers vrij om elders een vereniging te vormen en/of daarvan lid te zijn. De door OvRAN genoemde merkenrechtprocedures doen daar niet aan af.

Het verwijt dat de rechtbank het zogenaamde ‘noodzaakcriterium’ van artikel 11 lid 2 EVRM niet heeft onderzocht, is ongegrond. Nu artikel 11 EVRM niet van toepassing is, wordt aan toetsing van het tweede lid ervan niet toegekomen. Het hof onderschrijft rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis en neemt dit over.

De grieven 1 tot en met 6 zijn ongegrond. Schending van de artikelen 9 (vrijheid van gedachte en geweten) en 10 EVRM (vrijheid van meningsuiting)? Grief 7

Volgens OvRAN is er ten gevolge van het verplichte lidmaatschap van de NBA sprake van schending van artikelen 9 en 10 EVRM. OvRAN stelt daartoe dat veel NBA-leden gedwongen worden lid van de NBA te blijven, waar de grote kantoren de dienst uitmaken die concurrentie feitelijk onmogelijk maken.

Grief 7 wordt eveneens verworpen. Los van de vraag of de feitelijke stellingen van OvRAN juist zijn, valt niet in te zien waarom de artikelen 9 en 10 EVRM hierdoor worden geschonden. De Staat heeft terecht aangevoerd dat niet alle meningen of overtuigingen binnen de reikwijdte van artikel 9 EVRM vallen en dat sprake moet zijn van een zekere mate van begrijpelijkheid, serieusheid, samenhang en importantie van de levensovertuiging. OvRAN heeft niet onderbouwd dat zij een zodanige levensovertuiging aanhangt. Haar bezwaren lijken met name te zien op vermeende concurrentienadelen. Wat betreft de gestelde schending van artikel 10 EVRM heeft de Staat er terecht op gewezen dat OvRAN niet heeft onderbouwd dat het haar leden niet zou zijn toegestaan hun meningen binnen de ledenvergadering van de NBA of daarbuiten te uiten. Voor zover al sprake zou zijn van een inbreuk op de in deze artikelen bedoelde vrijheden, wordt deze inbreuk bovendien gerechtvaardigd door het nagestreefde algemeen belang, zoals hierboven (onder 16 en 20) overwogen. Voor het overige verwijst het hof naar hetgeen hij hierover in rechtsoverweging 15 heeft overwogen.Schending van artikel 1 EP EVRM? Grief 8

OvRAN klaagt met deze grief over de verwerping van haar beroep op artikel 1 EP EVRM. Deze grief faalt. Het hof is het eens met de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.16 tot en met 4.21 en 4.23 van het vonnis en neemt deze overwegingen over. Zo het voeren van de titels RA en AA al als eigendom valt aan te merken, is er in dit geval sprake van regulering ervan overeenkomstig de vereisten van dit artikel en niet van ontneming. Het door OvRAN aangehaalde arrest Marle e.a. v. Nederland (EHRM 26 juni 1988, nrs 85437/79, 8674/79, 8685/79) doet daaraan niet af. Uit dat arrest kan niet worden afgeleid dat het recht op het voeren van de titel AA of RA een eigendomsrecht is dat al bestaat vóór inschrijving in het register. De Staat heeft er daarnaast terecht op gewezen dat het voor iedere aanstaande accountant voorzienbaar is dat inschrijving in het accountantsregister vereist is om de titel te mogen voeren; OvRAN heeft het tegendeel ook niet gesteld, laat staan onderbouwd.

