Hof Amsterdam (OK), 28-07-2011, nr. 200.087.317/01 OK, nr. 200.087.317/02 OK

Scherpenzeel Pensioen c.s. hebben bij op 13 mei 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met één productie de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, op de voet van artikel 2:356 BW

Rohn Holding c.s. hebben bij op 16 juni 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties verzocht het verzoek af te wijzen, althans — naar de Ondernemingskamer begrijpt — Königsberg op de voet van artikel 2:355 jo 2:356 aanhef en onder f BW te ontbinden, met veroordeling van Scherpenzeel c.s. in de kosten van het geding. Het verweerschrift vermeldt, dat het tevens is ingediend namens Königsberg, maar gelet op de hierna onder 4.1 te nemen beslissing gaat de Ondernemingskamer daaraan voorbij.

Königsberg heeft bij op 17 juni 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht te bepalen dat Rohn Holding en Rohn hoofdelijk de kosten van het onderzoek aan Königsberg verschuldigd zijn.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 juni 2011. Van Eyck van Heslinga voornoemd heeft namens Königsberg het woord gevoerd. Mr. Abeln heeft meegedeeld dat hij in zaak 01 uitsluitend optreedt voor Scherpenzeel c.s. en niet voor Königsberg zodat hij Van Eyck van Heslinga in haar hoedanigheid van bestuurder van Königsberg slechts bijstaat in zaak 02.

Mr. Abeln heeft voorts aangevoerd dat Van Eyck van Heslinga geen opdracht heeft gegeven om namens Königsberg verweer te voeren — Van Eyck van Heslinga heeft dat bevestigd — en dat Rohn Holding gelet op de getroffen onmiddellijke voorzieningen niet bevoegd was om namens Königsberg opdracht te geven tot het voeren van verweer zodat het verweerschrift in zaak 01 niet geacht mag worden mede namens Königsberg te zijn ingediend. De Ondernemingskamer heeft aangekondigd hieromtrent bij de te nemen beschikking te beslissen (hierna 4.1).

Mr. Van de Sande heeft verzocht het verweerschrift in zaak 01 aan te merken als tevens te zijn ingediend in zaak 02. Mr. Abeln heeft verklaard daartegen geen bezwaar te hebben. De Ondernemingskamer heeft meegedeeld partijen hierin te zullen volgen.

De advocaten hebben de standpunten van de onderscheidenlijk door hen vertegenwoordigde partijen nader toegelicht, beiden aan de hand van — aan de Ondernemingskamer overgelegde — pleitnotities en onder overlegging van — op voorhand aan de Ondernemingskamer en de advocaat van de andere partij gezonden — nadere producties. Van Eyck van Heslinga heeft namens Königsberg het verzoek in zaak 01 ondersteund.

De Ondernemingskamer blijft bij de feiten zoals opgesomd in haar voormelde beschikking van 29 september 2010. De Ondernemingskamer herhaalt deze opsomming hieronder, met twee correcties/aanvullingen:

R. Rohn (…) heeft omstreeks 2002 gronden in Hollenstein an der Ybbs, Oostenrijk, gekocht met het voornemen daarop vakantiewoningen te realiseren en deze te verkopen aan derden. Regio Vastgoed B.V. (hierna Regio Vastgoed te noemen), een vennootschap waarin Rohn alle aandelen houdt, heeft vervolgens de ontwikkeling van dit project (hierna project Feriendorf Königsberg te noemen) op zich genomen en de rechten op ‘het projectontwikkelingsconcept’ verworven.

Bij schriftelijke overeenkomst van 18 augustus 2005 hebben Rohn en zijn echtgenote aan Th. J. de Bruijn (hierna De Bruijn te noemen) ‘verkocht respectievelijk in erfpacht (…) uitgegeven (…) 50% van’ twee percelen behorend tot het project Feriendorf Königsberg tegen een ‘totale koopprijs, inclusief afkoop erfpachtrecht, van (…) € 150.000 netto’. De overeenkomst houdt voorts in: ‘Strekking van deze overeenkomst is (…) dat koper 50% van de aan partijen bekende bouwkavel heeft gekocht en 50% van het nog te vestigen recht van erfpacht. Vervolgens zullen partijen beide verantwoordelijk zijn voor de uitwerking van de projectontwikkelingsplannen.’

Op 14 maart 2007 hebben W.K. Scherpenzeel (hierna Scherpenzeel te noemen), J. van Vliet (hierna Van Vliet te noemen) en P.J.W. Poot (hierna Poot te noemen) met Rohn gesproken over deelname aan project Feriendorf Königsberg. Op 20 maart 2007 hebben Scherpenzeel en Van Vliet in Oostenrijk gesproken met de burgemeester van de gemeente Hollenstein. Diezelfde dag heeft de burgemeester per e-mail aan Rohn geschreven dat de gemeente in geval van Parzellierung een bedrag van € 645.000 aan kosten in rekening zal brengen, dat aan Parafizierung veel minder kosten zijn verbonden en dat hij daarom Parafizierung aanbeveelt. Onder Parzellierung moet worden verstaan (kadastrale) splitsing van de bouwgrond in afzonderlijke percelen, terwijl bij Parafizierung sprake is van opdeling van de bestaande grote percelen zonder kadastrale splitsing.

Op 11 mei 2007 heeft Rohn Holding, een vennootschap waarin Rohn alle aandelen houdt, Königsberg opgericht. Rohn Holding is enig bestuurder van Königsberg. Königsberg heeft alle aandelen in Schidorf Königsberg GmbH (hierna Schidorf te noemen), een rechtspersoon naar Oostenrijks recht, verworven. Sindsdien is Königsberg naast enig aandeelhoudster tevens enig bestuurster van Schidorf. (Correctie/aanvulling: ten tijde van de terechtzitting op 30 juni 2011 was niet Königsberg, maar Rohn bestuurder van Schidorf.)

