Hof Amsterdam, 01-10-2012, nr. 200.108.457-01

Inschrijvingsvereisten

(…)

Geldigheidsduur

De Inschrijving dient een minimale geldigheidsduur te hebben van 3 maanden. Gedurende deze periode is de Inschrijving onvoorwaardelijk en bindend.

In verband met de mogelijkheid dat tegen de voorlopige gunningbeslissing rechtsmiddelen worden aangewend, dient de Inschrijver de Inschrijving in ieder geval gestand te doen tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter in een dergelijk kort geding.

(…)

3 Selectie en gunning

(…)

Minimum geschiktheidseisen

Beroepsbekwaamheid

(…)

Minimumeis 2: milieuvergunning

Inschrijver dient een kopie van een geldige milieuvergunning van de eindverwerker van het afval van het perceel/ de percelen waarvoor wordt ingeschreven, te overleggen.

Minimumeis 2A: Milieuvergunning voor tussenopslag (indien van toepassing)

Indien gebruik wordt gemaakt van een tussenopslag voor bewerking, overslag of opbulking van de afvalstof(fen) dient de Inschrijver ook een kopie van de geldige milieuvergunning van de inrichting voor tussenopslag te overleggen.

(…)

Bijzondere voorwaarden verbonden aan de opdracht (percelen 1 t/m 3)

(…)

Minimumeis 11: alternatieve locatie Inschrijver ingeval van calamiteiten

Inschrijver dient in geval van calamiteiten op de locatie waar het afval wordt overgeslagen en/of be-/verwerkt waardoor aanvoer (tijdelijk) niet mogelijk is ervoor te zorgen dat er binnen één werkdag een alternatieve locatie ter beschikking wordt gesteld.

Deze alternatieve locatie dient zich binnen een straal van 20 kmgemeten vanaf de Dam (…) in Amsterdam te bevinden. Dit dient aangetoond te worden door een verklaring van Inschrijver waaruit deze uitwijkmogelijkheid blijkt(…).

Minimumeis 11A: beroep op derden voor uitwijkmogelijkheden (indien van toepassing)

Indien Inschrijver ter voldoening aan minimumeis 11 een beroep doet op derden dient de ‘Verklaring Beroep op Locatie Derde’ (zie bijlage 10) bij Inschrijving te worden ingediend. Deze verklaring dient zowel door Inschrijver als door derde waarop een beroep wordt gedaan, te worden ondertekend.

(…)

Gunning

Gunning

Voor elk perceel afzonderlijk wordt de opdracht gegund aan de Inschrijver die de Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft aangeboden voor het betreffende perceel.(…)

Geschillen over gunning van de opdracht

De opdracht zal worden verleend onder de opschortende voor- waarde dat binnen een termijn van 15 dagen geen van de In- schrijvers aan wie de opdracht niet zal worden gegund een kort geding aanhangig maakt.

(iii) Onder meer Icova en Van Gansewinkel hebben tijdig ingeschreven. Bij brief van 17 november 2011 heeft AEB aan de inschrijvers meegedeeld dat met betrekking tot de percelen 1 en 2 Van Gansewinkel voor de voorgenomen gunning in aanmerking komt. Icova heeft tegen deze voorlopige gunningsbeslissing bij brief van 29 november 2011 bezwaar gemaakt op de grond dat de inrichting van Beelen BV (hierna: Beelen), waarmee Van Gansewinkel (op de voet van minimumeis 11A) had ingeschreven als alternatieve locatie voor calamiteiten, niet over de vereiste milieuvergunning beschikt. Op dit bezwaar heeft AEB bij brief van 30 november 2011 als volgt gereageerd:

“Het Afval Energie Bedrijf is niet voornemens de inschrijving van Van Gansewinkel ongeldig te verklaren, daar in antwoord op uw vragen:

i. i) Van Gansewinkel in haar inschrijving voor de percelen “Grof huishoudelijk afval” (..) ter voldoening aan minimumeis 11 inderdaad een beroep heeft gedaan op de inrichting van Beelen B.V.;

ii) Dat conform minimumeis 11 Van Gansewinkel niet op het moment van inschrijven reeds over de milieuvergunning dient te beschikken. En dat Afval Energie Bedrijf geïnformeerd is dat de aanvraag voor deze milieuvergunning loopt. De startdatum van de beoogde overeenkomst is 01 juni 2012;

iii) Icova is voor het perceel “Grof huishoudelijk afval” op de tweede plaats geëindigd (..)”

