HR, 25-01-2019, nr. 18/00255

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 2.1 tot en met 2.8 van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 17 oktober 2017.1.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1959, is sinds 1 januari 2008 in dienst van Amsta. Amsta biedt ondersteuning in de zorg aan onder meer ouderen en mensen met een verstandelijke beperking.2.[de werknemer] was werkzaam in de functie van Medewerker Begeleiding. Zijn laatstverdiende salaris bedraagt € 2.288,03 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, op basis van een 40-urige werkweek.

Bij brief van 1 juli 2013 heeft Amsta aan [de werknemer] laten weten dat zij in toenemende mate ontevreden is over het functioneren van [de werknemer] en dat zij genoodzaakt is een verbetertraject in te zetten. In de brief zijn verbeterdoelen geformuleerd met de mededeling dat aan het eind van het traject de beoordeling op alle punten voldoende moet zijn.

Op 17 juli 2013 heeft er een voortgangsgesprek tussen Amsta en [de werknemer] plaatsgevonden. In het verslag van dit gesprek staat dat op 29 juli 2013 een vervolgafspraak zal worden gepland en dat in dit gesprek de ontwikkeldoelen van [de werknemer] zullen worden vertaald naar een plan van aanpak, inclusief tijdpad, en dat voor dit traject een (bij voorkeur) externe coach zal worden benoemd.

Op 28 februari 2015 heeft [de werknemer] bij de politie aangifte gedaan van diefstal van zijn portemonnee in de huiskamer van de woonvoorziening van Amsta waar [de werknemer] werkzaam is. Daarbij is volgens het proces-verbaal van aangifte onder meer een bedrag van € 785,-- aan contanten ontvreemd.

Bij brief van 13 maart 2015 heeft Amsta een aan [de werknemer] op 3 maart 2015 gegeven officiële waarschuwing in verband met het zonder toestemming en tegen de regels in betreden en doorzoeken van de kamer van een bewoner schriftelijk aan [de werknemer] bevestigd. [de werknemer] is op non-actief gesteld.

Bij brief van 17 maart 2015 heeft Amsta een gesprek met [de werknemer] dat die dag had plaatsgevonden over (de wijze van) terugkeer van [de werknemer] op de werkvloer bevestigd. Meegedeeld wordt dat er reden is om het functioneren van [de werknemer] in de komende periode met aandacht te volgen, omdat het professioneel handelen van [de werknemer] eerder onderwerp van aandacht is geweest.

Amsta heeft bij brief van 8 juli 2016 aan [de werknemer] schriftelijk bevestigd dat een cliënt van Amsta zich had beklaagd over de bejegening van [de werknemer] jegens hem, dat Amsta en [de werknemer] hierover op 7 juli 2016 hadden gesproken en dat [de werknemer] in dat gesprek vooralsnog voor maximaal drie weken op non actief was gesteld hangende verder onderzoek over de klachten, om voor de korte termijn de rust onder de collega’s te kunnen herstellen en voor beraad door Amsta over (de wijze van) een mogelijke terugkeer van [de werknemer] .

In een gesprek met de toenmalige leidinggevende van [de werknemer] , H. Philips, heeft een viertal persoonlijk begeleiders van cliënten van Amsta zich op verzoek van Philips over het functioneren van [de werknemer] uitgelaten. Dit gesprek is neergelegd in een verslag van 14 juli 2016. In het verslag staat dat [de werknemer] zich niet coachbaar opstelt, dat [de werknemer] problemen heeft met zijn gedragsrepertoire en expertise, dat ter ondersteuning van [de werknemer] zijn dienstindeling is gewijzigd, dat [de werknemer] zich niet professioneel opstelt en dat [de werknemer] een hoge emotionele expressie heeft. De conclusie is dat de persoonlijk begeleiders voor dat moment de cliënten niet toevertrouwen aan [de werknemer] . [de werknemer] was niet bij dat gesprek aanwezig.

Amsta heeft in eerste aanleg verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] op zo kort mogelijke termijn. Aan het verzoek is ten grondslag gelegd (i) ongeschiktheid van [de werknemer] om de bedongen arbeid te verrichten (d-grond), dan wel (ii) verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] zodanig dat van Amsta in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (e-grond), dan wel (iii) een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Amsta in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (g-grond).

[de werknemer] heeft verweer gevoerd en primair verzocht het ontbindingsverzoek af te wijzen. Voor het geval het verzoek tot ontbinding wordt toegewezen heeft [de werknemer] verzocht om toekenning van een transitievergoeding van € 8.308,- bruto en toekenning van een billijke vergoeding.

Bij beschikking van 28 november 2016 heeft de kantonrechter te Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 januari 2017, vanwege ongeschiktheid van [de werknemer] tot het verrichten van de bedongen arbeid (de d-grond).3.Aan [de werknemer] is een transitievergoeding toegekend van € 8.308,- bruto. Het verzoek van [de werknemer] om een billijke vergoeding is afgewezen, omdat naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Amsta (rov. 10).

[de werknemer] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking. Volgens hem leveren de door Amsta naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond op als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW. [de werknemer] heeft dan ook primair verzocht om Amsta te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen per de ontbindingsdatum van 1 januari 2017. Subsidiair heeft hij verzocht om veroordeling van Amsta tot betaling van een billijke vergoeding.

Amsta heeft verweer gevoerd. Op 15 september 2017 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

Bij beschikking van 17 oktober 2017 heeft het hof geoordeeld dat de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. Volgens het hof is het ontbindingsverzoek op geen van de door Amsta aangevoerde gronden toewijsbaar (rov. 3.14). Vervolgens overweegt het hof het volgende (rov. 3.15, mijn onderstreping):

“Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de beschikking van de kantonrechter zal vernietigen en Amsta zal veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 1 november 2017. Voor een herstel met terugwerkende kracht of een eerdere datum dan 1 november 2017 en voor het treffen van de verzochte voorzieningen (doorbetaling van het salaris met inbegrip van vergoeding voor onregelmatige dienst en vakantiebijslag over de periode van onderbreking en reparatie van de onderbreking in de pensioenopbouw) in de tussenliggende periode ziet het hof geen aanleiding. De daarop betrekking hebbende verzoeken van [de werknemer] worden mitsdien afgewezen. Daarvoor is redengevend de handelwijze van [de werknemer] met betrekking tot het portemonnee-incident in samenhang met het feit dat - zoals ter zitting in hoger beroep is gebleken – [de werknemer] na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter een WW-uitkering heeft ontvangen en nog steeds ontvangt. Tevens weegt het hof mee dat [de werknemer] ter zitting van de kantonrechter kennelijk een nogal nonchalante houding aan de dag heeft gelegd met betrekking tot de hem gemaakte verwijten. Hierbij merkt het hof op dat [appellant] zich dient te realiseren dat hij de instructies van Amsta aangaande zijn werkwijze en de binnen Amsta geldende regels dient (op) te volgen en dat hij open dient te staan voor door Amsta gegeven kritiek op zijn functioneren. Nu de arbeidsovereenkomst zal worden hersteld en de grond aan de toegekende transitievergoeding daarmee is komen te ontvallen, gaat het hof ervan uit dat [de werknemer] het aan hem uitbetaalde bedrag van € 8.308,- bruto aan Amsta zal terugbetalen.”

In het dictum van de beschikking staat het volgende:

“Het hof:

 vernietigt de beschikking van de kantonrechter en, opnieuw rechtdoende:

 veroordeelt Amsta tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 november 2017;

 wijst de overige verzoeken van [de werknemer] af;

 veroordeelt Amsta in de kosten van het geding in beide instanties (…);

 verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.”

Bij verzoekschrift van 17 januari 2018 heeft [de werknemer] cassatieberoep ingesteld. Het cassatieberoep is op 18 mei 2018 schriftelijk toegelicht. Er is geen verweer gevoerd.

Het cassatiemiddel draait om de vraag wat de consequenties zijn van de beslissing van de appelrechter om de arbeidsovereenkomst in hoger beroep te herstellen, na een eerdere ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, voor de door de aanvankelijke ontbinding verschuldigde transitievergoeding. Het standpunt van het hof hierover is, kort samengevat, dat door het herstel van de arbeidsovereenkomst de grond aan de toegekende transitievergoeding is komen te ontvallen (zie rov. 3.15 van de beschikking van het hof, geciteerd onder 2.6). Namens [de werknemer] stelt mr. Sagel zich in cassatie op het standpunt dat een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst door de appelrechter, niet de verschuldigdheid van de transitievergoeding aantast, omdat in het systeem van de Wwz de appelrechter de ontbinding door de kantonrechter niet kan vernietigen. Deze blijft dan ook verschuldigd, tenzij de appelrechter, gelet op alle omstandigheden van het geval, de werknemer veroordeelt tot terugbetaling van de transitievergoeding.

De vraag wat de consequenties zijn van herstel van de arbeidsovereenkomst door de appelrechter voor een eerder verschuldigde transitievergoeding, hangt nauw samen met de vraag wat ‘veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst’ juridisch betekent. Betekent dat

a. dat er nooit een onderbreking van de arbeidsovereenkomst is geweest, en lijkt de veroordeling tot herstel daarmee in zijn uitwerking op een nietigverklaring van de eerdere ontbinding door de kantonrechter? Of:

b. dat partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand moeten brengen?

In de uitleg onder (a) ligt het in de rede om aan te nemen dat de aanspraak op een eerder verschuldigde transitievergoeding ‘automatisch’ vervalt door het herstel. In de uitleg onder (b) is dat niet het geval. Vanwege de samenhang tussen de vraag of een eerder verschuldigde transitievergoeding moet worden terugbetaald en de betekenis van een ‘veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst’, zal ik nader ingaan op ‘herstel van de arbeidsovereenkomst’. Het plan van behandeling is als volgt:- herstel van de arbeidsovereenkomst onder het oude ontslagrecht (3.3-3.10);- vernietiging van de opzegging en herstel van de arbeidsovereenkomst onder de Wwz (3.11-3.18);

Herstel van de arbeidsovereenkomst onder het oude ontslagrecht

De figuur ‘herstel van de arbeidsovereenkomst’ bestond al lang vóór de invoering van de Wwz. De herstelsanctie is in 1953 ingevoerd en was oorspronkelijk geregeld in art. 1639t BW. Art. 1639t lid 1 BW (oud) hield het volgende in:

“De rechter kan de werkgever die schadeplichtig is geworden volgens artikel 1639v BW of die de dienstbetrekking kennelijk onredelijk opzegt, ook veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen.”