De burgemeester van de gemeente Hollenstein heeft op 21 mei 2007 per e-mail aan Scherpenzeel bericht dat de gemeente geen bezwaar heeft tegen Parzellierung in het project Feriendorf Königsberg.

Op 15 juni 2007 heeft Rohn Holding B.V. aan Scherpenzeel Pensioen en Vloot ieder 25% van de aandelen in Königsberg verkocht en geleverd, telkens tegen een prijs van € 4.500. Scherpenzeel houdt alle aandelen in Scherpenzeel Pensioen. Van Vliet en Poot houden tezamen alle aandelen in Vloot.

Schidorf houdt de rechten op het ontwikkelingsconcept van het project Feriendorf Königsberg en de eigendom van de gronden in Hollenstein. Deze rechten en de eigendom van deze gronden heeft zij verworven van onderscheidenlijk Regio Vastgoed voor een koopsom van € 800.000 en van Rohn voor een koopsom van € 300.000. Ter financiering van deze transactie hebben Rohn Holding, Scherpenzeel Pensioen en Vloot leningen verstrekt aan Königsberg van onderscheidenlijk € 550.000, € 275.000 en € 275.000. Königsberg heeft in dat verband op haar beurt een lening voor een bedrag van € 1.100.000 aan Schidorf verstrekt.

Begin 2008 zijn Rohn en Scherpenzeel Pensioen c.s. overeengekomen dat — naar de Ondernemingskamer begrijpt — Schidorf drie percelen met vakantiewoningen aan derden zal verkopen en dat met de opbrengst daarvan uiteindelijk de door Rohn Holding verstrekte lening aan Königsberg (zie 2.7) zal worden verminderd, alsmede dat Schidorf drie percelen met vakantiewoningen zal verkopen en leveren aan Scherpenzeel Pensioen c.s. waarbij de koopsom uiteindelijk zal worden aangewend om de door Scherpenzeel Pensioen c.s. verstrekte leningen aan Königsberg (zie 2.7) gedeeltelijk af te lossen.

Bij schriftelijke overeenkomst van 27 mei 2008 heeft Schidorf twee bouwkavels verkocht aan D. Drenth voor een koopsom van € 258.116,60. Daarnaast heeft Schidorf één bouwkavel verkocht aan M. Drenth en H.M. Louwhoff (hierna Louwhoff te noemen) tegen een koopsom van € 41.827,40 (correctie: uit het verslag onder II.7.4 en IV.8 blijkt dat dit € 141.827,40 moet zijn). Van de opbrengst van deze transacties heeft Königsberg, met instemming van Scherpenzeel Pensioen c.s., € 330.000 gebruikt om de in de in rekening-courant geboekte geldlening van Rohn Holding aan Königsberg af te lossen.

In de loop van 2008 is de verstandhouding tussen Scherpenzeel en Van Vliet enerzijds en Rohn anderzijds verslechterd. In juli 2008 is de door Schidorf voor het project Feriendorf Königsberg ingeschakelde Duitse aannemer failliet gegaan.

In augustus 2008 heeft Schidorf aan Scherpenzeel Pensioen c.s. een volmacht verleend tot het verkopen en leveren van drie bouwkavels aan derden en tot het verrekenen van de te ontvangen koopsommen met de vorderingen van Scherpenzeel c.s. op Königsberg tot een bedrag van € 330.000.

Op 10 december 2008 heeft Rohn aan Scherpenzeel Pensioen c.s. bericht dat D. Drenth, M. Drenth en Louwhoff (hierna gezamenlijk Drenth c.s. te noemen) hem hebben laten weten dat zij de bouwpercelen willen terugleveren.

De Bruijn heeft op 14 september 2009 Rohn gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en betaling gevorderd van in hoofdsom € 150.000, stellende dat Rohn dit bedrag aan De Bruijn verschuldigd is op grond van een geldleningovereenkomst in het kader van — naar de Ondernemingskamer begrijpt — het project Feriendorf Königsberg.

Bij brief van 29 oktober 2009 heeft mr. J.M. Bernard van BDO Accountants & Belastingsadviseurs B.V. aan S. Timm, procuratiehoudster van Schidorf, gevraagd een bij de brief gevoegd formulier suppletie omzetbelasting te controleren, te ondertekenen en bij de belastingdienst in te leveren in verband met teruggave van in 2008 te weinig teruggevraagde BTW.

Eind 2009 hebben Rohn en Scherpenzeel c.s. gesproken over de door Drenth c.s. verlangde teruglevering van de aan Drenth c.s. verkochte percelen. In een e-mail van 18 november 2009 heeft Rohn aan Van Vliet en Scherpenzeel onder meer geschreven dat er tussen hen ‘wel overeenstemming bestaat over de noodzaak van teruglevering’ van de woningen door Drenth c.s., maar niet over de ‘boete’ waarop Drenth c.s. tevens aanspraak maken.

Bij brief van 10 december 2009 heeft de Oostenrijkse fiscalist Mag. (FH) S. Brandner aan Rohn onder meer medegedeeld dat Schidorf in strijd met het Oostenrijkse recht met Drenth c.s. is overeengekomen dat de woningen zonder omzetbelasting zullen worden geleverd en dat indien de overeenkomsten met Drenth c.s. niet voor 31 december 2009 zijn ontbonden, Schidorf 20% omzetbelasting is verschuldigd aan de Oostenrijkse belastingdienst.