(iv) Nadat Icova bij brief van 1 december 2011 had volhard in haar standpunt, AEB had gewezen op het risico van onrechtmatige gunning als Beelen op 1 juni 2012 niet over een geldige milieuvergunning zou beschikken en had aangekondigd rechtsmaatregelen te zullen nemen indien Van Gansewinkel niet op uiterlijk 1 juni 2012 alsnog aan minimumeis 11 zou voldoen, heeft AEB bij brief van 5 december 2011 de beide percelen definitief aan Van Gansewinkel gegund.

( v) Op 5 april 2012 heeft het College van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland ten behoeve van Beelen een ontwerpbeschikking omgevingsvergunning gepubliceerd. Gezien de in acht te nemen termijn van terinzagelegging van de ontwerpbeschikking en, na het publiceren van de definitieve beschikking, de termijn dat belanghebbenden daartegen beroep zouden kunnen instellen, was toen duidelijk dat Beelen per 1 juni 2012 niet over een geldige omgevingsvergunning zou (kunnen) beschikken.

(vi) Bij dagvaarding in kort geding van 27 april 2012 heeft Icova gevorderd, kort weergegeven, dat AEB wordt geboden om de inschrijving van Van Gansewinkel ongeldig te verklaren, althans wordt verboden om aan die inschrijving (verdere) uitvoering te geven, dat Van Gansewinkel dit een en ander gehengt en gedoogt en voorts dat AEB de overeenkomst met Van Gansewinkel beëindigt, op straffe van een dwangsom.

(vii) In het op 24 mei 2012 uitgesproken vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Icova in zoverre toegewezen dat het AEB is verboden om met ingang van 24 mei 2012 (verdere) uitvoering te geven aan de overeenkomsten met Van Gansewinkel betreffende de percelen 1 en 2, dat Van Gansewinkel is geboden om deze stopzetting van de (verdere) uitvoering te gehengen en te gedogen en dat AEB is geboden om de met Van Gansewinkel gesloten overeenkomsten met ingang van 30 mei 2012 te beëindigen. Voorts is in het vonnis bepaald dat AEB de opdracht met betrekking tot de percelen 1 en 2 niet voorlopig aan een ander dan Icova mag gunnen. AEB en Van Gansewinkel zijn in de proceskosten veroordeeld.

(viii) Per 24 mei 2012 beschikt Beelen met betrekking tot de alternatieve locatie over een gedoogbeschikking, afgegeven door Gedeputeerde Staten van Noord-Holland. De door Beelen aangevraagde omgevingsvergunning is met ingang van 24 augustus 2012 verleend.

met betrekking tot (het bezwaar tegen) de gewijzigde eis

In de appeldagvaarding hebben AEB en Van Gansewinkel geconcludeerd tot (alsnog) afwijzing van de vorderingen van Icova en tot veroordeling van “geïntimeerde zowel jegens Icova als Van Gansewinkel” in de proceskosten.

AEB en Van Gansewinkel hebben hun eis in hoger beroep aldus willen wijzigen dat het hof “geïntimeerde (alsnog) niet-ontvankelijk in haar vorderingen zal verklaren, althans de vorderingen van geïntimeerde (alsnog) zal afwijzen, met veroordeling van Icova zowel jegens AEB als Van Gansewinkel in de kosten (..)”.

Het hof constateert dat geen sprake is van een eiswijziging in de zin van artikel 130 Rv: de conclusie in de appeldagvaarding (afwijzing van de vordering) omvatte immers al (mede) een verzoek tot niet-ontvankelijkverklaring, terwijl voorts een kennelijke verschrijving (een kostenveroordeling ten behoeve van AEB en niet van Icova) werd hersteld. Dit zo zijnde komt het tegen de “eiswijziging” gemaakte bezwaar niet aan de orde.