Herstel van de dienstbetrekking was dus mogelijk bij zowel een onregelmatige opzegging (art. 1639v BW), als bij een kennelijk onredelijke opzegging.

De invoering van de herstelsanctie in 1953 geeft uiting aan een zeer wezenlijke verandering in maatschappelijke opvattingen.4.Of, zoals Houweling het zegt: “de herstelvordering is het resultaat van de moderne opvatting”.5.Aanvankelijk, in 1907, werd er namelijk als vanzelfsprekend vanuit gegaan dat steeds eenzijdig een einde kon worden gemaakt aan de dienstbetrekking, indien een van de partijen deze niet wilde voortzetten. Deze gedachte werd met de introductie van de herstelsanctie verlaten. De wetgever wilde dat de rechter kon beoordelen of de eenzijdige opzegging aanvaardbaar was, en desgewenst de verplichting kon opleggen om de arbeidsovereenkomst te herstellen. In de memorie van toelichting was daarover het volgende vermeld:6.

“In de tweede plaats wil het ontwerp accentueren, dat verbreking van de band, die de dienstbetrekking heeft geschapen, niet behoort te staan ter uitsluitende beoordeling van een der partijen. In geval van kennelijk onredelijk ontslag kan de rechter niet alleen een schadevergoeding toekennen, doch ook de verplichting opleggen om de dienstbetrekking te herstellen. Dit laatste kan hij ook in de gevallen van tussentijdse verbreking, welke van ouds tot schadeplichtigheid aanleiding geven. De in 1907 als vanzelfsprekend aanvaarde en aan artikel 1639o ten grondslag liggende gedachte, dat de arbeidsverhouding van weerszijden een zo persoonlijke band schept, dat, indien een van de partijen meent de dienstbetrekking niet te moeten voortzetten, daaraan dan ook steeds een einde kan worden gemaakt, zij het soms met een schadeloosstelling wegens niet inachtnemen van de termijn, wordt tegenwoordig, ook blijkens het rapport van de Stichting van den Arbeid, niet meer aangehangen. In vele gevallen kan met enige goede wil de dienstbetrekking zeer wel hersteld worden.”

En in de memorie van antwoord stond het volgende over herstel van de dienstbetrekking:7.

“(…) Zij doelen kennelijk op artikel 1639t (nieuw), waarin de regeling van het herstel der dienstbetrekking is neergelegd. Zij noemen dit artikel „gekunsteld". De ondergetekende moge daartegenover in de eerste plaats opmerken, dat dit artikel niets anders is dan een uitwerking van het aloude principe: pacta sunt servanda. Wat bij sommige verplichtingen al lang gold, en bij andere door de regeling van de dwangsom is komen te gelden, zal nu - althans in principe - civielrechtelijk ook voor arbeidsovereenkomsten gaan gelden, nl., dat de rechter de partij, die zich aan wanprestatie schuldig maakt, kan dwingen, niet enkel tot schadevergoeding, maar ook tot nakoming van zijn verplichtingen.”

Uit deze passages blijkt dat het opleggen van de herstelsanctie inhield dat de rechter partijen de verplichting oplegde om de dienstbetrekking te herstellen. Na het opleggen van de herstelsanctie was het dus aan partijen om een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand te brengen.

Ook in de literatuur werd algemeen aangenomen dat de rechter een veroordeling tot herstel uitspreekt, en dat het vervolgens partijen zelf zijn die een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand moeten brengen. Zie in deze zin Levenbach, die het volgende schrijft (mijn onderstreping):8.

“Een rechterlijke veroordeling tot herstel van de dienstbetrekking is niet een nietigverklaring van de beëindiging ex tunc, waardoor de dienstbetrekking juridisch geacht wordt nimmer geëindigd te zijn geweest. Een dergelijke veroordeling is evenmin een vernietiging ex nunc van de rechtshandeling der beëindiging en een daardoor op het ogenblik der veroordeling juridisch weer doen herleven van de dienstbetrekking. Een veroordeling tot herstel is slechts het opleggen aan de veroordeelde van een verplichting om te doen, nl. om de dienstbetrekking te herstellen. Zolang hij hiertoe echter niet, tezamen met de wederpartij, is overgegaan is de dienstbetrekking nog niet hersteld. Juist omdat herstel van de dienstbetrekking civielrechtelijk een nieuwe wilsovereenstemming van de beide partijen vergt, reikt de verplichting van de veroordeelde partij niet verder dan het opbrengen van de zijnerzijds daartoe vereiste wilsverklaring.”

Molenaar schreef het volgende over het herstel der dienstbetrekking:9.

“Indien herstel wordt bevolen, betekent dit niet dat de oude dienstbetrekking herleeft, noch dat zij geacht wordt nimmer te zijn beëindigd. De hoofdregel blijft ook hier van kracht: iedere verbreking van het contract, ook de meest onregelmatige of onredelijke, beëindigt de rechtsbetrekking tussen partijen. Er staat dan ook niet in de wet, dat de rechter herstelt, doch dat de rechter herstel beveelt.”

En in dezelfde zin Van den Heuvel:10.

“In tegenstelling tot de nietigheidsanctie bij de ontslagverboden gaat art. 1639s BW uit van het feit, dat de dienstbetrekking beëindigd is. Dit laatste is ook voorwaarde voor de sanctie herstel van de dienstbetrekking

Al deze auteurs benadrukten dus dat toepassing van de herstelsanctie van art. 1639t BW (oud) niet betekent dat de oude arbeidsovereenkomst (dienstbetrekking) geacht wordt nooit te zijn beëindigd. Toepassing van de herstelsanctie door de rechter leidt er slechts toe dat partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst zullen moeten aangaan.

De opvatting van de Hoge Raad dat herstel een vorm van schadevergoeding is, namelijk schadevergoeding anders dan in geld, sluit hierbij aan.11.Ook dat impliceert immers dat het gaat om een veroordeling door de rechter van een partij om een bepaalde prestatie te leveren. Die prestatie is dan het herstellen van de arbeidsovereenkomst.

Inhoudelijk heeft de herstelsanctie sinds de invoering daarvan in 1953 weinig verandering ondergaan. Bij invoering van titel 7.10 BW was slechts sprake van een wijziging in terminologie: ‘dienstbetrekking’ werd gewijzigd in ‘arbeidsverhouding’.12.

Bij de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid (‘de Flexwet’) werden twee wijzigingen ten aanzien van de herstelsanctie doorgevoerd. In de eerste plaats werd de mogelijkheid om de werknemer te veroordelen de arbeidsovereenkomst met de werkgever te herstellen uit de wet gehaald.13.En in de tweede plaats vond er wederom een wijziging in terminologie plaats: ‘arbeidsovereenkomst’ in plaats van ‘arbeidsverhouding’. Hier lag geen speciale gedachte achter:14.

“De wijziging van “arbeidsverhouding” in “arbeidsovereenkomst” in artikel 7:682 BW is bedoeld om een onbedoelde discrepantie in terminologie tussen deze bepaling en de overige bepalingen van titel 7.10 BW op te heffen.”

Onder het oude ontslagrecht werd weinig toepassing gegeven aan de herstelsanctie.15.Van den Heuvel telde in de periode van 1953 tot en met 1983 slechts 15 gepubliceerde uitspraken over de herstelsanctie. In het merendeel van deze uitspraken werd een veroordeling tot herstel uitgesproken.16.E.F.V. Boot kwam over de periode van 2000 tot en met 2011 tot 60 zaken waarin om herstel van de arbeidsovereenkomst was verzocht. In slechts 4 van die 60 zaken werd herstel ook daadwerkelijk toegewezen.17.De belangrijkste reden voor afwijzing van het verzochte herstel was dat de arbeidsverhouding dusdanig verstoord was, dat de rechter herstel niet zinvol vond.18.

Vernietiging van de opzegging en herstel van de arbeidsovereenkomst onder de Wwz

Als een werkgever de regels van het ontslagrecht overtreedt, zijn er twee soorten sancties: financiële sancties (transitievergoeding en billijke vergoeding) en niet-financiële sancties.19.De niet-financiële sancties kunnen worden onderscheiden in vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en herstel van de arbeidsovereenkomst. Het opleggen van de sanctie van vernietiging van de opzegging is voorbehouden aan de kantonrechter. In hoger beroep kan de appelrechter de opzegging níet vernietigen, maar alleen de herstelsanctie opleggen. De financiële sancties kunnen steeds zowel door de kantonrechter als in hoger beroep worden opgelegd.

Vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is hoofdzakelijk geregeld in art. 7:681 BW en kan worden uitgesproken in de gevallen die daar onder a tot en met e van lid 1 zijn opgesomd. Kort gezegd zijn dat gevallen waarin de arbeidsovereenkomst is beëindigd in strijd met de ontslagregels, en waarin het ontslag in beginsel niet mogelijk was.20.Verder kent ook art. 7:677 lid 4 BW de sanctie van vernietigbaarheid, namelijk bij een opzegging voor bepaalde tijd die niet tussentijds opzegbaar is.

Het gevolg van vernietiging van de opzegging door de kantonrechter is dat de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht voortduurt en dat alle daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen zijn blijven bestaan, ook in de periode tussen de opzegging en de rechterlijke uitspraak tot vernietiging.21.

De tweede sanctie bij overtreding van de regels van het ontslagrecht is het herstel van de arbeidsovereenkomst. Dit is geregeld in art. 7:682 BW. Herstel van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is slechts aan de orde in enkele specifieke situaties, namelijk onjuiste hantering van de opzeggrond (lid 1-2 van art. 7:682 BW) of schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde na ontbinding (lid 4-5 van art. 682 BW). In deze gevallen is door de wetgever voor de herstelsanctie gekozen omdat de arbeidsovereenkomst al is opgezegd met toestemming van het UWV (lid 1) of reeds bij onherroepelijke beslissing was ontbonden (lid 4 en 5):22.

“Het vierde lid (…)Als de kantonrechter oordeelt dat de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld vanwege de schending van deze wederindiensttredingsvoorwaarde, dan veroordeelt hij de werkgever altijd de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van de datum waarop deze was geëindigd. Hiervoor is gekozen omdat de eerdere ontbinding door de kantonrechter (die hiermee materieel ongedaan wordt) al onherroepelijk kan zijn geworden.”

Als de appelrechter van oordeel is dat de kantonrechter (i) het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft toegewezen, of (ii) het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft afgewezen, kan hij niet alsnog de opzegging vernietigen. De appelrechter kan in dat geval alleen de werkgever veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Als de rechter niet tot herstel wenst over te gaan, kan aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend. Over de ratio van de herstelsanctie in hoger beroep is in de memorie van toelichting het volgende vermeld:23.