Bij Aufhebungsverträge van 11 december 2009 is Schidorf met D. Drenth onderscheidenlijk met M. Drenth en Louwhoff overeengekomen de koopovereenkomsten te ontbinden. Een afzonderlijke overeenkomst, eveneens van 11 december 2009, tussen Schidorf en Drenth c.s. houdt onder meer in:

Op 17 december 2009 heeft Rohn aan Van Vliet en Scherpenzeel onder meer per e-mail bericht:

Bij brieven van 24 december 2009 hebben Scherpenzeel Pensioen c.s. bezwaren tegen het beleid van Rohn Holding als bestuurder van Königsberg kenbaar gemaakt aan onderscheidenlijk Königsberg, Rohn Holding en Rohn.

Bij brief van 20 januari 2010 heeft mr. Van de Sande voornoemd namens Königsberg en Schidorf aan Poot onder meer laten weten

(…)

Hoewel u, ondanks herhaald verzoek, geweigerd heeft om tot teruggave van de administratie van Königsberg BV en Schidorf Königsberg GmbH over te gaan, is het Königsberg BV gelukt om de voorlopige jaarstukken te doen opstellen. Königsberg zal tot deponering van deze voorlopige jaarstukken overgaan. Op Königsberg BV rust echter de plicht om tot deponering van de definitieve jaarstukken over te gaan. (…)

Namens cliënten verzoek ik u, en voor zover nodig sommeer ik u, om (…) tot afgifte van de volledige administratie van Königsberg BV en Schidorf Königsberg GmbH over te gaan (…).

Blijkens een rekeningoverzicht van de Rabobank heeft de Belastingdienst op 2 maart 2010 bedragen van € 9.595 respectievelijk € 1.111 op de rekening-courant van Königsberg doen bijschrijven onder vermelding van ‘TERUGGAAF NR. (…) OMZ. B ‘KÖNIGSBERG’’

Aan de hand van de onder I genoemde Beschikking, de onder II.3 A tot en met D genoemde processtukken, de onder II.4 genoemde gesprekken, de onder II.5 tot en met II.13 weergegeven inhoud van de gesprekken en de daarin door de geïnterviewden verstrekte informatie, worden door Onderzoeker de navolgende constateringen gedaan.

Uit de (juridische) organisatiestructuur van Königsberg (B.V.) respectievelijk Schidorf (GmbH) blijkt dat sprake is van een joint venture tot het ontwikkelen en realiseren van een vakantiewoningenpark in Hollenstein an der Ybbs (Oostenrijk).

(‘Het Project’).

Het Project is een oorspronkelijk idee en initiatief van Ronald Rohn.

In de joint venture van Het Project zijn drie partners: Scherpenzeel en Van Vliet ieder voor 25% en Rohn voor 50%. Scherpenzeel en Van Vliet trekken samen op en kunnen feitelijk als één partij worden beschouwd, Rohn is de andere partij (en de initiatiefnemer). Rohn is (door middel van Rohn Holding B.V.) de enige bestuurder van Königsberg en daarmee is Rohn, indirect, ook de enige bestuurder in Schidorf (door middel van Königsberg) en vertegenwoordiger van de enige aandeelhouder in Schidorf, doordat hij de enige bestuurder van Königsberg is.

Ter financiering van Het Project leggen Scherpenzeel en Van Vliet ieder € 275.000,00 in en Rohn € 550.000,00. Het is verder de bedoeling van de partners dat zij ponds/pondsgewijze voor de nodige aanvullende financieringsmiddelen zorg zullen dragen: Scherpenzeel en Van Vliet ieder 25% en Rohn 50%. Het is de bedoeling dat dergelijke financieringen in rekening courantverhouding met Königsberg respectievelijk Schidorf plaatsvinden en in balans zullen blijven.

Rohn heeft als (formele) bestuurder de verantwoordelijkheid voor de gang van zaken in Königsberg en Schidorf en houdt zich ook bezig met de (dagelijkse) gang van zaken ter uitvoering en verwezenlijking van Het Project. Daarin wordt Rohn gedurende zekere tijd ondersteund door Sandra Timm als Prokuristin. In dit kader onderhoudt Rohn ook vrijwel alle externe contacten zoals onder meer met de plaatselijke overheid (burgemeester Gratzer), aannemer, plaatselijke toeleveranciers, landmeterdiensten, de notaris etcetera.

In dat geheel spelen Scherpenzeel en Van Vliet weliswaar aanvankelijk ook een actieve rol, echter naderhand van meer beperkte betekenis en omvang. Rohn heeft voor zijn hiervoor genoemde werkzaamheden geen, al dan niet vaste, vergoeding ontvangen.

Aanvankelijk geeft Rohn vanuit de hiervoor onder IV.5 omschreven rol regelmatig voldoende informatie over de gang van zaken in Het Projekt en vinden er ook maandelijkse projectoverlegbijeenkomsten tussen Rohn en Scherpenzeel en Van Vliet plaats. Naderhand wordt de frequentie aanzienlijk minder. Ook de aanvullende financieringsbehoeften worden naar verhouding ingevuld en worden in beginsel ook — redelijk — in balans gehouden doordat enerzijds Rohn ter vermindering van zijn rekening courantverhouding € 330.000,00 terug betaald krijgt uit de ontvangen verkoopprijs van drie vakantiewoningen aan de gebroeders Drenth en anderzijds aan Scherpenzeel en Van Vliet de mogelijkheid wordt gegeven om bij aankoop respectievelijk doorverkoop van de drie andere vakantiewoningen de door hun verschuldigde koopprijs tot een maximumbedrag van € 330.000,00 te verrekenen met hun vordering(en) op Schidorf uit hoofde van rekening courant verhouding. Daartoe wordt ook ten behoeve van de levering een onherroepelijke volmacht door Schidorf (Rohn) aan Scherpenzeel en Van Vliet afgegeven.