Het hof zal eerst de grieven 3 en 4 behandelen omdat deze grieven betrekking hebben op de kern van het geschil tussen partijen, zijnde de uitleg van minimumeis 11 (zie hierboven 3.1.ii). Volgens Icova moet het gestelde onder minimumeis 11 zo worden uitgelegd dat voor de alternatieve locatie uiterlijk op 1 juni 2012 een geldige omgevingsvergunning beschikbaar moet zijn. Van Gansewinkel en AEB daarentegen verdedigen dat de beschikbaarheid van een geldige omgevingsvergunning uitsluitend geldt voor de hoofdlocatie en de tussenopslag en dat voor de alternatieve locatie voldoende is dat geen (privaat- dan wel publiekrechtelijke) belemmering bestaat om vanaf 1 juni 2012 van die inrichting gebruik te maken.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat, tenzij uitdrukkelijk anders in de aanbestedingsstukken is bepaald (hetgeen niet het geval is), een alternatief voor de hoofdlocatie aan dezelfde eisen als de hoofdlocatie zal moeten voldoen en de inschrijver daarom, zij het per 1 juni 2012, zal moeten beschikken over een geldige omgevingsvergunning met betrekking tot de alternatieve locatie. Blijkens het vonnis komt de voorzieningenrechter tot dit oordeel op grond van zijn overweging dat een andere uitleg zich niet zou verdragen met de systematiek van de aanbestedingsdocumentatie en de context waarin deze eis is gesteld, hetgeen te meer geldt nu dezelfde werkzaamheden op de alternatieve locatie (in vergelijking met de hoofdlocatie) moeten kunnen plaatsvinden. De voorzieningenrechter wijst er ook op dat AEB zelf in haar brief van 30 november 2010 (zie 3.1.iii) een uitleg in bedoelde zin heeft gegeven.

Tegen deze overwegingen zijn de grieven gericht. Het hof overweegt als volgt.

Terecht vormt geen onderwerp van geschil het door de voorzieningenrechter ten aanzien van de aanbestedingsdocumenten gehanteerde uitlegcriterium, inhoudende dat bij die uitleg de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het document, gelezen in de context ervan als geheel, centraal staat en dat daarbij moet worden uitgegaan van hetgeen voor een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver te verwachten was op grond van alle bij de aanbesteding betrokken documenten en bijlagen.

Anders dan Icova verdedigt, komt in het kader van deze uitlegmethode geen zelfstandige betekenis toe aan hetgeen AEB in haar - na het sluiten van de inschrijvingstermijn verzonden - brief van 30 november 2011 heeft geschreven. In het midden kan daarom blijven of AEB daarin een uitleg aan minimumeis 11 heeft gegeven.

Voor de beoordeling is het volgende van belang:

a.

Het bestek vermeldt expliciet dat de inschrijver een kopie van een geldige milieuvergunning van de eindverwerker van het afval van het perceel/de percelen waarvoor wordt ingeschreven, dient over te leggen en dat, indien gebruik wordt gemaakt van een tussenopslag, de inschrijver ook een kopie van de geldige milieuvergunningen van de inrichting voor die tussenopslag moet overleggen. Met betrekking tot de alternatieve locatie wordt een dergelijke eis niet expliciet gesteld. Er worden wel andere eisen gesteld aan hetgeen omtrent de alternatieve locatie aangetoond moet worden (“capaciteit, infrastructuur, voorzieningen, etc.”), maar omtrent het overleggen van een milieu-/omgevingsvergunning staat niets vermeld.

b.

Uit de tekst van minimumeisen 10, 11 en 11A blijkt dat onderscheid wordt gemaakt tussen de locatie van de inschrijver waar het afval normaliter wordt overgeslagen of verwerkt enerzijds en de alternatieve locatie van de derde op wie een beroep wordt gedaan in geval van calamiteiten anderzijds. Het lijkt daarom niet juist om ervan uit te gaan dat aan de locatie van de derde dezelfde eisen worden gesteld als aan de locatie van de inschrijver.

c.

In minimumeis 11A wordt verwezen naar bijlage 10. Deze bijlage dient mede door de derde te worden ondertekend. De derde verklaart daarin dat de inschrijver bij de uitvoering van de opdracht ingeval van calamiteiten kan beschikken over de alternatieve locatie van de derde. Tevens verklaart hij dat hij de locatie ingeval van calamiteiten zal inzetten indien dit voor de continuïteit in de uitvoering van de dienstverlening noodzakelijk is.

Ook deze bijlage bevat geen aanwijzing dat een milieu-/omgevingsvergunning met betrekking tot de locatie van de derde dient te worden overgelegd of is vereist, hetgeen, indien een dergelijke vergunning door het AEB verlangd zou worden, wel voor de hand had gelegen.

d.

In het 'Programma van Eisen', deel uitmakende van het aanbestedingsdocument, staat onder meer het volgende vermeld:

Calamiteitenplan

Eis 28 Inschrijver dient te beschikken over een calamiteitenplan indien de losplaats door calamiteiten (tijdelijk) niet beschikbaar is voor het AEB. Dit calamiteitenplan dient te beschrijven op welke wijze Inschrijver op eventuele calamiteiten inspeelt en bevat minimaal volgende gegevens:

 De locatie van de alternatieve plaats (..)