“Ter zake van het hoger beroep wordt geregeld dat als tegen een beschikking van de rechter waarbij het verzoek van de werkgever of de werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is toegewezen, of waarbij het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging, of tot herstel van de arbeidsovereenkomst, is toegewezen, hoger beroep wordt ingesteld, dit de tenuitvoerlegging van de beschikking in eerste aanleg niet schorst. Dat betekent dat aan een beschikking van de rechter in eerste aanleg altijd gevolg wordt gegeven – wat de rechtszekerheid voor zowel werkgever als werknemer ten goede komt – en dat bijvoorbeeld in het geval van een toegewezen verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk eindigt. In het geval van een afgewezen verzoek blijft de werknemer gewoon in dienst. Dit betekent ook dat een werknemer in afwachting van de uitkomst van hoger beroep (en cassatie) op zoek zal moeten naar een andere baan (ook in het kader van de sollicitatieplicht van de WW). Als vervolgens in hoger beroep wordt geoordeeld dat een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, of een verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging, of tot herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, dan kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen en voor de tussenliggende periode al dan niet voorzieningen treffen. In het geval de werknemer enkel om herstel heeft verzocht of primair om herstel heeft verzocht en subsidiair om een vergoeding, maar herstel van de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de rechter niet in de rede ligt, kan de rechter (in het eerste geval: ambtshalve) besluiten niet tot veroordeling van herstel van de arbeidsovereenkomst over te gaan. In dat geval kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Gezien het tijdsverloop zal een rechter hier vermoedelijk vaak toe overgaan.”

Uit deze passage blijkt dat de herstelsanctie in hoger beroep samenhangt met de keuze om – in afwijking van het gewone procesrecht – geen schorsende werking te geven aan een hoger beroep tegen een ontbindingsbeslissing (art. 7:683 lid 1 BW). Daardoor eindigt de arbeidsovereenkomst op de ontbindingsdatum die de kantonrechter uitspreekt.24.Om de appelrechter voldoende armslag te geven om rekening te houden met de belangen van partijen, kan de rechter herstel van de arbeidsovereenkomst gelasten tegen een door hem te bepalen tijdstip.25.Het leveren van maatwerk door de rechter wordt verder ingevuld door de mogelijkheid tot ‘het treffen van voorzieningen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst’ op de voet van art. 7:683 lid 4 jo. art. 7:682 lid 6 BW (zie hierover nader onder 3.34-3.40).

In hoger beroep speelt de herstelsanctie een veel grotere rol dan bij de kantonrechter. Houweling telde over de periode vanaf de invoering van de Wwz tot en met 30 april 2017, 25 beschikkingen van de kantonrechter (‘682-beschikkingen’).26.Van deze 25 beschikkingen werden 6 verzoeken van de werknemer toegewezen door de kantonrechter. In 3 gevallen werd geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst diende te worden hersteld en in de andere 3 gevallen werd een billijke vergoeding aan de werknemer toegekend. In hoger beroep ging het om 65 beschikkingen (‘683 lid 3-beschikkingen’). Van deze ‘683 lid 3-beschikkingen’ werd in 26 zaken geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte was ontbonden. Van deze 26 gevallen werd 14 keer geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst diende te worden hersteld. In 12 gevallen heeft de rechter, in plaats van een herstelveroordeling, een billijke vergoeding aan de werknemer toegekend.

Uit jurisprudentieonderzoek van Kruit & Kersten van in 2017 gepubliceerde rechtspraak volgt een vergelijkbaar beeld.27.Zij telden in totaal 36 kantonbeschikkingen in een ‘682 BW-procedure’. In 9 van de 36 beschikkingen is het verzoek van de werknemer door de kantonrechter toegewezen. De herstelsanctie is slechts 3 keer toegepast. In alle 3 de beschikkingen werd de herstelsanctie toegepast vanaf het moment waarop de arbeidsovereenkomst tot een einde was gekomen. Uit de analyse blijkt ook dat werknemers in totaal 94 keer in hoger beroep zijn gegaan nadat de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg is geëindigd. In 22 van 94 gevallen is door de appelrechter geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is ontbonden, de opzegging ten onrechte niet is vernietigd of de herstelsanctie ten onrechte niet is toegewezen. In 7 van de 94 beschikkingen heeft de toewijzing geresulteerd in een herstel van de arbeidsovereenkomst. In 6 van deze 7 beschikkingen is de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht hersteld per einddatum van de arbeidsovereenkomst. Slechts één keer is de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht hersteld.28.In die zaak had de werknemer het herstel expliciet tegen een latere datum verzocht. In acht gevallen is het hof ambtshalve overgegaan tot het toekennen van een billijke vergoeding.

Wie herstelt de arbeidsovereenkomst?

Op grond van art. 7:683 lid 3 BW is de herstelsanctie een van de bevoegdheden die de appelrechter heeft bij het opnieuw vaststellen van de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar. De tekst van art. 7:683 lid 3 BW luidt als volgt:

“Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, kan hij de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.”

In deze bepaling staat dus dat de rechter de werkgever veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst.

Ook art. 7:682 BW, waarin de bevoegdheid van de kantonrechter tot herstel van de arbeidsovereenkomst is neergelegd, gaat uit van een veroordeling door de kantonrechter van de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Dit staat in art. 7:682 lid 1, aanhef en onder a BW, art. 7:682 lid 2, aanhef en onder a BW, art. 7:682 lid 4, aanhef en onder a BW en in art. 7:682 lid 5, aanhef en onder a BW.

Uit de wetsgeschiedenis komt iets minder duidelijk naar voren dat de rechter de werkgever veroordeelt tot herstel. Met name in het algemene gedeelte van de memorie van toelichting wordt ook wel gesproken over herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter. Zie de volgende passages uit de memorie van toelichting (mijn onderstreping):29.

(p. 27)“Net als voor andere werknemers geldt ook voor hen [huishoudelijk personeel dat is uitgesloten van de preventieve toetsing, toevoeging A-G] – zoals dat nu ook het geval is – dat voor een rechtsgeldig ontslag er sprake moet zijn van een redelijke grond voor ontslag en het ontbreken van een opzegverbod. Is dat niet het geval dan kan de desbetreffende werknemer de rechter verzoeken zijn arbeidsovereenkomst te herstellen of de opzegging te vernietigen als de opzegging in strijd is met een opzegverbod.”

(p. 28)“Herstel van de arbeidsovereenkomst is op grond van de artikelen 2:134 en 2:244 BW niet mogelijk, waardoor het in de praktijk zo is dat als de AvA of RvC de bestuurder de wacht aanzegt, de rechter aan de bestuurder een schadevergoeding toekent als hij meent dat daar reden toe is (bijvoorbeeld de opzegging kennelijk onredelijk acht). Deze (in de jurisprudentie aanvaarde) praktijk wordt met onderhavig wetsvoorstel bestendigd. Daarvoor wordt geregeld dat voor opzegging geen schriftelijke instemming is vereist (dus geen preventieve toets bij het ontbreken daarvan) en dat herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter niet mogelijk is.”

In de artikelsgewijze toelichting in de memorie van toelichting is echter onomwonden vermeld dat het de rechter is die de werkgever kan opdragen de arbeidsovereenkomst te herstellen. Zo staat bij art. 7:682 BW het volgende (mijn onderstreping):30.

“Het vierde lid (…)Als de kantonrechter oordeelt dat de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld vanwege de schending van deze wederindiensttredingsvoorwaarde, dan veroordeelt hij de werkgever altijd de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van de datum waarop deze was geëindigd. Hiervoor is gekozen omdat de eerdere ontbinding door de kantonrechter (die hiermee materieel ongedaan wordt) al onherroepelijk kan zijn geworden.”

En:31.

“Het zesde lid voorziet erin dat de rechter, als hij het verzoek van de werknemer inwilligt en de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen, bepaalt op welk tijdstip de overeenkomst wordt hersteld. Daarbij wordt in herinnering geroepen dat de arbeidsovereenkomst – anders dan bij een vernietiging van de opzegging – niet door de gerechtelijke beschikking zelf wordt hersteld. De rechter draagt de werkgever in de beschikking op om de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als de vorige. Voor de bepaling van het aantal dienstjaren tellen de dienstjaren uit de vorige arbeidsovereenkomst mee; zie artikel 7:672, achtste lid (nieuw), BW. Ook bepaalt de rechter in zijn beschikking of een aan de werknemer toegekende transitievergoeding moet worden terugbetaald.”

Zie ook de memorie van toelichting bij art. 7:683 lid 3 BW:32.

“In het derde lid wordt voorgesteld welke twee mogelijkheden er zijn als de appel- of cassatierechter tot het oordeel komt dat een ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen of een verzoek tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst van de werknemer ten onrechte is afgewezen. Hij kan – de eerste mogelijkheid – de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. De rechter is daarbij vrij om te bepalen met ingang van welke datum hij de overeenkomst herstelt. Herstel van de arbeidsovereenkomst kan hij uitsluitend gelasten als de werknemer daarom in appel heeft verzocht.”

Verder is in de nota naar aanleiding van het verslag het volgende te lezen:33.

“In de memorie van antwoord is aangegeven dat als de rechter de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht herstelt, dit gevolgen kan hebben voor de WW-uitkering. Een werknemer die in eerste instantie werkloos geworden was na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, blijkt, door het herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht, toch niet werkloos te zijn geweest in de achterliggende periode. De WW-uitkering is dan onverschuldigd betaald; er bestond immers recht op loondoorbetaling. (…) Als de rechter de werkgever opdraagt om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigde te herstellen, is geen sprake van een onderbreking van de arbeidsovereenkomst. In die situatie zal de rechter derhalve ook geen voorziening hoeven te treffen omtrent de rechtsgevolgen van een onderbreking. Een dergelijk voorziening kan de rechter wel treffen als hij de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst voor de toekomst te herstellen (of op een moment dat weliswaar in het verleden ligt maar na het einde van de arbeidsovereenkomst). De rechter bepaalt dan hoe omgegaan wordt met de rechtsgevolgen van de onderbreking. De rechter kan hierbij een voorziening voor de tussenliggende periode treffen. Daarbij kan de rechter een vergoeding vanwege inkomensderving toekennen. Bij de hoogte daarvan kan hij rekening houden met de WW-uitkering die de betreffende werknemer heeft ontvangen.”