Tijdens de verdere ontwikkeling van Het Project doen zich negatieve gebeurtenissen voor. De hoofdaannemer van Het Project raakt in staat van faillissement. Het uitgangspunt in het traject dat de juridische eigendomsconstructie van de vakantiewoningen Parifizierung zou zijn (en niet het alternatief Parzellierung) blijkt ten eerste aanzienlijke meerkosten ten aanzien van de gemeenschappelijke/ publieke voorzieningen met zich te brengen en ten tweede blijkt dat de gemeente Parzellierung ook niet wil omdat daardoor niet, althans veel minder het karakter van een park van vakantiewoningen wordt gewaarborgd en het gevaar bestaat dat er een wijk van (bezitters van) tweede huizen ontstaat. Ook vormt de bebouwingsdichtheid van de 91 vakantiewoningen zowel op gemeentelijk als provinciaal niveau een publiekrechtelijke belemmering voor Parzellierung.

De kwestie van Parzellierung in plaats van Parifizierung leidt ertoe dat Schidorf meewerkt aan de door de gebroeders Drenth verzochte ontbinding van de koopovereenkomst (Aufhebungsverträge) (Bijlagen 1 en 2) van hun drie vakantiewoningen en derhalve terugbetaling door Schidorf van de koopprijs aan de gebroeders Drenth onder toekenning door Schidorf aan de gebroeders Drenth van een (gefixeerde) schadevergoeding ter zake van deze ontbinding, ten bedrage van € 175.000,00 (Bijlage 3). In de beide Aufhebungsverträge is opgenomen dat de koopsommen van respectievelijk € 141.827,40 en € 258.116,50 (afgerond: € 400.000,00) aan de gebroeders Drenth (door Schidorf) zijn voldaan.

(Rohn stelt dat deze betaling namens Schidorf door Rohn zelf, althans een van zijn vennootschappen is voorgeschoten en daardoor een vordering van Rohn op Schidorf is ontstaan.)

In het najaar van 2009 weigert Rohn (als bestuurder) mee te werken aan de juridische overdracht/ levering van de drie andere vakantiewoningen aan Roco Holding B.V. (vennootschap van Van Vliet) Rohn verklaart dat met zoveel woorden ten overstaan van notaris Kollermann.

Schidorf heeft, vertegenwoordigd door Rohn, op 29 maart 2010 aan M. Drenth en zijn echtgenote Louwhoff een aantal grondstukken in het Project verkocht voor een koopprijs van € 86.112,00. Deze koopprijs is verrekend met de vordering van M. Drenth/Louwhoff van € 87.500,00 wegens de schadevergoeding ingevolge het Aufhebungsvertrag van 11 december 2009. ( Bijlage 4)

Schidorf heeft, vertegenwoordigd door Rohn, op 29 maart 2010 aan D. Drenth een aantal grondstukken in het Project verkocht voor een koopprijs van € 88.530,00. Deze koopprijs is verrekend met de vordering van D. Drenth van € 87.500,00 wegens de schadevergoeding ingevolge het Aufhebungsvertrag van 11 december 2009 (Bijlage 5).

Schidorf heeft, vertegenwoordigd door Rohn, aan Ronald Rohn Hypotheken en Vastgoed B.V. verkocht (en geleverd) grondstukken in het Project krachtens een door notaris Kollermann op 18 december 2009 opgemaakte Vereinbarung (Bijlage 6) voor een koopprijs van € 175.968.00 welke koopprijs op uitdrukkelijke aanwijzing van Rohn is verrekend met de vordering uit hoofde van de geldlening van € 400.000,00 die Rohn Holding B.V. aan Schidorf had verstrekt.

Schidorf heeft op 29 maart 2010, vertegenwoordigd door Rohn, verkocht en geleverd aan Ronald Rohn Hypotheken en Vastgoed B.V. een groot aantal percelen in Het Projekt voor een koopprijs van € 207.230,65 welke koopprijs op uitdrukkelijke aanwijzing van Ronald Rohn als bestuurder van Rohn Holding B.V. gedeeltelijk wordt verrekend met de vordering die Rohn Holding B.V. heeft op Schidorf wegens een door Rohn Holding B.V. aan Schidorf verstrekte lening van € 400.000,00 (Bijlage 7).

Schidorf heeft, vertegenwoordigd door Rohn met Drenth GmbH op 30 juni 2010 een overeenkomst (‘Vereinbarung/Vorvertrag’) (Bijlage 8) gesloten waarbij onder een aantal in deze overeenkomst genoemde voorwaarden Schidorf aan GmbH verkoopt (en Schidorf zich ook verplicht om aan Drenth GmbH de juridische eigendom over te dragen) de zes vakantiewoningen (‘sechs bereits in Rohbau errichtete Ferienhäuser’). Met betrekking tot laatstgenoemde overeenkomst heeft Schidorf, vertegenwoordigd door Rohn, een aan Drenth GmbH geadresseerde brief gedateerd 30 juni 2010 geschreven, welke door Rohn is ondertekend. (hierna: ‘side letter’; Bijlage 9). In deze brief wordt sub IIb aan de orde gesteld de houding van Scherpenzeel en Van Vliet die geen enkel overleg willen met Rohn.

In deze brief komt het navolgende citaat voor:

(‘Onderzoeker: waar in dit citaat kort vermeld ‘overeenkomst’ is daarmee bedoeld de Vereinbarung die in dezelfde brief in de aanhef ook ‘Vorvertrag’ wordt genoemd.)