 De openingstijden van de alternatieve losplaats

 Contactgegevens van de alternatieve losplaats

 Schriftelijke afspraak met alternatieve verwerker

Eis 29 Verwerking van de afvalstroom in geval van een calamiteit zal tegen een gelijkblijvend tarief plaatsvinden.

Eis 30 Verwerking van de afvalstroom ingeval van een calamiteit zal op hetzelfde AEB ordernummer plaatsvinden.

Eis 31 Inschrijver dient het calamiteitenplan bij inschrijving in te dienen.

Het hof constateert dat specifieke eisen worden gesteld aan het calamiteitenplan maar dat daarin de eis van het beschikken over of het overleggen van een milieu-/omgevingsvergunning (wederom) niet voorkomt.

e.

Bijlage 11 bij het bestek is de ‘Overeenkomst voor het verrichten van afvalverwerkingsdiensten’ die, ingeval van gunning, tot stand komt tussen AEB en de inschrijver. In artikel 4 van deze overeenkomst is het volgende bepaald:

Overeenkomstig de Uitnodiging tot Inschrijving beschikt Opdrachtnemer over een alternatieve loslocatie welke gebruikt kan worden indien de gebruikelijke losplaats door calamiteiten (tijdelijk) niet beschikbaar is voor Opdrachtgever.

Opdrachtnemer zal ingeval van een calamiteit de overeengekomen afvalstromen tegen een gelijkblijvend tarief en onder hetzelfde contractnummer verwerken.

Indien Opdrachtnemer overeengekomen afvalstromen niet wil of kan accepteren, is Opdrachtnemer gehouden alle hieruit voortvloeiende kosten aan Opdrachtgever te vergoeden.

Het hof constateert dat de verplichting van de opdrachtnemer inhoudt dat hij moet beschikken over een alternatieve loslocatie die (tijdelijk) ‘gebruikt kan worden’. Een specifieke eis met betrekking tot vergunningen voor dat gebruik wordt niet gesteld.

Op grond van hetgeen onder 3.5 werd overwogen komt het hof tot de conclusie dat, met toepassing van het uitlegcriterium zoals onder 3.4.1. vermeld, op grond van de aanbestedingsdocumentatie niet kan worden aangenomen dat voor een geldige inschrijving vereist was dat de derde, als bedoeld in minimumeis 11/11A, ten tijde van de inschrijving moest beschikken over een geldige omgevingsvergunning met betrekking tot de alternatieve locatie en evenmin dat aan deze eis, als uitvoeringsvoorwaarde (vgl. artikel 26 Bao), moest worden voldaan met ingang van de datum van ingang van de overeenkomst van 1 juni 2012. Het hof acht van onvoldoende gewicht dat aannemelijk is dat in de afvalverwerkingsbranche de publiekrechtelijke voorschriften in het algemeen een grote rol spelen.

Feiten of omstandigheden op grond waarvan aannemelijk is dat “een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver” tot een andere dan door het hof aangenomen verwachting had moeten/kunnen komen zijn gesteld noch gebleken. Tegen deze achtergrond bestaat voor het inwinnen van een deskundigenbericht, voor zover de aard van dit geding zich daarvoor al zou lenen, geen aanleiding.

Het hof verwerpt de stelling van Icova dat uit artikel 9 lid 1 van de overeenkomst en uit artikel 21 sub b van de Algemene inkoopvoorwaarden volgt dat een uitvoeringsvoorwaarde is dat de alternatieve locatie moet beschikken over een geldige omgevingsvergunning.

Artikel 9 lid 1 van de overeenkomst luidt als volgt:

Opdrachtnemer garandeert te voldoen aan alle in de Uitnodiging tot Inschrijving (met bijlagen) vermelde eisen en verplichtingen gedurende de gehele contractsperiode inclusief optionele verlengingen van deze Overeenkomst.”

en artikel 21 sub b van de Algemene inkoopvoorwaarden, die onderdeel uitmaken van de aanbestedingsdocumentatie, als volgt:

21. Veiligheid en milieu, vergunningen en wettelijke voorschriften

21. a. (..)

21. b. Leverancier dient ten tijde van de uitvoering van de Overeenkomst in het bezit te zijn van alle daarvoor vereiste vergunningen en zal desgevraagd de nodige bewijsstukken daaromtrent aan Opdrachtgever ter beschikking stellen.