Verhelderend is ook de volgende passage in de memorie van antwoord:34.

“De regering is van mening dat het niet wenselijk is over te gaan tot een systeem waarin alleen de mogelijkheid van vernietiging van de opzegging overblijft. Het behouden van de mogelijkheid van herstel van de arbeidsovereenkomst naast de vernietiging van de opzegging is met name van belang voor de situatie waarin de werkgever de arbeidsovereenkomst met toestemming van UWV heeft opgezegd. Als UWV toestemming heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, is het uitgangspunt dat de werkgever ervan uit mag gaan dat er een redelijke grond is voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. In dat licht zou een vernietiging van de opzegging door de rechter teveel nadelige consequenties voor de werkgever met zich meebrengen – zoals loondoorbetaling over de periode waarin als gevolg van het ontslag niet is gewerkt – waar de rechter geen rekening mee kan houden bij de beslissing om de opzegging al dan niet te vernietigen. Ook de mogelijkheid van een gedektverklaring van de nietigheid biedt daarvoor geen soelaas aangezien dat wil zeggen dat de opzegging door de te beschermen partij (in casu de werknemer) alsnog wordt bevestigd waardoor de opzegging niet meer in rechte is aan te vechten. In een systeem waarin de werkgever wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen, kan wel rekening gehouden worden met belangen van werkgever en werknemer, doordat de rechter voorzieningen kan treffen met betrekking tot de rechtsgevolgen van de onderbreking, dat wil zeggen de periode die gelegen is tussen de opzegging en het moment van herstel van de arbeidsovereenkomst.”

En even verderop:35.

“Als de rechter oordeelt dat de arbeidsovereenkomst niet had mogen eindigen, kan hij de rechter [bedoeld zal zijn: de werkgever – A-G] tot herstel van de arbeidsovereenkomst veroordelen, en voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst.

(…)

Draagt de rechter de werkgever op om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen dan zal loon verschuldigd zijn vanaf de hersteldatum en zal de WW-uitkering als onverschuldigd moeten worden terugbetaald.”

En:36.

“Als er echter sprake is van een door de rechter uitgesproken ontbinding wegens bedrijfseconomische gronden waarna de werkgever een alsnog vrijgekomen vacature niet eerst heeft aangeboden aan zijn voormalig werknemer, is in het nieuwe stelsel gekozen voor het herstel van de arbeidsovereenkomst als sanctie. Hiervoor is gekozen vanwege het feit dat de arbeidsovereenkomst in dat geval is beëindigd door de ontbindingsbeschikking van de rechter welke inmiddels formele rechtskracht kan hebben gekregen en derhalve dan niet meer voor vernietiging in aanmerking komt. Om echter het uitgangspunt recht te doen en het rechtsgevolg materieel gelijk te doen zijn met de voornoemde vernietiging, dient de rechter dat herstel met terugwerkende kracht tot het tijdsop [A-G: het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd op ..] te dragen aan de werkgever.

Uit al deze passages komt duidelijk naar voren dat de regering voor ogen stond dat de rechter de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen. De onder 3.21 aangehaalde passages uit het algemene gedeelte van de toelichting waarin gesproken wordt over ‘herstel door de rechter’, lees ik dan als een verkorte aanduiding van de mogelijkheid dat de rechter de herstelsanctie oplegt.

Over deze kwestie is echter verwarring ontstaan doordat de Hoge Raad in zowel de Mediant-beschikking als in de Vlisco-beschikking het volgende heeft overwogen:37.

“In een zodanig geval kan de appelrechter of de verwijzingsrechter (de werkgever veroordelen om) de arbeidsovereenkomst (te) herstellen”.

Het tussen haakjes geplaatste zinsdeel ‘de werkgever veroordelen om’ zou zo gelezen kunnen worden, dat de Hoge Raad bedoelt dat er twee opties zijn, namelijk (1) de appelrechter of de verwijzingsrechter herstelt de arbeidsovereenkomst, of (2) de appelrechter of de verwijzingsrechter veroordeelt de werkgever tot herstel.

In hun Arbeidsrechtelijke themata schrijven Houweling c.s. over de formulering van de Hoge Raad:38.

“Waarom die haakjes? Waarom die parenthesen? Met zijn parenthesen ‘de werkgever veroordelen om’ wijkt de Hoge Raad uitdrukkelijk af van de wettekst. Dat is op zichzelf al interessant te concluderen: bij de eerste WWZ-uitspraak van de Hoge Raad wordt de wettekst gelijk losgelaten! Nu zou men kunnen verdedigen dat de parenthesen hier vooral als doel hebben iets te benadrukken, iets te verduidelijken, maar ons komt het toch eerder voor alsof de Hoge Raad de ruimte aan de rechter geeft hetzij de werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, hetzij de arbeidsovereenkomst zelf te herstellen.”

De gedachte dat ook de rechter zelf de arbeidsovereenkomst kan herstellen, is volgens hen echter onjuist:39.

“Kortom, de herstelveroordeling leidt niet tot een automatisch herstel van de arbeidsovereenkomst, als ware het een soort tweederangs vernietiging van de opzegging. De herstelveroordeling leidt tot een verplichting van de werkgever zijn wil overeenkomstig de veroordeling te uiten, een rechterlijk gebod (vergelijkbaar met art. 3:296 BW).”

Ook Dekker heeft zich in zijn annotatie bij de Vlisco-beschikking tegen het idee gekeerd dat de rechter zelf de bevoegdheid heeft om de arbeidsovereenkomst te herstellen:40.

“Ook in rechtsoverweging 3.6.3 van de Vlisco-beschikking, waarin de Hoge Raad de verschrijving in de Mediant-beschikking corrigeert, zijn de woorden ‘de werkgever veroordelen om’ tussen haakjes geplaatst. Dat is in mijn ogen opmerkelijk, omdat de Hoge Raad daarmee inderdaad de mogelijkheid open lijkt te houden voor de gedachte dat de rechter niet de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar dat herstel zélf bewerkstelligt. Een dergelijke gedachte is niet alleen, zoals A-G De Bock opmerkt, moeilijk te rijmen met de tekst van artikel 7:683 lid 3 BW, maar ook lijnrecht in strijd met de bedoeling van de wetgever.”

Ik vraag mij af of de Hoge Raad met de gewraakte overweging heeft bedoeld te zeggen dat de rechter ook zelf de arbeidsovereenkomst kan herstellen.41.Hier wreekt zich dat het tussen haakjes plaatsen van woorden tot meerdere interpretaties van de zin kan leiden. In de Schrijfwijzer van Renkema worden zes gevallen onderscheiden waarin gebruik kan worden gemaakt van ronde haakjes.42.Voor de uitleg van de overweging in de Mediant-beschikking zijn de volgende gevallen relevant. Ronde haakjes kunnen bedoeld zijn (i) om een verklaring of toevoeging te geven, dus ter verduidelijking. Verder kan het plaatsen van een zinsdeel tussen ronde haakjes bedoeld zijn (ii) als alternatief voor komma’s, om een bepaalde toevoeging iets minder gewicht te geven. Het plaatsen van haakjes kan echter ook (iii) een alternatief aanduiden. Als voorbeeld van dat laatste staat er in de Schrijfwijzer: ‘U kunt dit vragen aan (de vervanger van) de leidster’. De vraag kan dus worden gesteld óf aan de leidster óf aan de vervanger van de leidster. Kennelijk hebben Houweling c.s. de ronde haakjes in deze laatste betekenis gelezen, als alternatieve mogelijkheden.

Het is echter ook mogelijk dat de haakjes in de Mediant-beschikking zijn bedoeld op de eerste manier, dus ter verduidelijking. Ook Mees leest de bewuste overweging op deze manier; de haakjes betekenen ‘lees als’.43.De overweging houdt dan dus in dat de rechter de herstelsanctie op kan leggen, wat neerkomt op ‘de werkgever veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen’. Deze lezing lijkt mij het meest aannemelijk, vooral nu uit de wetsgeschiedenis zó duidelijk blijkt dat de herstelsanctie inhoudt dat de rechter de werkgever veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst. De bewuste overweging betekent dus “dat de appelrechter of de verwijzingsrechter de werkgever kan veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen”.

Vanwege de onduidelijkheid die het tussen haakjes plaatsen van woorden of zinsdelen veroorzaakt, betoogde Castermans onlangs in een redactioneel in het NTBR dat de Hoge Raad daarmee zou moeten stoppen.44.Castermans geeft een aantal voorbeelden van arresten waarover daardoor verwarring is ontstaan. De zaken Vlisco en Mediant kunnen daaraan worden toegevoegd.

Mijn conclusie tot zover is dat het niet de rechter is die de arbeidsovereenkomst herstelt. De rechter draagt de werkgever op de arbeidsovereenkomst te herstellen. Als rechtsfiguur is de herstelsanctie onder de Wwz daarmee vergelijkbaar met de herstelsanctie onder het oude ontslagrecht.45.Dat impliceert ook dat toepassing van de herstelsanctie niet betekent dat de oude arbeidsovereenkomst achteraf geacht wordt nooit te zijn beëindigd.

Voorzieningen treffen bij herstel van de arbeidsovereenkomst

Art. 7:682 lid 6 BW houdt in dat als de kantonrechter overgaat tot herstel van de arbeidsovereenkomst, hij (i) moet bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, en (ii) voorzieningen treft over de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Op grond van art. 7:683 lid 4 BW is art. 7:682 lid 6 BW van overeenkomstige toepassing bij herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep of na verwijzing.

In de memorie van antwoord is over het herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep en het in verband daarmee treffen van voorzieningen het volgende te lezen (mijn onderstreping):46.

“Het is aan de rechter om te beoordelen welke voorziening in een bepaald geval nodig is, en hoe in verband daarmee omgegaan wordt met een eventueel tussentijds ontvangen WW-uitkering. Dat is onder het huidige recht (zie artikel 7:682, tweede lid, BW) ook al het geval. Het al dan niet met terugwerkende kracht herstellen van een arbeidsovereenkomst is ter discretie van de rechter.

Draagt de rechter de werkgever op om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen dan zal loon verschuldigd zijn vanaf de hersteldatum en zal de WW-uitkering als onverschuldigd moeten worden terugbetaald. Wordt de arbeidsovereenkomst hersteld voor de toekomst, dan zal de rechter bepalen wat rechtens is in de tussenliggende periode. De rechter kan bijvoorbeeld besluiten in die situatie de WW-uitkering aan te vullen, bijvoorbeeld tot het niveau van het loon dat de werknemer genoten zou hebben als de arbeidsovereenkomst doorgelopen was. (…).”