Schidorf heeft aan W.K. Scherpenzeel Pensioen B.V. en aan Vloot Vastgoed B.V. op 2 juli 2010 brieven geschreven die is ondertekend door Rohn. (Bijlagen 10 en 11)

In deze brief is onder mee gesteld: ‘Aangezien ik binnenkort op vakantie ga wil ik vóór 15 juli 2010 schriftelijk en bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst jullie standpunt’.

Scherpenzeel/Van Vliet hebben verklaard dat zij deze brief hebben ontvangen en dat daarbij geen bijlagen waren gevoegd en er derhalve ook niet de zogenaamde Vereinbarung/ Vorvertrag, laat staan de side letter. Rohn heeft verklaard dat deze brief als zodanig is verstuurd en het Vorvertrag niet is bijgevoegd omdat hij Scherpenzeel/Van Vliet niet onoorbaar onder druk wilde zetten.

Scherpenzeel/Van Vliet zijn door ieder 25% deelname in het geplaatste kapitaal van Königsberg medegerechtigd geworden tot het Project. Het Project is door Rohn opgezet en ten tijde van bovenbedoelde participatie is daaraan een waarde toegekend van € 1.100.000,00 (€ 300.00,00 voor grondinbrengen en € 800.000,00 voor kosten van ontwikkeling) waarvoor Scherpenzeel/Van Vliet een bedrag van € 550.000,00 (ieder € 275.000,00) hebben betaald door middel van het kasrondje.

Het Project is opgezet als een joint venture tussen Rohn enerzijds (50%) en Scherpenzeel/Van Vliet anderzijds (ieder 25%). Rohn had (en heeft) het initiatief en is in zowel formele als in materiële zin degene die de bestuurlijke eindverantwoordelijkheid voor het Project draagt. Daaruit vloeit voort dat op Rohn de plicht rust om Scherpenzeel/Van Vliet naar behoren te informeren over de stand en gang van zaken in het Project, temeer omdat Rohn al kennisvoorsprong had (en heeft gehouden) en Scherpenzeel/Van Vliet kennisachterstand hadden (en hebben).

In de joint venture gedachte van het Project past en is — kennelijk — tussen Rohn enerzijds en Scherpenzeel/Van Vliet anderzijds uitgegaan van de gedachte dat de financiering van het Project naar rato van een ieders participatiebelang, grosso modo, zou plaatsvinden.

Het lijkt duidelijk dat het Project bedoeld was om gerealiseerd te worden als een vakantiewoningenpark, waarbij de nadruk zou liggen op intensieve verhuur aan vakantiegangers gedurende diverse seizoenen. De betrokkenheid van Jagersberger, de receptiefunctie van Reitershof en het treffen van voorzieningen als de bouw van een zwembad onderschrijven dit. Eigenaren zouden slechts beperkt van hun vakantiewoning gebruik kunnen maken. Er werd dus bepaald niet gedacht aan het bouwen van woningen die als tweede huis/ buitenhuis zouden (mogen) worden gebruikt.

Onduidelijk blijft of de kwestie van de keuze van een juridische eigensdomsconstructie door middel van een Parzellierung dan wel Parifizierung vanaf het begin voldoende duidelijk is geweest en met name of partijen zich voldoende hebben gerealiseerd dat Parzellierung in het kader van de opzet van een vakantiewoningenpark niet geschikt, sterker nog niet juridisch toelaatbaar (voor zowel de gemeente als de provincie) zou zijn. Meningen dienaangaande lopen uiteen, zie met name ook II.12.3 laatste alinea (verklaring van Gratzer). Onduidelijk is of en op welk moment (waarbij het moment van het sluiten van de overeenkomst tussen Schidorf en de gebroeders Drenth een rol kan spelen) betrokkenen zich hebben gerealiseerd welke impact (de voorgenomen) keuze voor Parzellierung voor het Project zou hebben. Het lijkt de primaire verantwoordelijkheid van Rohn te zijn (geweest) om als Geschäftsführer van Schidorf daarvoor zorg te dragen.

In het kader van de laatstgenoemde verantwoordelijkheid van Rohn kunnen vraagtekens worden gesteld bij onmiddellijke ontbinding (Aufhebungsvertrag) van de koopovereenkomst tussen Schidorf en de gebroeders Drenth en ter zake van drie vakantiewoningen. Is de opzet van het Project (een park met vakantiewoningen) aan gebroeders Drenth voldoende duidelijk gemaakt? In ieder geval geeft Kollermann aan dat de omzetting van de voorgestane Parzellierung naar Parifizierung in een betrekkelijk korte periode (van ongeveer twee maanden) had kunnen geschieden.

Het is de vraag of aan het verzoek tot ontbinding van deze koopovereenkomst door Schidorf gevolg had moeten worden gegeven, alhoewel kennelijk Scherpenzeel/ Van Vliet daaraan (uiteindelijk) hun toestemming hebben verleend.

A fortiori kunnen vraagtekens worden gesteld bij de tussen Schidorf en de gebroeders Drenth overeengekomen schadevergoeding wegens ontbinding, voor een bedrag van € 175.000,00. Op geen enkele wijze is deze schade gematerialiseerd en ook nergens blijkt hoe daartoe in onderhandelingen is gekomen. In het licht van een door notaris Kollermann aangegeven snelle ‘omschakeling’ van Parzellierung naar Parifizierung en mede in het licht van de bij de gebroeders Drenth bekend veronderstelde opzet van het vakantiewoningenpark is het niet begrijpelijk dat een dergelijke hoge schadevergoeding (zeker in relatie tot de oorspronkelijke koopprijs van € 400.000,00) door Schidorf (lees Rohn) is aanvaard. In dat kader is het merkwaardig te noemen dat door Schidorf het Vorvertrag met de gebroeders Drenth is gesloten. Immers de gebroeders Drenth wilden eerst per se de drie vakantiewoningen terugverkopen aan Schidorf en enige tijd later zes vakantiewoningen (waaronder de eerst genoemde drie) van Schidorf kopen.