OvRAN heeft in de memorie van grieven (onder 51) nog gesteld dat de Wab een ruime meerderheid van de leden van de NBA, die helemaal geen openbaar accountant zijn, dwingt lid te blijven van de NBA via titeldwang en hen bovendien onderwerpt aan regelgeving waarvan grote kantoren zich kunnen vrijstellen. Volgens OvRAN, zo begrijpt het hof althans, betekent dit dat niet voldaan is aan de vereisten van een ‘legitiem doel’ respectievelijk van een ‘fair balance’. Het hof gaat aan dit betoog voorbij. Evenals het CBb (27 maart 2012, ECLI:NL:CBB:2012: BW0823) is het hof van oordeel dat het verplichte lidmaatschap een gerechtvaardigd algemeen belang dient en proportioneel is (zie ook overwegingen 16 en 20 hierboven). Het hof herhaalt voorts dat de OvRAN zich met haar kritiek op de regelgeving van de NBA tot de NBA moet wenden (zie overweging 15 hierboven). Ten overvloede zij tot slot verwezen naar de niet, althans onvoldoende (gemotiveerd) betwiste stelling van de Staat dat de regelgeving is afgestemd op de aard en strekking van de betreffende accountantsopdracht en dat dus niet voor elke opdracht even zware eisen gelden als voor bijvoorbeeld de wettelijke controleSchending van artikel 14 EVRM? Grief 9

OvRAN klaagt met deze grief over de verwerping door de rechtbank van het beroep op dit artikel. Deze grief faalt eveneens. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.24 van het vonnis en neemt dit over.Schending artikel 12 EVRM?

Bij voormelde akte precisering van eis heeft OvRAN nog artikel 12 EVRM aangehaald. Nu dit artikel het recht om te huwen en een gezin te stichten betreft en nu het verder niet is toegelicht, neemt het hof aan dat het hierbij om een vergissing gaat. Schending artikel 6 Mw? Grieven 10 en 11

De rechtbank heeft in dit verband overwogen dat het in deze procedure niet gaat om de vraag of de Staat als onderneming op de markt onrechtmatig handelt, zodat reeds daarom geen sprake kan zijn van schending van artikel 6 Mw. Voor zover (leden van) de NBA deze organisatie zouden misbruiken om de mededinging te verstoren – hetgeen onvoldoende is onderbouwd – kan dit niet aan de Staat worden toegerekend.

OvRAN erkent dat de Staat in dit verband niet als onderneming op de markt handelt. Volgens OvRAN heeft de Staat echter wel een ondernemingsvereniging (de NBA) in het leven geroepen, welke vereniging concurrentievervalsende regelgeving (in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU) tot stand heeft gebracht. Deze regelgeving is door de Staat goedgekeurd, althans niet vernietigd. Aldus faciliteert de Staat concurrentievervalsing ten gunste van de grote kantoren en ten nadele van de andere leden, hetgeen onrechtmatig is.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Nu de Staat in dit verband niet als onderneming handelt, kan zij de kartelregels van artikel 6 Mw niet overschrijden. Het hof onderschrijft in dit verband rechtsoverweging 4.27 in het bestreden vonnis. OvRAN moet met haar klachten in de eerste plaats bij de NBA zijn. Hierop reeds strandt de klacht van OvRAN. Het verwijt aan de Staat omtrent het faciliteren van concurrentievervalsing, waarbij OvRAN kennelijk het oog heeft op artikel 6:162 BW, is ook in hoger beroep niet met de vereiste mate van precisie toegelicht. OvRAN heeft niet onderbouwd waardoor de NBA de mededinging beperkt en/of vervalst, terwijl zij evenmin een rechtens relevant verband heeft gelegd tussen het handelen van de NBA en het aan de Staat verweten onrechtmatig handelen. Verwijzing naar gedragsregels en verordeningen, zonder toelichting om welke concurrentievervalsende regelgeving het concreet gaat, vormt een ontoereikende onderbouwing, nog los van de vraag of de Staat hiervan een verwijt zou zijn te maken. Er is kortom geen aanwijzing dat de Staat direct of indirect handelt in strijd met het mededingingsrecht, zodat hierop niet een onrechtmatige daad kan worden gebaseerd. Ook hierom worden deze grieven verworpen. Noodzaak tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU (HvJ)? Grief 12

Het hof ziet geen noodzaak of aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen. Ook deze grief faalt.Slotsom

Uit het voorgaande vloeit voort dat het bestreden vonnis bekrachtigd moet worden. Van schending van genoemde verdragsregels door de Staat is geen sprake, terwijl evenmin anderszins tot onrechtmatig handelen van de Staat jegens (de achterban van) OvRAN geconcludeerd kan worden. Voor zover OvRAN in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd, zal deze vordering worden afgewezen. OvRAN zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen.

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;

veroordeelt OvRAN in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 716,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat, en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.