Verder is het volgende geantwoord op een vraag van Van Slooten over het herstellen van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht en het karakter van de te treffen voorzieningen (mijn onderstreping):47.

“De auteur vraagt zich af of de rechter een werkgever kan opdragen om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen. In de memorie van toelichting is reeds aangegeven dat het de rechter vrij staat om te bepalen per wanneer de arbeidsovereenkomst dient te worden hersteld (o.a. pagina 119 en 120). Dat kan derhalve een moment in de toekomst zijn maar ook een moment in het verleden. Dit volgt onder meer uit de toelichting waarin staat dat de rechter tevens voorzieningen moet treffen voor een eventuele tussenliggende periode. In de situatie waar artikel 7:682, vijfde lid, BW op ziet, wordt in onderdeel a, expliciet bepaald dat de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld met ingang van de dag waarop deze is geëindigd. De rechter zal afhankelijk van de omstandigheden van het geval moeten beoordelen op welk moment de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden. Een WW-uitkering die is uitgekeerd in een periode waarin (achteraf) de arbeidsovereenkomst toch bestond (namelijk weer is hersteld), zal als onverschuldigd betaald moeten worden terugbetaald.

De auteur vraagt tevens helderheid te verschaffen over de vraag wat het karakter is van de voorzieningen die de rechter op grond van artikel 7:682, zesde lid, BW dient te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Betreft het, zo vraagt hij, een volledige vergoeding van de inkomensschade (1) – al dan niet gematigd op grond van 6:101 BW (2) –, of is het (3) «een punitieve sanctie ten laste van de werkgever wegens het ten uitvoerleggen van een beschikking die achteraf geen stand houdt». Gezien het feit dat op grond van de wet het instellen van hoger beroep geen schorsende werking heeft, is het «bestraffen» van een werkgever voor het uitvoeren van de uitspraak in eerste aanleg, hoewel deze in hoger beroep geen stand houdt, wat de regering betreft niet aan de orde. De rechter is vrij om, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, te bepalen welke voorzieningen hij aangewezen acht. Te denken valt hierbij bijvoorbeeld aan het repareren van pensioenschade door de onderbreking.”

Uit de onder 3.35 en 3.36 geciteerde passages is af te leiden dat de rechter vrijheid toekomt bij de beslissing welke voorzieningen moeten worden getroffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst in het geval de rechter veroordeelt tot herstel. Als voorbeelden worden genoemd vergoeding van inkomensschade en vergoeding van pensioenschade.48.

In de Meriant-beschikking heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het treffen van voorzieningen bij onderbreking van de arbeidsovereenkomst na herstel niet verplicht is.49.Het is aan de rechter overgelaten om als bij herstel van de arbeidsovereenkomst een periode van onderbreking van die overeenkomst optreedt, te beslissen of daarvoor een voorziening moet worden getroffen, en, zo ja, welke voorziening.

Overigens is het mogelijk dat óók bij herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot aan de datum van beëindiging, schade wordt geleden door de onderbreking. Ik heb daarop gewezen in mijn conclusie voor de Meriant-beschikking en daar opgemerkt dat de te treffen voorzieningen blijkens de wettekst niet zien op ‘de onderbroken periode’, maar op ‘de onderbreking van de arbeidsovereenkomst’. De tweede formulering laat een ruimere interpretatie toe dan de eerste formulering.50.

Uit de Meriant-beschikking zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad deze zienswijze niet deelt, nu overwogen is: “ …bij herstel van de arbeidsovereenkomst, als daarbij een periode van onderbreking van die overeenkomst optreedt, moet [de rechter] beslissen of daarvoor een voorziening moet worden getroffen, en, zo ja, welke voorziening. ” Gesproken wordt immers over ‘een periode van onderbreking’; daarvan is geen sprake als uiteindelijk geen periode van onderbreking bestaat omdat met terugwerkende kracht is hersteld. Maar of de Hoge Raad dit inderdaad zo heeft bedoeld, weet ik niet.

Transitievergoeding na herstel van de arbeidsovereenkomst

De vraag is wat de veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst betekent voor een eerder verschuldigde en (al dan niet reeds betaalde) transitievergoeding. Hierbij is voorop te stellen dat de aanspraak op de transitievergoeding voortvloeit uit de wet (art. 7:673 BW). Die aanspraak ontstaat bij elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever, op het moment van beëindiging.

Over de consequenties van het ‘terugdraaien’ van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor een reeds ontvangen transitievergoeding is in de memorie van toelichting het volgende opgemerkt:51.

“Benadrukt wordt dat wanneer de werknemer reeds een transitievergoeding heeft ontvangen maar vervolgens zijn verzoek om vernietiging van de opzegging wordt toegewezen hij de transitievergoeding zal moeten terugbetalen, aangezien de opzegging dan met terugwerkende kracht geacht wordt nooit te hebben bestaan. Bij herstel van de arbeidsovereenkomst zal dat ook het geval zijn bij een herstel met ingang van de ontbindingsdatum, en in overige situaties afhangen van de omstandigheden van het geval.”

En bij de artikelsgewijze toelichting op art. 7:682 lid 6 BW staat het volgende (deze passage heb ik ook geciteerd onder 3.22):52.

“Het zesde lid voorziet erin dat de rechter, als hij het verzoek van de werknemer inwilligt en de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen, bepaalt op welk tijdstip de overeenkomst wordt hersteld. Daarbij wordt in herinnering geroepen dat de arbeidsovereenkomst – anders dan bij een vernietiging van de opzegging – niet door de gerechtelijke beschikking zelf wordt hersteld. De rechter draagt de werkgever in de beschikking op om de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als de vorige. Voor de bepaling van het aantal dienstjaren tellen de dienstjaren uit de vorige arbeidsovereenkomst mee; zie artikel 7:672, achtste lid (nieuw), BW. Ook bepaalt de rechter in zijn beschikking of een aan de werknemer toegekende transitievergoeding moet worden terugbetaald.”

Uit de eerste zin in de eerste passage volgt dat bij vernietiging van de opzegging er geen aanspraak meer is op de transitievergoeding, omdat door de vernietiging de rechtsgrond aan de verschuldigdheid daarvan is komen te ontvallen. Dit staat ook niet ter discussie: vernietiging van de opzegging leidt tot vervallen van de aanspraak op de transitievergoeding.

Voor wat betreft de aanspraak op de transitievergoeding bij herstel van de arbeidsovereenkomst is het wat minder duidelijk. Uit de geciteerde passages zou kunnen worden afgeleid dat bij herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot aan het moment van beëindiging, de transitievergoeding in ieder geval óók moet worden terugbetaald (‘… zal dat ook het geval zijn …’). Bij herstel van de arbeidsovereenkomst tegen een later moment, hangt het af van de omstandigheden van het geval of een aan de werknemer toegekende transitievergoeding moet worden terugbetaald. Wat dit precies betekent en om welke omstandigheden het dan gaat, is niet verder toegelicht.

In de literatuur is betoogd dat de passage in de memorie van toelichting die onder 3.42 is geciteerd, onjuist is. De kritiek richt zich met name op: “Bij herstel van de arbeidsovereenkomst zal dat ook het geval zijn …”. Benadrukt wordt dat bij herstel van de arbeidsovereenkomst het juist anders ligt dan bij vernietiging van de opzegging, omdat herstel niet betekent dat de rechtsgrond aan de reeds verschuldigde transitievergoeding is komen te ontvallen. Zo schrijven Houweling c.s.:53.

“Onzes inziens is de stelling van de regering dat bij herstel terugbetaling geboden is onjuist. Ingeval van een herstel veroordeling van de arbeidsovereenkomst, ontstaat een nieuwe arbeidsovereenkomst. De eerdere arbeidsovereenkomst is immers door opzegging (een eenzijdige rechtshandeling) geëindigd. De rechter ‘herstelt’ niet, maar veroordeelt de werkgever te ‘herstellen’. Omdat de eerste arbeidsovereenkomst is geëindigd door toedoen van de werkgever, is een transitievergoeding verschuldigd. Indien de arbeidsovereenkomst binnen zes maanden (al dan niet met terugwerkende kracht) wordt hersteld, dan gelden de regels van art. 7:673 lid 4 en 5 BW (de duur van de arbeidsovereenkomsten tellen mee voor de berekening van de vergoeding ex lid 1 en de reeds uitgekeerde transitievergoeding komt in mindering op de uiteindelijk (opnieuw) te betalen transitievergoeding).”

En in een andere publicatie schrijft Houweling:54.

“Opvallend is dat de wetgever ervan uitgaat dat de transitievergoeding terugbetaald zal moeten worden vanwege het feit dat vernietiging van de opzegging bewerkstelligt dat dit laatste geacht wordt nimmer te hebben plaatsgevonden. Anders gezegd: de transitievergoeding moet worden terugbetaald, omdat de rechtsgrond waarop de verschuldigdheid ervan steunt niet langer aanwezig is, althans ontbreekt. De vraag rijst echter in hoeverre diezelfde redenering naar analogie kan worden toegepast op ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Indien de rechter overgaat tot een herstelveroordeling moet worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst reeds in eerder stadium is geëindigd en dat de werkgever derhalve verplicht is aan de werknemer onder dezelfde voorwaarden een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Anders dan bij vernietiging van de opzegging, blijft in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst dus wél een rechtsgrond bestaan op grond waarvan de transitievergoeding verschuldigd is.”

Het punt dat Houweling maakt is op zichzelf juist, maar ik vraag mij af of in de memorie van toelichting niet alleen is bedoeld te zeggen ‘dat ook bij herstel van de arbeidsovereenkomst de transitievergoeding moet worden terugbetaald’. En dus níet dat ‘ook bij herstel de rechtsgrond onder de transitievergoeding is komen te ontvallen’. Het accent ligt in de aangehaalde passage naar mijn mening dus op de verplichting tot terugbetalen van de transitievergoeding, en niet op de vraag wat de juridische grondslag daarvoor is.

Het lijkt erop dat in het systeem van de Wwz niet goed doordacht is wat ‘herstel van de arbeidsovereenkomst’ juridisch precies inhoudt. Met name is denk ik niet goed onder ogen gezien dat het opleggen van de herstelsanctie niet betekent dat de oude arbeidsovereenkomst geacht wordt nooit te zijn beëindigd, ook niet als met terugwerkende kracht wordt hersteld tot aan het moment van beëindiging (zie onder 3.33).55.Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter wél dat ‘herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot aan het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd’ materieel hetzelfde zou moeten uitpakken als een vernietiging van de opzegging. Zie de onder 3.25 geciteerde passage uit de memorie van antwoord:56.