In het kader van meergenoemde terugkoop van drie de vakantiewoningen (‘Aufhebungsvertrag’) is de door Rohn meermalen gepretendeerde, door hem of een van zijn vennootschappen ten behoeve van Schidorf uitgevoerde financiering van de terugbetaling van de koopsom van € 400.000,00 aan de gebroeders Drenth niet aangetoond. Onderzoeker verwijst naar de verklaring van Rohn dienaangaande in II.8.6 alsmede naar de verklaring van Kollermann onder II.13.3. Geenszins is komen vast te staan dat Rohn danwel een van zijn vennootschappen ten behoeve van en namens Schidorf de koopsom van € 400.000,00 daadwerkelijk aan de gebroeders Drenth heeft terugbetaald.

Dientengevolge moeten ook vraagtekens worden geplaatst bij de door Rohn toegepaste verrekening van de bedragen van € 175.968,00 en van € 207.230,65 met de vordering die Rohn Holding heeft op Schidorf wegens een door Rohn Holding B.V. aan Schidorf verstrekte lening van € 400.000,00 (zie de transacties als omschreven onder IV.12 en IV.13). Rohn laat hier substantiële bedragen (van € 175.968,00 en € 207.230,65) verrekenen met een vordering waarvan het bestaan niet genoegzaam door Rohn is aangetoond.

Voorts heeft Rohn namens Schidorf met de gebroeders Drenth de overeenkomsten gesloten ( en de daarmee samenhangende transacties uitgevoerd) als omschreven in IV.10 en IV.11, waarbij aan respectievelijk Marco Drenth/echtgenoot Louwhoff en Duco Drenth grondstukken zijn verkocht en de desbetreffende koopprijzen zijn verrekend met de vorderingen van voornoemde gebroeders Drenth uit hoofde van de schadevergoeding ingevolge het Aufhebungsvertrag.

Van geen van de onder IV.10 tot en met IV.15 genoemde overeenkomsten respectievelijk transacties zijn voorafgaand aan het sluiten respectievelijk de uitvoering daarvan door Rohn mededeling gedaan aan Scherpenzeel/Van Vliet.

In het kader van de joint venture opzet van het Project zou het bepaald op de weg van Rohn hebben gelegen om ter zake van het sluiten van deze overeenkomsten respectievelijk de uitvoering van de daarmee verbonden transacties voorafgaand overleg te hebben met respectievelijk de opvatting te vragen van de joint venture partners Scherpenzeel/ Van Vliet, hetgeen door Rohn is nagelaten. Daaraan kan niet afdoen de mogelijke formele bevoegdheid van Rohn om (namens Schidorf) deze verplichtingen aan te gaan. Veelbetekenend is in dit kader de door Rohn geuite opvatting als weergegeven onder II.8.7.

Dat geldt in het bijzonder voor de transactie als genoemd onder IV.15. Daaruit blijkt een subversieve handelwijze van Rohn ten opzichte van de beide joint venture partners Scherpenzeel/Van Vliet die redelijkerwijze uit het zeer algemeen gestelde in de brief van 2 juli 2010 door Schidorf (lees: Rohn) aan hen gericht, niet konden afleiden welke keuze (het alsnog kopen van de zes vakantiewoningen) dat zou kunnen zijn.

De meergenoemde transacties hebben tot gevolg gehad:

Voor Scherpenzeel/Van Vliet blijft er derhalve geen enkele mogelijkheid over om hun vorderingen in rekening courant door middel van soortgelijke transacties te realiseren en daarmee de onbalans in de rekening courant verhouding die nu tussen enerzijds Rohn en anderzijds Scherpenzeel/Van Vliet zijn ontstaan, ongedaan te maken en hun verliezen te beperken. Daarbij wordt aangetekend dat zij daartoe op grond van de aan hen verleende onherroepelijke volmacht met betrekking tot drie ‘andere’ vakantiewoningen wel enige mogelijkheid hebben gehad maar deze ongebruikt is gelaten.

Onduidelijkheid blijft bestaan over de achtergronden en beweegredenen voor het aangaan van de transacties tussen Schidorf enerzijds en de gebroeders Drenth respectievelijk Drenth GmbH anderzijds. Onderzoeker had daarover graag, tezamen met de Tijdelijk Bestuurder, de heren Drenth gehoord. Deze zijn daartoe ook door Onderzoeker uitgenodigd en hebben op die uitnodiging gereageerd met een schrijven aan de Ondernemingskamer van 11 december 2010 (Bijlage 12). Onderzoeker (en Tijdelijk Bestuurder) hebben gerede twijfels bij de zeer terughoudende opstelling (van onwetendheid) van de gebroeders Drenth als vervat in voornoemde brief, mede gelet op de nauwe banden die tussen hen en Rohn zowel zakelijk als privé bestaan.

