Rb. Almelo, 28-10-2011, nr. 123983 / KG RK 2011-474

1.1.

1.2.

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

2.7.

Indien en voor zover het scheidsgerecht E-Court haar bevoegdheid heeft ontleend aan de voornoemde nieuw opgevoerde bepaling, kan dat niet slagen om de navolgende redenen. Een tussentijdse wijziging van de op de reeds gesloten overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden houdt een voorstel tot een aanvullende overeenkomst in, en zal als zodanig door de wederpartij moeten worden geaccepteerd. De in het exploot opgevoerde bepaling richt zich in concreto tot deze ene partij Fnd Events B.V. en kan derhalve in zoverre niet als een algemene, jegens alle contractspartijen van N.V. PWN Waterleidingbedrijf Noord-Holland geldende voorwaarde worden aangemerkt. Er is bovendien sprake van een eenzijdig nieuw opgevoerde arbitragebepaling op een moment dat tussen partijen reeds van een geschil sprake is. Nog afgezien van de vraag of deze beoogde wijziging op de algemene voorwaarden conform de in artikel 24 van de algemene voorwaarden voorgeschreven wijze is geschied (een wachttijd na bekendmaking, kennisgeving in dagbladen, depot bij KvK) - waarvan overigens niet is gebleken- en of dit artikel niet een onredelijk bezwarend beding inhoudt, staat deze eenzijdigheid in de weg aan de stelling van E-Court dat partijen arbitrage zijn overeengekomen. Het enkele feit dat de wederpartij, Fnd Events B.V. in het geheel niet heeft gereageerd op de voorgestelde gewijzigde voorwaarde is onvoldoende om te kunnen oordelen dat Fnd Events B.V. daarmee stilzwijgend arbitrage heeft aanvaard. Stilzitten is nu eenmaal niet gelijk te stellen aan stilzwijgende aanvaarding. Stilzitten impliceert naar het oordeel van de voorzieningenrechter, in tegenstelling tot stilzwijgende aanvaarding, een geheel inactieve houding. Uit stilzitten kan en mag dan ook niet worden geconcludeerd dat wordt ingestemd met arbitrage. Dit klemt in dit geval temeer nu Fnd Events B.V wordt afgehouden van de bevoegde ‘gewone’ overheidsrechter en van haar initiatief wordt verlangd indien zij het geschil door de overheidsrechter wenst te laten beslechten. Indien daarom uit de stellingen van E-Court zou moeten worden begrepen dat haar bevoegdheid is gegeven nu Fnd Events B.V. niet heeft gereageerd op het aanbod van N.V. PWN Waterleidingbedrijf Noord-Holland om het geschil door E-Court te laten beslechten, tenzij Fnd Events B.V. voor de bevoegde kantonrechter kiest, is de wijze waarop het arbitrale vonnis is tot stand gekomen, meer specifiek de aan dat vonnis ten grondslag liggende overeenkomst tot arbitrage, kennelijk in strijd met de openbare orde. Immers, in dat geval moet worden geoordeeld dat er geen overeenkomst tot arbitrage tot stand is gekomen en dat Fnd Events B.V. ten onrechte -in eerste instantie - de toegang tot de bevoegde ‘gewone’ overheidsrechter is ontnomen. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat zijn oordeel mogelijk anders zou kunnen zijn indien de algemene voorwaarden van N.V. PWN Waterleidingbedrijf Noord-Holland een arbitragebeding zou bevatten, zodat met haar contracterende partijen reeds voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst kennis kunnen nemen van de mogelijkheid van geschilbeslechting door arbitrage, al dan niet voor vorderingen tot een bepaalde omvang.

2.8.