“Om echter het uitgangspunt recht te doen en het rechtsgevolg materieel gelijk te doen zijn met de voornoemde vernietiging, dient de rechter dat herstel met terugwerkende kracht tot het tijdsop [A-G: het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd op ..] te dragen aan de werkgever.”

Het voorgaande betekent dus dat het enkele opleggen van de herstelsanctie niet de rechtsgrond onder de aanspraak op de transitievergoeding doet vervallen. De consequentie daarvan is dat als de rechter wil bereiken dat er geen aanspraak bestaat op de transitievergoeding en dat een reeds betaalde transitievergoeding wordt terugbetaald, hij daartoe een afzonderlijke, expliciete beslissing moet nemen. Alleen dat kan ertoe leiden dat herstel met terugwerkende kracht tot aan het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, materieel hetzelfde effect heeft als vernietiging. Art. 7:682 lid 6 BW biedt de grondslag om een dergelijke beslissing te nemen (zie onder 3.34-3.40).

Dit is ook de benadering die in de feitenrechtspraak algemeen wordt gevolgd. In vrijwel alle uitspraken wordt aangenomen dat bij herstel van de arbeidsovereenkomst door de appelrechter na een eerdere beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, de werknemer geen aanspraak meer heeft op de transitievergoeding en deze zal moeten terugbetalen. Daartoe wordt dan een afzonderlijke veroordeling uitgesproken in de beschikking tot herstel.57.

Ook in de literatuur wordt er vanuit gegaan dat bij herstel van de arbeidsovereenkomst geen sprake is van een ‘automatisch’ vervallen van de door de eerdere beëindiging van de arbeidsovereenkomst ontstane aanspraak op de transitievergoeding. De rechter zal een uitdrukkelijke beslissing moeten nemen over de gevolgen van het herstel voor de verschuldigdheid van transitievergoeding. De rechter kan dat doen door in het kader van het treffen van voorzieningen op de voet van art. 7:682 lid 6 BW, de werknemer te verplichten tot terugbetaling van de transitievergoeding.58.Zie bijvoorbeeld Bouwens, Duk & Bij de Vaate (mijn onderstreping):59.

“Heeft de werkgever na opzegging van de arbeidsovereenkomst de werknemer een transitievergoeding betaald, en wordt vervolgens een door de werknemer ingediend verzoek tot vernietiging van die opzegging toegewezen, dan zal hij de vergoeding moeten terugbetalen. Volgens de memorie van toelichting bij de Wet werk en zekerheid geldt hetzelfde bij herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van de ‘ontbindingsdatum’. Ook in de lagere rechtspraak wordt dit standpunt gehuldigd. Dat past echter niet goed in het systeem van de wet. Bij herstel draagt de rechter de werkgever op om de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als de vorige. Anders dan bij vernietiging van de opzegging, is (en blijft) de oude arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd op initiatief van de werkgever, ook indien deze nieuwe arbeidsovereenkomst aansluit op de vorige arbeidsovereenkomst. De transitievergoeding is dus niet onverschuldigd betaald. In deze opvatting is de werknemer slechts gehouden deze terug te betalen indien de rechter zulks op grond van art. 682 lid 6 – of in hoger beroep – art. 683 lid 4 uitdrukkelijk bepaalt. Tegen deze opvatting kan men inbrengen dat materieel geen verschil bestaat tussen vernietiging van de opzegging en herstel op bevel van de rechter met volledige terugwerkende kracht.”

En Verhulp schrijft het volgende (mijn onderstreping):60.

“De regering meende dat de rechter kon bepalen dat een transitievergoeding moet worden terugbetaald. Hof ’s-Hertogenbosch 30 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2643, JAR 2016/196, m.nt. Van Tuyll van Serooskerken overweegt dat nu de beslissing tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet kan worden vernietigd een redelijke uitleg van de bepalingen van de Wwz ertoe leidt dat de werknemer de ontvangen transitievergoeding terugbetaalt, en dat het hof ervan uitgaat dat partijen overeenkomstig handelen. Het is de vraag of een dergelijke overweging ten overvloede juist is. Ondanks de opdracht tot herstel blijft de ontbindingsbeschikking en dus de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand en is er dus een grondslag voor het betalen van de transitievergoeding. Bedacht moet worden dat de opdracht kan worden verstrekt de arbeidsovereenkomst later dan tegen de datum waartegen die ontbonden, te herstellen. Waar art. 7:683 lid 4 BW het bepaalde in art. 7:682 lid 6 BW van overeenkomstige toepassing verklaart, kan het hof dat de opdracht tot herstel uitspreekt, tevens een voorziening treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Die voorziening kan ook luiden dat de werknemer een bedrag gelijk aan de transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is waarmee terugbetaling feitelijk wordt geregeld. Dan moet de werkgever wel om een dergelijke beslissing vragen. Overigens geldt dan weer dat het hof zich er rekenschap van dient te geven dat de werknemer bij een volgend ontslag over de diensttijd gelegen voor de ontbindingsdatum op grond van art. 7:673 lid 5 geen transitievergoeding meer toekomt, waarvoor het evenzeer een voorziening zou kunnen treffen.”

Verder schrijven Van Slooten, Zaal en Zwemmer het volgende:61.

“Omdat er niet altijd met terugwerkende kracht wordt hersteld, is er ook niet altijd aanleiding te bepalen dat de transitievergoeding moet worden terugbetaald. Dat zal door de rechter moeten worden meegenomen. Bepaalt de rechter niets hierover, dan is de vraag of er wel een grond is om de transitievergoeding terug te vorderen indien de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wordt hersteld per de datum waarop de eerdere overeenkomst eindigde. De parlementaire geschiedenis is hierover niet duidelijk. Daarin wordt opgemerkt dat de transitievergoeding moet worden terugbetaald indien de arbeidsovereenkomst wordt hersteld met ingang van de ontbindingsdatum. Wordt tegen een andere datum hersteld, dan zal van de omstandigheden van het geval afhangen of de transitievergoeding zal moeten worden terugbetaald. De passage over de ontbindingsdatum verwijst naar artikel 7:682 leden 4 en 5 BW en suggereert dat ander herstel [A-G: dan] met terugwerkende kracht wellicht niet tot terugbetaling hoeft te leiden. Voorts is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat een met terugwerkende kracht herstelde arbeidsovereenkomst niet als een onderbreking moet worden gezien. Dat betekent dat de transitievergoeding onverschuldigd betaald is. Artikel 7:672 lid 8 BW daarentegen impliceert dat er na herstel sprake is van verschillende arbeidsovereenkomsten, die wat de opzegtermijn betreft door deze bepaling als één worden beschouwd. Wij nemen aan dat die bepaling alleen geldt voor arbeidsovereenkomsten die niet met terugwerkende kracht zijn hersteld. Het zou vreemd zijn wanneer een werknemer uiteindelijk beter af is dan zonder ontslag (hij zou dan én een met terugwerkende kracht herstelde arbeidsovereenkomst hebben én een transitievergoeding mogen behouden). In geval van een verzoek tot herstel (of vernietiging) doet een werkgever er niettemin goed aan altijd – in de vorm van een tegenverzoek – om terugbetaling van een reeds betaalde transitievergoeding te verzoeken dan wel de rechter te verzoeken te bepalen dat deze kan worden verrekend.”

Alle auteurs gaan er dus vanuit dat herstel van de arbeidsovereenkomst de aanspraak op de transitievergoeding niet doet vervallen, en dat er dus ook niet automatisch een terugbetalingsverplichting ontstaat. De rechter zal daarover een afzonderlijke beslissing moeten nemen.

De vraag is dan of het aan de discretionaire bevoegdheid van de rechter is overgelaten om te bepalen of er bij herstel van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak bestaat op de transitievergoeding. Naar mijn mening is dat niet het geval. Als regel zou moeten worden aangenomen dat bij herstel van de arbeidsovereenkomst er geen aanspraak meer bestaat op de transitievergoeding. Dat betekent dat de rechter de beschikking van de kantonrechter moet vernietigen voor zover daarin een transitievergoeding is toegekend. Hierbij is op te merken dat niet in elke ontbindingsbeslissing van de kantonrechter een veroordeling wordt gegeven tot betaling van de transitievergoeding. Dat is niet nodig, omdat de verschuldigdheid van de transitievergoeding voortvloeit uit de wet.

Voor de gedachte dat bij herstel van de arbeidsovereenkomst geen aanspraak meer bestaat op de transitievergoeding, zie ik twee argumenten. Het eerste argument is dat er anders een verschil ontstaat met de situatie waarin de kantonrechter de opzegging vernietigt waardoor er automatisch geen aanspraak meer bestaat op de transitievergoeding. Materieel komt de beslissing van de appelrechter tot herstel echter op hetzelfde neer, namelijk dat ten onrechte is opgezegd. De keuze van de wetgever dat de appelrechter niet de opzegging kan vernietigen maar slechts de herstelsanctie kan opleggen, hangt samen met de keuze om het instellen van hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter geen schorsende werking te geven en de daaraan gekoppelde bevoegdheid van de rechter om maatwerk te leveren voor wat betreft het moment waarop de arbeidsovereenkomst weer moet herleven (zie onder 3.16). Er is géén sprake van een achterliggende gedachte, dat herstel principieel tot iets anders zou moeten leiden dan vernietiging van de opzegging. Hetzelfde geldt voor de de gevallen waarin de kantonrechter de opzegging niet kan vernietigen, maar slechts de herstelsanctie kan opleggen (zie onder 3.14). Ook daar ligt inhoudelijk geen andere doelstelling aan ten grondslag. Hieruit volgt m.i. dat er geen rechtvaardiging is om bij herstel tot een andere uitkomst te komen dan bij vernietiging van de opzegging, voor wat betreft de aanspraak van de werknemer op de transitievergoeding. Het tweede argument is dat het niet wenselijk is dat de werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt hersteld, in de situatie komt dat hij én zijn arbeidsovereenkomst terug heeft én de transitievergoeding kan behouden. Deze werknemer zou daarmee in een gunstiger positie komen te verkeren dan de werknemer wiens arbeidsovereenkomst gewoon is blijven doorlopen. Dat lijkt mij niet te rechtvaardigen.