Königsberg heeft (zie hiervoor onder 1.9) ter terechtzitting aangevoerd dat Van Eyck van Heslinga geen opdracht heeft gegeven aan mr. Van de Sande om namens haar verweer te voeren en dat Rohn Holding gelet op de getroffen onmiddellijke voorzieningen niet bevoegd was om namens Königsberg opdracht te geven tot het voeren van verweer. Rohn Holding heeft dit een en ander niet bestreden. Dat brengt mee dat het verweerschrift in zaak 01 niet geacht mag worden mede namens Königsberg te zijn ingediend. Daarom heeft de Ondernemingskamer Königsberg in het hoofd van deze beschikking in zaak 01 ook als ‘niet verschenen’ aangemerkt.

Volgens Scherpenzeel Pensioen c.s. blijkt uit het verslag ‘dat er bij het bestuur van Königsberg B.V. sprake is geweest van wanbeleid, in het bijzonder door ROHN HOLDING B.V., wier taken en werkzaamheden feitelijk ten behoeve van Königsberg B.V. werden verricht door directeur-aandeelhouder Rohn Holding B.V., de heer RONALD ROHN (…)’ (verzoekschrift in zaak 01 onder 4).

Hoewel niet geheel duidelijk is welke consequenties zij daaraan willen verbinden, hebben Rohn Holding c.s. in de eerste plaats aangevoerd dat zij het bezwaarlijk achten dat de onderzoeker als eerste een gesprek heeft gevoerd met De Bruijn (genoemd hiervoor onder 2.2 en 2.13), dit gesprek op het verzoek van De Bruijn als vertrouwelijk heeft behandeld en daarvan op die grond geen verslag heeft gedaan. Zij voeren voorts aan, dat de positie van De Bruijn voor de beoordeling van de zaak van groot belang is.

De onderzoeker heeft over het gesprek met De Bruijn en de toegezegde vertrouwelijkheid het volgende opgemerkt (met ‘De Bruin’ wordt op De Bruijn gedoeld).

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Op grond van de aangehaalde opmerkingen van de onderzoeker gaat de Ondernemingskamer ervan uit, dat de onderzoeker geen voor de uitkomsten van het onderzoek relevant gebruik heeft gemaakt van het gesprek met De Bruijn en dat dit gesprek anderszins evenmin op die uitkomsten van invloed is geweest. Rohn Holding c.s. hebben onvoldoende toegelicht op grond waarvan de mogelijke betrokkenheid en/of het eventuele optreden van De Bruijn ondanks de opmerking van onderzoeker enige betekenis heeft voor de in deze zaak te beantwoorden vragen. De omstandigheid, dat De Bruijn mogelijk (eventueel als uitvloeisel van de niet geheel opgehelderde transactie, hiervoor vermeld onder 2.2) op de achtergrond een (niet onbelangrijke) rol heeft gespeeld is daarvoor niet voldoende. De Ondernemingskamer laat dan nog daar, dat Rohn Holding c.s. zelf in hun verweerschrift onder 2.3.1 opmerken, dat ‘de interne verhouding tussen de heer Rohn en de Bruijn deze procedure verder niet regardeert.’ Dit een en ander betekent, dat het bezwaar van Rohn Holding c.s. geen doel kan treffen.

Ten aanzien van het gestelde wanbeleid overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

Uit het verslag blijkt — in samenhang met de hiervoor onder 2 opgesomde feiten — onder meer het volgende.

De Ondernemingskamer overweegt naar aanleiding van deze constateringen als volgt.

Aangenomen moet worden, dat Rohn, en met hem Königsberg als bestuurder van Schidorf, ten tijde van voormelde verkoop van 27 mei 2008 voldoende op de hoogte was van het belang van de keuze tussen Parzellierung en Parifizierung. Het had op de weg van Rohn (Königsberg als bestuurder van Schidorf) gelegen om Drenth c.s. adequaat omtrent dat belang en de beperkte keuzemogelijkheid te informeren. Of Rohn dat heeft gedaan, is niet duidelijk. Heeft hij dat niet gedaan, dan is hij op dat punt tekortgeschoten en heeft hij het risico dat de kopers daarop een beroep zouden doen in het leven geroepen. Heeft hij wel adequaat geïnformeerd, dan valt niet in te zien op grond waarvan hij (Königsberg) namens Schidorf heeft meegewerkt aan voormelde ontbinding met kostbare schadevergoeding. In beide gevallen komt het — zonder nadere toelichting die ontbreekt — neer op onjuist beleid van Königsberg als bestuurder van Schidorf. Dat Scherpenzeel c.s. hebben ingestemd met de ontbinding (niet met de schadevergoeding), kan aan het voorgaande niet afdoen.

Ook Königsberg had zich — zo bleek hiervoor — gecommitteerd aan de beoogde financiering naar evenredigheid van de participatie van de aandeelhouders. De niet behoorlijk toegelichte weigering van Rohn, optredende namens Königsberg als bestuurder van Schidorf, om mee te werken aan de uitvoering van voormelde verkoop aan Roco Holding heeft geleid tot een aanzienlijke afwijking van deze evenredigheid. Die weigering vormt dan ook eveneens onjuist beleid van Königsberg. Dat Scherpenzeel c.s. mogelijk ook zonder instemming van Rohn (Schidorf) hadden kunnen leveren, maakt dit niet anders.

Het is onaanvaardbaar, dat Rohn Holding zich door Schidorf voor een bedrag van € 400.000 heeft laten crediteren zonder dat zij in staat is, zelfs uitdrukkelijk niet bereid is — volgens haar regardeert de wijze van betaling Schidorf niet (verweerschrift bladzijde 21) -, daarvoor enig (schriftelijk) bewijs aan te dragen. Ook de verrekening van dit bedrag met de door Rohn Hypotheken ter zake van voormelde tussen Schidorf en deze vennootschap op 18 december 2009 en 29 maart 2010 gesloten transacties verschuldigde koopprijzen kan de toets der kritiek niet doorstaan. Naar de Ondernemingskamer begrijpt zijn deze koopprijzen feitelijk aan Rohn Holding uitbetaald en verrekend met het rekening-courant in Schidorf. Gelet op het voorgaande betekent dat, dat Rohn Holding dit bedrag uitbetaald heeft gekregen en in ieder geval met haar is verrekend zonder dat van enige verschuldigdheid daartoe is gebleken.