Uit artikel 5 lid 6 Deel 1 alsmede uit artikel 3 lid 5 en 6 Deel 2 van het door E-Court overgelegde Arbitrage Reglement van E-Court volgt dat beide procespartijen de mogelijkheid hebben om te verzoeken om hun standpunt mondeling op een zitting te mogen toelichten. Aldus is ondervangen het bezwaar dat de voorzieningenrechter Almelo had neergelegd in overweging 2.8 van zijn uitspraak van 7 oktober 2011 met zaaknummer 123153/KG RK 2011-395. Dit laat onverlet dat in de onderhavige zaak het navolgende moet worden overwogen. Het overgelegde Arbitrage Reglement van E-Court betreft, blijkens de stelling van E-Court, een aangepaste versie en geldt voor procedures per 17 oktober 2011. In het onderhavige geval dateert het arbitraal vonnis van 30 september 2011, zodat voornoemde versie van het Arbitrage Reglement geen toepassing kan vinden voor de procedure die heeft geleid tot het arbitraal vonnis tussen N.V. PWN Waterleidingbedrijf Noord-Holland en Fnd Events B.V. Uit de stellingen van E-Court kan worden afgeleid, en het is de rechtbank overigens ook uit eerdere door E-Court bij deze rechtbank gevoerde procedures ambtshalve bekend, dat het Arbitrage Reglement voor procedures vóór 17 oktober 2011 andersluidend was, in die zin dat gedaagde (anders dan eiser) in de arbitrage niet de mogelijkheid heeft om te verzoeken zijn standpunt mondeling op een zitting te mogen toelichten. In voornoemde procedures heeft de rechtbank in haar beschikkingen van 7 oktober 2011 reeds overwogen dat zulks in strijd is met het gelijkheidsbeginsel van artikel 1039 lid 1 Rv, dat voor dit geval zijn uitwerking heeft gekregen in lid 2 van dat artikel, hetgeen strijd met de openbare orde oplevert. Ook in het onderhavige geval is de wijze waarop het arbitraal vonnis tot stand is gekomen derhalve kennelijk in strijd met de openbare orde.

2.9.

Het door E-Court ingediende verzoek heeft betrekking op een arbitraal verstekvonnis. Ingevolge artikel 1040 Rv kan het scheidsgerecht aanstonds vonnis wijzen, indien de verweerder, hoewel daartoe behoorlijk in de gelegenheid gesteld, in gebreke blijft verweer te voeren, zonder daartoe gegronde redenen aan te voeren. Dit betreft het beginsel van hoor en wederhoor. Getoetst moet worden of dit fundamentele rechtsbeginsel in acht is genomen door het scheidsgerecht E-Court. Bij het door E-Court ingediende verzoekschrift is een stuk overgelegd op grond waarvan kan worden beoordeeld of de wederpartij in het arbitrale geding, Fnd Events B.V., behoorlijk in de gelegenheid is gesteld verweer te voeren. Het stuk betreft een oproepingsbrief van 26 augustus 2011, waarin E-Court aan Fnd Events B.V. de mededeling doet tot arbitrage over te zullen gaan. Tevens worden in voornoemde brief aan Fnd Events B.V. de inloggegevens voor de juridische procedure bij E-Court, meer specifiek de toegang tot het procesdossier bij E-Court, verstrekt. Uit de stellingen en de overgelegde stukken kan voorts worden afgeleid dat Fnd Events B.V. over een eigen toegang tot internet beschikt. Gelet op het voorgaande is de voorzieningen rechter van oordeel dat Fnd Events B.V. op die wijze behoorlijk in de gelegenheid is gesteld tegen de vordering van N.V. PWN Waterleidingbedrijf Noord-Holland verweer te voeren, zodat daarin geen reden kan zijn gelegen om tot weigering van de gevraagde voorziening over te gaan.

2.10.

Ingevolge artikel 1040 Rv wordt, bij een arbitraal verstekvonnis de eis toegewezen, tenzij deze aan het scheidsgerecht onrechtmatig of ongegrond voorkomt. In het onderhavige arbitraal verstekvonnis wordt de uitspraak als volgt gemotiveerd: “Tegen de vordering van Eisende Partij is geen verweer gevoerd door Gedaagde na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld. De vordering komt het scheidsgerecht niet onredelijk of ongegrond voor en ligt daarmee voor toewijzing gereed.’. Hoewel de woorden ‘onredelijk ’en onrechtmatig’ geen synoniemen van elkaar zijn, laat staan dat de woorden dezelfde juridische betekenis hebben, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de door de arbiter (weinig fraai) gebezigde term ‘onredelijk’ mede ‘onrechtmatig’ worden begrepen, zodat daarin naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen grond kan zijn gelegen om tot weigering van het onderhavige verzoek over te gaan. Het geniet echter, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, nadrukkelijk wel de voorkeur om in het arbitraal vonnis tot uitdrukking te laten komen dat deze toets is aangebracht.