Omdat bij herstel van de arbeidsovereenkomst niet uit een wettelijke bepaling volgt dat de transitievergoeding niet meer verschuldigd is en dus zal moeten worden terugbetaald,62.zal de rechter hiertoe een uitdrukkelijke beslissing moeten geven. Zoals gezegd biedt art. 7:682 lid 6 BW daarvoor de grondslag: als te treffen ‘voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst’ kan de rechter de werknemer veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding.

In beginsel ligt het op de weg van de werkgever om een verzoek te doen tot terugbetaling van de transitievergoeding. En het ligt op de weg van de werknemer om te verzoeken om vergoeding van schade die hij heeft geleden door de onderbreking van de arbeidsovereenkomst

Het is voor partijen echter lastig om de in appelprocedure alle beslissingsmodaliteiten van de appelrechter te overzien en de daarop toegesneden verzoeken te formuleren. Hierbij is nog te bedenken dat niet zeker is of het hof over zal gaan tot herstel; er kan ook een billijke vergoeding worden toegewezen, of geen van beide. Vanwege de complexiteit van de figuur van ‘herstel van de arbeidsverhouding’ en de vrijheid die de rechter heeft bij de keuze van het moment waartegen hersteld wordt, verdient het aanbeveling dat de rechter op de mondelinge behandeling met partijen bespreekt wat de consequenties zijn van een eventuele toewijzing van een verzoek tot herstel en de verschillende opties voor wat betreft het moment waartegen hersteld wordt. Partijen zouden dan de gelegenheid moeten krijgen hun verzoeken daarop aan te passen. Vergelijk in dit verband ook wat in de memorie van toelichting staat over het toekennen van een billijke vergoeding in plaats van herstel:63.

“Ligt herstel van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in het derde lid, bijvoorbeeld gelet op het tijdsverloop tussen het einde van de arbeidsovereenkomst en de beslissing van de appel- of cassatierechter, niet in de rede of heeft de werknemer in appel niet om herstel verzocht, dan kan de rechter – de tweede mogelijkheid – aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Dat kan hij derhalve doen zowel na een daartoe strekkend verzoek van de werknemer als ambtshalve. Doet hij dit ambtshalve, dan doet hij er – teneinde voldoende geïnformeerd te zijn – verstandig aan partijen tijdens de mondelinge behandeling in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over (de wenselijkheid en hoogte van) de billijke vergoeding.”

Evenzo zou naar mijn mening moeten worden aangenomen dat de rechter tijdens de mondelinge behandeling met partijen bespreekt wat de verschillende opties zijn bij herstel van de arbeidsovereenkomst, en partijen de gelegenheid biedt hun verzoeken daarop aan te passen.

Voor de concrete uitwerking van de herstelbeslissing voor de terugbetaling van de transitievergoeding onderscheid ik drie gevallen.

1e geval: herstel tegen de datum waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd

Het eerste geval is dat de rechter herstelt tegen de datum waarop de arbeidsovereenkomst is opgezegd of door de kantonrechter is ontbonden. Zoals gezegd bestaat er geen aanspraak meer op de transitievergoeding.

Omdat de veroordeling tot herstel niet automatisch de grondslag voor de transitievergoeding doet vervallen, zal de rechter in zijn beschikking op de voet van art. 7:682 lid 6 BW moeten bepalen dat de transitievergoeding moet worden terugbetaald. Dit sluit ook aan bij wat op dit punt in de memorie van toelichting is vermeld (zie onder 3.42).

Zoals besproken onder 3.39 is het niet uitgesloten dat ook bij een herstel tot aan het moment van beëindiging (zodat met terugwerkende kracht feitelijk een doorlopende arbeidsovereenkomst ontstaat), de werknemer schade ondervindt als gevolg van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Als de rechter daarvoor voorzieningen treft en in dat kader bepaalt dat de werknemer recht heeft op schadevergoeding, kan deze worden verrekend met de transitievergoeding die de werknemer terug moet betalen. Dat betekent níet dat er nog aanspraak op de transitievergoeding zou bestaan. Het betekent alleen dat in dat geval als gevolg van verrekening niet het gehele bedrag van de transitievergoeding hoeft te worden terugbetaald.

2e geval: herstel tegen een datum die gelegen is maximaal zes maanden na beëindiging arbeidsovereenkomst

Het tweede geval is dat waarin de rechter herstelt per een latere datum dan die waarop de arbeidsovereenkomst is opgezegd of ontbonden, maar minder dan zes maanden daarna. De lengte van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst tot maximaal zes maanden is relevant vanwege art. 7:673 lid 4 sub b BW (de ‘zes maanden-optelregeling’). Deze bepaling luidt als volgt:

“4. Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in de leden 1 en 2, worden:a. (…); en

b. een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. De vorige zin is eveneens van toepassing indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.”

Uit deze bepaling volgt dat de werknemer voor wat betreft de berekening van een eventuele toekomstige aanspraak op de transitievergoeding, er niet op achteruit gaat door een onderbreking van de arbeidsovereenkomst als die niet langer duurt dan zes maanden. In dat geval wordt immers ook het arbeidsverleden van vóór de onderbreking meegeteld bij een eventueel in de toekomst verschuldigde transitievergoeding.

Ook in dit tweede geval is het uitgangspunt dat de werknemer geen aanspraak meer heeft op de transitievergoeding.

Er kan ook in dit geval echter aanleiding zijn voor de rechter om op de voet van art. 7:682 lid 6 BW voorzieningen te treffen in verband met de gevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer (zie onder 3.39). De rechter kan dan bepalen dat de schadevergoeding waarop de werknemer mogelijk aanspraak kan maken, verrekend wordt met de reeds betaalde transitievergoeding. De transitievergoeding hoeft dan niet of niet helemaal te worden terugbetaald.

Dit sluit aan bij de passage uit de memorie van toelichting, waarin is vermeld dat het afhangt van de omstandigheden van het geval of de transitievergoeding moet worden terugbetaald (zie onder 3.42). Zoals gezegd lees ik die passage zo, dat het accent daar ligt op het terugbetalen van de transitievergoeding en niet op de vraag of er nog een grondslag voor de transitievergoeding is na herstel van de arbeidsovereenkomst (zie onder 3.47). Als er grond is voor verrekening van de transitievergoeding met schade die de werknemer heeft geleden door de onderbreking van de arbeidsovereenkomst, hoeft niet de gehele transitievergoeding te worden terugbetaald.

3e geval: herstel tegen een datum meer dan zes maanden na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst

Dan het derde geval, herstel van de arbeidsovereenkomst tegen een datum die gelegen is meer dan zes maanden ná het tijdstip van ontbinding of opzegging. Deze situatie heeft zich voorgedaan in de onderhavige zaak: het hof heeft de arbeidsovereenkomst herstelt tegen 1 november 2017, terwijl de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden had per 1 januari 2017. De werknemer ziet zich daardoor geconfronteerd met een onderbreking van de arbeidsovereenkomst van tien maanden.

Ook hier is het uitgangspunt m.i. dat door het herstel van de arbeidsovereenkomst er geen aanspraak meer bestaat op de transitievergoeding. De beschikking van de kantonrechter zal moeten worden vernietigd voor zover daarin is beslist dat de werknemer aanspraak heeft op de transitievergoeding. Zoals gezegd wordt dat niet altijd expliciet beslist door de kantonrechter.

Er ontstaat echter een probleem op het moment dat de werknemer in de herstelde arbeidsovereenkomst op enig moment in de toekomst alsnog zou worden ontslagen. Ook Verhulp wijst hierop in zijn beschouwing over de aanspraak op de transitievergoeding bij herstel van de arbeidsovereenkomst (zie onder 3.50). Doordat de ‘zes-maanden-optelregel’ van art. 7:673 lid 4, aanhef en sub b, BW niet van toepassing is (omdat er meer dan zes maanden zijn verstreken, zie onder 3.58), moet bij de berekening van de transitievergoeding opnieuw worden begonnen met tellen vanaf het moment van de aanvang van de herstelde arbeidsovereenkomst. De transitievergoeding kan daardoor veel lager uitvallen (art. 7:673 lid 2 BW). Dit zal vooral nadelig uitvallen voor werknemers van wie een reeds langlopende arbeidsovereenkomst wordt hersteld. De jaren uit de oude, langlopende arbeidsovereenkomst zijn voor wat betreft de berekening van de transitievergoeding bij een eventueel toekomstig ontslag, voorgoed verloren. En als de werknemer binnen 24 maanden na de aanvang van de herstelde arbeidsovereenkomst zou worden ontslagen, heeft hij in het geheel géén recht op de transitievergoeding (art. 7:673 lid 1 BW).

Vanwege deze onrechtvaardige uitkomst stelt mr. Sagel in het cassatiemiddel voor dat (in ieder geval) in deze situatie de werknemer de transitievergoeding zou mogen behouden. Ik vraag mij echter af of dat de beste oplossing is voor het gesignaleerde probleem. In de eerste plaats omdat de werknemer dan én een transitievergoeding heeft én een herstelde arbeidsovereenkomst en er daardoor feitelijk op vooruit kan gaan. Hetzelfde bezwaar dus als hiervoor beschreven is bij de andere twee gevallen. In de tweede plaats omdat onzeker is of de werknemer ooit een aanspraak zal krijgen op de transitievergoeding uit de herstelde arbeidsovereenkomst. Als er geen beëindiging van die arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever plaatsvindt (vóór de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer, zie art. 6:673 lid 7, aanhef en sub b, BW), zal hij immers nooit aanspraak op de transitievergoeding krijgen.64.In dit opzicht is de hier geschetste situatie niet vergelijkbaar met de werknemer die een deeltijdontslag krijgt en dientengevolge recht heeft op een partiële transitievergoeding, zoals beslist is in de Kolom-beschikking.65.Bij deeltijdontslag staat immers vast dat de werknemer een deel van zijn uren uit de arbeidsovereenkomst voorgoed heeft verloren. In de onderhavige situatie heeft de werknemer zijn arbeidsovereenkomst weer terug, en is het enige probleem – afgezien van mogelijke schade als gevolg van de onderbreking – dat bij een eventueel toekomstig ontslag de eerdere dienstjaren niet mee kunnen tellen.

Naar mijn mening moet derhalve ook in dit derde geval worden aangenomen dat er geen aanspraak meer bestaat op de transitievergoeding. In plaats daarvan zal de rechter een voorziening moeten treffen, die compensatie biedt voor het hiervoor gesignaleerde probleem. De vraag is hoe die voorziening eruit moet zien. Omdat onzeker is of er ooit een aanspraak op de transitievergoeding zal ontstaan, is het m.i. problematisch om de voorziening in geld uit te drukken.