Evenzeer is onaanvaardbaar, dat Rohn Holding niet in staat en/of bereid is een behoorlijke toelichting te geven over de wijze waarop de overeenkomst ten aanzien van de schadevergoeding van € 175.000 tot stand is gekomen en op grond waarvan de betaling van een dergelijk bedrag gerechtvaardigd was. Ook dit een en ander levert onjuist beleid van Königsberg op. Dit wordt niet anders, indien juist is de stelling van Rohn Holding c.s., dat het perceel waarmee het bedrag van € 175.000 is verrekend op basis van een taxatie door een ‘Steuerberater’ moet worden gewaardeerd op € 18 per m2 en in totaal op € 41.994. Ook (de gerechtvaardigdheid van) dat bedrag is niet behoorlijk toegelicht. De Ondernemingskamer laat dan nog daar dat het op de weg van Rohn Holding c.s. had gelegen om een aannemelijke verklaring te geven — maar niet heeft gegeven — voor het grote verschil tussen de zojuist genoemde prijs van € 18 per m2 en de prijs van € 75 per m2 zoals opgenomen in de desbetreffende overeenkomst met Drenth c.s. Zonder nadere toelichting valt immers moeilijk te begrijpen, dat Drenth c.s. dit zouden hebben willen aanvaarden.

Het voormelde onjuiste beleid van Königsberg (ten aanzien van haar dochter Schidorf) levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer tezamen en in onderling verband gezien wanbeleid op. Daarbij heeft de Ondernemingskamer nog in aanmerking genomen dat Rohn Holding slechts in beperkte mate de instemming van Scherpenzeel c.s. voor haar optreden heeft gezocht. Weliswaar was zij als bestuurder van Königsberg zelfstandig bevoegd, maar gelet op de beoogde evenredigheid van financiering had dat wel op de weg van Rohn Holding als medeaandeelhouder en als bestuurder van Königsberg gelegen. Dat geldt in versterkte mate nu de belangen van Rohn Holding en Königsberg (Schidorf) bij voormelde creditering in rekening-courant, voormelde verrekeningen en de transacties met Rohn Hypotheken met elkaar strijdig waren en in ieder geval konden zijn.

De onderzoeker heeft ook kritiek geuit op de verkoop van zes vakantiewoningen op 30 juni 2010 aan Drenth c.s.. Nu het echter — ondanks de relatief lange looptijd van 12 jaar van de voor de betaling van de koopprijs aan de kopers verstrekte hypothecaire lening — gelet op de toelichting ter terechtzitting niet uit te sluiten valt dat er voor deze transactie een zakelijk belang voor Königsberg (Schidorf) bestond, kan dit niet bijdragen tot het eindoordeel.

Rohn Holding heeft steeds (mede) de hand gehad in voormelde transacties. Zij was de enige bestuurder van Königsberg, die op haar beurt enig bestuurder van Schidorf was, en zij hield zich ook bezig met de dagelijkse gang van zaken. De door Rohn Holding c.s. onder meer in het verweerschrift onder 2.3.12 genoemde taakverdeling doet daaraan niet af. Zij hebben hun stelling, dat ‘het voortouw geheel kwam te liggen bij de Vloot-leden’ (verweerschrift 4.1) of ‘dat Scherpenzeel en Van Vliet zelf zich uitermate intensief bezighielden met de uitvoering van het project’ (pleitnota Rohn Holding c.s. blz 11) , laat staan de relevantie van die stelling voor de hier te beantwoorden vragen, niet aannemelijk gemaakt respectievelijk toegelicht. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is Rohn Holding dan ook verantwoordelijk voor het geconstateerde wanbeleid. Dit wordt niet anders indien juist is hetgeen Rohn Holding c.s. op verschillende plaatsen, bijvoorbeeld in het verweerschrift onder 2.3.10 aanvoeren, dat Scherpenzeel c.s. ‘reeds in september 2009 ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk te kennen hebben gegeven dat zij uit het project wilden stappen’ of dat zij de samenwerking ‘eenzijdig en abrupt (hebben) opgezegd per (circa) 11 december 2009’ (pleitnotitie Rohn Holding c.s. blz 2).

Een dergelijke houding of opzegging, wat daar ook van zij, kan immers niet afdoen aan de verplichting van de bestuurder van Königsberg het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming voorop te (blijven) stellen en de belangen van onder meer Scherpenzeel c.s. bij haar besluitvorming in aanmerking te (blijven) nemen.

Voor zover zou moeten worden aangenomen, dat, zoals uit het verweerschrift onder 3.2 zou volgen, in de relevante periode niet Königsberg maar steeds Rohn de bestuurder van Schidorf is geweest, kan dat (de conclusies uit) het hiervoor overwogene niet veranderen. Niet alleen blijkt uit het verslag dat tussen Rohn Holding, al dan niet optredende als bestuurder van Königsberg, en Rohn voor zover hier van belang moeilijk onderscheid te maken is, maar bovendien blijkt op geen enkele wijze — daaromtrent is ook niets gesteld -, dat (Rohn Holding als bestuurder van) Königsberg pogingen heeft ondernomen om het beleid van haar dochter op enig punt (bij) te sturen of haar daar zelfs maar om ter verantwoording te roepen.