Met AEB en Van Gansewinkel is het hof van oordeel dat indien, zoals in het onderhavige geval, de (gespecificeerde) aanbestedingsdocumentatie onvoldoende grond biedt voor de conclusie dat met betrekking tot de alternatieve locatie per 1 juni 2012 een omgevingsvergunning aanwezig moet zijn, deze (algemeen geformuleerde) bepalingen in de overeenkomst en in de algemene inkoopvoorwaarden, in het kader van de onder 3.4.1 beschreven uitlegmaatstaf, niet zo mogen worden uitgelegd dat daaruit zelfstandig de verplichting voortvloeit dat in het kader van het calamiteitenplan de derde moet beschikken over een geldige omgevingsvergunning. Daarop behoefde immers een redelijk geïnformeerde en zorgvuldige inschrijver niet bedacht te zijn. Ook het beroep op deze bepalingen kan Icova daarom niet baten.

Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de grieven 3 en 4 doel treffen. Niet meer behoeft te worden beoordeeld of (zoals door AEB en Van Gansewinkel is verdedigd maar door Icova is bestreden), indien de minimumeis 11/11 A zo uitgelegd zou moeten worden dat een geldige omgevingsvergunning per 1 juni 2012 was vereist, aan die eis ook voldaan zou zijn in het zich voordoende geval dat in april 2012 reeds een ontwerp omgevingsvergunning was gepubliceerd en Beelen voor 1 juni 2012 de beschikking had gekregen over een algemene gedoogbeschikking.

Hoewel dit mogelijk door Icova niet uitdrukkelijk aan de orde is gesteld (de stelling van Icova is immers dat per 1 juni 2012 een geldige omgevingsvergunning aanwezig diende te zijn en deze stelling is door het hof verworpen), zal het hof nog wel nagaan of grond bestaat om aan te nemen dat de aanbieding van Van Gansewinkel als irreëel dient te worden aangemerkt omdat op voorhand, reeds ruimschoots voor 1 juni 2012, vaststond dat Van Gansewinkel toerekenbaar tekort zou schieten in de nakoming van artikel 4 van de ‘Overeenkomst voor het verrichten van afvalverwerkingsdiensten’, in welke bepaling de verplichtingen van de inschrijver met betrekking tot de alternatieve locatie zijn opgenomen.

Naar het oordeel van het hof bestaat, tegen de achtergrond dat Beelen voorafgaand aan de onderhavige aanbesteding reeds beschikte over diverse milieuvergunningen, dat in april 2012 met betrekking tot de alternatieve locatie een ontwerp omgevingsvergunning is gepubliceerd en dat Beelen eind mei 2012 de beschikking heeft gekregen over een toereikende gedoogbeschikking, geen enkele - laat staan voldoende concrete - aanwijzing dat Van Gansewinkel tekort zou schieten in haar verplichtingen uit het genoemde artikel 4. Dat een gedoogbeschikking geen waarborg biedt tegen mogelijk strafrechtelijk ingrijpen, doet hieraan niet af; ook voor een reële dreiging van een dergelijk (uitzonderlijk) ingrijpen bestaat geen enkele aanwijzing. Een door AEB jegens Van Gansewinkel te starten ontbindingsprocedure zou dan ook - naar het voorlopig oordeel van het hof - geen kans van slagen hebben gehad. Dat dit anders zou zijn, is door Icova niet gesteld en/of aannemelijk gemaakt.

Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de vorderingen van Icova niet voor toewijzing in aanmerking komen. Bij deze stand van zaken kunnen de overige door AEB en Van Gansewinkel gevoerde - en door de voorzieningenrechter verworpen - verweren, waaronder het beroep op rechtsverwerking, buiten behandeling blijven. Bij bespreking van de overige grieven bestaat daarom geen belang.

Het vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen zullen alsnog worden afgewezen. Icova zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de beide instanties worden veroordeeld. Ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen.

4. Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen van Icova af;

- veroordeelt Icova in de kosten van het geding in beide instanties, tot aan deze uitspraak in eerste aanleg aan de zijde van AEB begroot op € 575,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris en aan de zijde van Van Gansewinkel op € 575,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris, en in hoger beroep aan de zijde van AEB en Van Gansewinkel gezamenlijk op € 756,64 aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente voor het geval voldoening niet binnen een termijn van 14 dagen na dagtekening van dit arrest plaats heeft;

- verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. G.J. Visser, G.C.C. Lewin en M.M.A. Wind en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 2 oktober 2012.