Analoge toepassing optelregel bij berekening opzegtermijn (art. 7:672 lid 9 BW)

De meest eenvoudige oplossing zou zijn om aansluiting te zoeken bij art. 7:672 lid 9 BW. In deze bepaling is een regeling gegeven voor de berekening van de opzegtermijn voor het geval een arbeidsovereenkomst is hersteld op de voet van art. 7:682 of 7:683 BW. De regeling houdt in dat bij de berekening van de opzegtermijn in het geval een herstelde arbeidsovereenkomst wordt opgezegd, ook de eerdere arbeidsovereenkomst wordt meegeteld.66.De werknemer behoudt dus bij een herstelde arbeidsovereenkomst zijn anciënniteit voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn die in acht moet worden genomen. Evenzo zou de werknemer bij een herstelde arbeidsovereenkomst zijn anciënniteit moeten behouden voor wat betreft de berekening van de transitievergoeding bij een eventueel ontslag uit die herstelde arbeidsovereenkomst. Als de rechter in deze zin een voorziening treft, wordt voorkomen dat de werknemer de hiervoor onder 3.63 geschetste nadelige gevolgen ondervindt.

Men zou kunnen denken dat de rechter terughoudend moet zijn met het herstellen van de arbeidsovereenkomst tegen een tijdstip dat meer dan zes maanden ligt na het tijdstip van de beëindiging.67.Maar er kunnen wel degelijk goede redenen zijn om de arbeidsovereenkomst voor meer dan zes maanden te onderbreken. In de onderhavige situatie is dat voor het hof kennelijk de opstelling van de werknemer geweest. Ook kan gedacht worden aan de werknemer die na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet meer beschikbaar is geweest voor het werk, bijvoorbeeld omdat hij een andere baan heeft gekregen of een reis is gaan maken. In dergelijke situaties moet de rechter de vrijheid hebben om te herstellen tegen een later gelegen tijdstip; de wet geeft de rechter die vrijheid ook.

Het dictum van een beslissing tot herstel in hoger beroep

In de onderhavige zaak heeft het hof de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter integraal vernietigd. Ook in andere herstelbeschikkingen gebeurt dat soms.68.Dat lijkt mij onjuist, omdat daarmee ook de beslissing van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is vernietigd. De appelrechter kan echter niet de ontbinding vernietigen (zie onder 3.14 e.v.).

Omdat de appelrechter niet een beslissing tot ontbinding kan vernietigen, wordt er door de meeste hoven voor gekozen om de beschikking van de kantonrechter niet integraal te vernietigen. Die beschikking wordt dan vernietigd voor zover daarin een transitievergoeding en/of een billijke vergoeding is toegekend, en voor wat betreft de proceskostenveroordeling ten laste van de werknemer.69.Verder wordt dan een veroordeling tot herstel per een bepaalde datum uitgesproken en worden al dan niet aanvullende voorzieningen getroffen.

Soms wordt in het dictum ook het volgende beslist: “verstaat dat de kantonrechter bij beschikking van (…) ten onrechte het verzoek van [werkgever] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] heeft toegewezen.”70.Voor deze formulering zal gekozen zijn omdat de appelrechter niet de ontbinding kan vernietigen, maar wel in het dictum van de beschikking tot uitdrukking wil brengen dat naar zijn oordeel ten onrechte is ontbonden. Heel duidelijk is de formulering naar mijn mening niet, omdat er in feite staat dat de beschikking van de kantonrechter waarin is ontbonden, door de appelrechter zo wordt begrepen dat ten onrechte is ontbonden. Dat is nogal cryptisch; de ‘klare taal-bokaal’ zal er in ieder geval niet mee worden gewonnen. De ‘verstaat-dat-constructie’ spreekt mij dan ook niet erg aan. Omdat in het dictum alleen beslissingen thuishoren waarbij de rechter partijen iets oplegt, is de formulering strikt genomen ook overbodig. Als de appelrechter voor de duidelijkheid toch in het dictum tot uitdrukking wil brengen dat de kantonrechter ten onrechte heeft ontbonden, zou wellicht ook kunnen worden beslist: “oordeelt dat de kantonrechter bij beschikking van … het verzoek van [werkgever] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] ten onrechte heeft toegewezen”.

Subonderdeel 1a van het principale cassatiemiddel richt zich tegen ’s hofs oordeel dat met het herstel van de arbeidsovereenkomst automatisch een terugbetalingsverplichting in het leven wordt geroepen.

Deze klacht slaagt. Hiervoor is besproken dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet de rechtsgrond onder de eerder verschuldigde transitievergoeding doet ontvallen. Dat betekent dat door een veroordeling tot herstel niet automatisch een verplichting tot terugbetaling van de transitievergoeding ontstaat (zie onder 3.49).

Aangenomen moet worden dat ook bij herstel van de arbeidsovereenkomst geen aanspraak meer bestaat op de transitievergoeding, net zoals geen aanspraak bestaat op de transitievergoeding bij een vernietiging van de opzegging. Weliswaar is formeel gezien sprake van een beëindiging van de arbeidsverhouding, maar materieel gezien is sprake van een – al dan niet aansluitende – herleving van de arbeidsovereenkomst. Bij herstel van de arbeidsovereenkomst zal het hof dan ook moeten bepalen dat de beslissing van de kantonrechter tot toekenning van de transitievergoeding wordt vernietigd (althans, voor zover de kantonrechter de werkgever heeft veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding). Verder zal de werknemer in beginsel moeten worden veroordeeld tot terugbetaling van een reeds betaalde transitievergoeding.

Bij wijze van het treffen van voorzieningen op de voet van art. 7:683 lid 4 jo. art. 7:682 lid 6 BW kan de rechter in de herstelbeschikking de werkgever veroordelen tot vergoeding van schade die de werknemer lijdt als gevolg van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst, zoals inkomensschade of pensioenschade. Het resultaat kan dan zijn dat de werknemer een deel van de betaalde transitievergoeding kan behouden, omdat hij het betaalde bedrag aan transitievergoeding kan verrekenen met aan hem toekomende schadevergoeding. In dat geval hoeft niet de gehele transitievergoeding te worden terugbetaald.

Als sprake is van herstel van de arbeidsovereenkomst tegen een datum die meer dan zes maanden ligt na het tijdstip van de eerdere beëindiging, zal de rechter zich rekenschap moeten geven van het feit dat de werknemer ook nadeel kan lijden doordat zijn eerdere arbeidsverleden niet meer wordt meegeteld bij de berekening van de transitievergoeding na een eventueel toekomstig ontslag uit de herstelde arbeidsovereenkomst. In dit geval kan de rechter een voorziening treffen die vergelijkbaar is met de regeling van art. 7:672 lid 9 BW, namelijk behoud van anciënniteit bij de berekening van de opzegtermijn bij een herstelde arbeidsovereenkomst (zie onder 3.68).

De subsidiaire subonderdelen 1b, 1c en 1d houden in dat de rechter moet motiveren waarom de transitievergoeding moet worden terugbetaald, en dat een verzwaarde motiveringsplicht geldt bij herstel tegen een tijdstip dat meer dan zes maanden gelegen is na het tijdstip van de eerdere beëindiging.

De beslissing tot terugbetaling van de transitievergoeding bij herstel van de arbeidsovereenkomst behoeft naar mijn mening geen nadere motivering, omdat er vanuit moet worden gegaan dat bij herstel geen aanspraak meer bestaat op de transitievergoeding. In zoverre kunnen de klachten niet slagen.

Wel moet de rechter beoordelen of er aanleiding is om voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. In beginsel is het aan partijen om daartoe verzoeken te formuleren. De werkgever moet verzoeken om terugbetaling van de transitievergoeding en de werknemer moet verzoeken om vergoeding van schade die wordt geleden door de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Daarbij is in ieder geval te denken aan inkomensschade, pensioenschade en schade door verlies van anciënniteit. De rechter zal gemotiveerd moeten beslissen op dergelijke verzoeken.

Vanwege de complexiteit van de figuur van ‘herstel van de arbeidsverhouding’ en de verschillende modaliteiten waarop hersteld kan worden, verdient het aanbeveling dat de rechter op de mondelinge behandeling met partijen bespreekt wat de consequenties zijn van een eventuele toewijzing van een verzoek tot herstel en de verschillende opties voor wat betreft het moment waartegen hersteld wordt. Partijen zouden dan de gelegenheid moeten krijgen hun verzoeken daarop aan te passen (zie onder 3.54).

Het tweede onderdeel richt zich tegen de in het dictum neergelegde beslissing van het hof tot vernietiging van de gehele beschikking van de kantonrechter.

Ook dit onderdeel slaagt. De rechter kan de beslissing van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet vernietigen. De beschikking van de kantonrechter behoort daarom niet integraal te worden vernietigd (zie onder 3.70 e.v.).

De conclusie is dat de klachten in het eerste subonderdeel en in het tweede onderdeel slagen. Dit leidt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

In theorie zou de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen. De Hoge Raad zou de beschikking van het hof kunnen vernietigen en kunnen beslissen dat de beschikking van de kantonrechter moet worden vernietigd voor zover Amsta daarin is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding aan [de werknemer] en voor zover daarin is bepaald dat beide partijen de eigen kosten dragen.

Nu Amsta niet heeft verzocht om terugbetaling van de transitievergoeding, kan daarover niets worden beslist door de Hoge Raad. Verder heeft [de werknemer] niet verzocht om het treffen van een voorziening wegens het gemis aan anciënniteit door de periode van tien maanden dat de arbeidsovereenkomst is onderbroken, zodat ook daarover niets kan worden beslist. [de werknemer] heeft slechts verzocht om doorbetaling van salaris over de periode van onderbreking van de arbeidsovereenkomst en reparatie van de pensioenopbouw.71.Het hof heeft deze verzoeken afgewezen, waartegen in cassatie niet is opgekomen.

Met de afdoening als geschetst onder 4.13 lijkt mij echter dat partijen niet geheel recht wordt gedaan. In de eerste plaats is er dan geen veroordeling tot terugbetaling door [de werknemer] van de transitievergoeding aan Amsta en blijft onduidelijk wat de rechtspositie van partijen op dit punt is. In de tweede plaats zit [de werknemer] met het probleem van verlies van anciënniteit bij een eventueel toekomstig ontslag uit de herstelde arbeidsovereenkomst.

Ik zou dan ook menen dat beide partijen de gelegenheid moeten krijgen hun stellingen aan te passen. Derhalve dient verwijzing plaats te vinden.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G