5.2.2.2 Nakoming van arbitrageovereenkomst

In het algemeen wordt aangenomen dat een partij volgens Nederlands recht niet rechtstreeks een actie tot nakoming van een arbitrageovereenkomst toekomt. Wel kan een partij de nakoming van de arbitrageovereenkomst indirect "afdwingen". Zo kan zij (i) een arbitraal geding aanhangig maken of (h) zich bij de gewone rechter erop beroepen dat tussen partijen een geldige arbitrageovereenkomst bestaat.

(i) De wet is erop gericht dat een arbitrage wel degelijk kan plaatsvinden als de wederpartij medewerking weigert. Zo kan de voorzieningenrechter van de rechtbank arbiters benoemen als de wederpartij aan de benoeming niet wil medewerken (art. 1027 lid 3 Rv). Overigens zullen de benoemde arbiters dan wel moeten bezien of een geldige arbitrageovereenkomst aan de vordering van de eisende partij ten grondslag ligt (art. 1052 lid 2 Rv) (zie 11.2.3.2). Indien een partij de zaak bij een scheidsgerecht aanhangig maakt en de wederpartij weigert aan het arbitraal geding deel te nemen, dan kan op grond van art. 1040 leden 2 en 3 Rv uiteindelijk een arbitraal "verstekvonnis" volgen. Het vonnis zal, als de eisende partij in het gelijk is gesteld, kunnen worden tenuitvoergelegd (art. 1062 lid 1 Rv). Ook als de wederpartij wél verschijnt, kan de eisende partij indirect de nakoming van de arbitrageovereenkomst "afdwingen". De wederpartij zal zich erop kunnen beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt en het scheidsgerecht zal zich, als het meent dat wél een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, desondanks bevoegd kunnen verklaren (art. 1052 lid 1 en 2 Rv). De gewone rechter zal ingevolge art. 1052 lid 4 Rv bij een bevoegdverklaring voorlopig niet van het geschil mogen kennisnemen. Eerst zal de wederpartij moeten wachten tot het scheidsgerecht een arbitraal eindvonnis wijst om daartegen vervolgens bij de gewone rechter een vordering tot vernietiging te kunnen instellen (art. 1065 lid 1 (a) en (e) Rv). Pas bij vernietiging van het arbitraal vonnis herleeft de competentie van de gewone rechter (art. 1067 Rv).

(h) Maakt een partij bij de gewone rechter een geschil aanhangig, terwijl daarover een arbitrageovereenkomst is gesloten, dan zal de gewone rechter zich onbevoegd verklaren als de wederpartij zich op een geldige overeenkomst tot arbitrage beroept (art. 1022 lid 1 Rv en art. 1074 lid 1 Rv).

Met de zojuist genoemde mogelijkheden kan de desbetreffende partij indirect de nakoming van de arbitrageovereenkomst afdwingen. Ik vraag mij, gelet op de zojuist genoemde regeling in art. 1022 lid 1 Rv, art. 1074 lid 1 Rv en art. 1052 lid 2 Rv, sterk af of een vordering tot veroordeling tot nakoming van de arbitrageovereenkomst (bijvoorbeeld bestaande in een veroordeling tot deelname aan een arbitraal geding of tot staking van een geding bij de gewone rechter) mogelijk is. In het algemeen moet worden aangenomen dat een partij niet rechtstreeks veroordeeld kan worden tot arbitrage of tot staking van een rechterlijk geding (zie voor de veroordeling tot staking van een rechterlijk geding — de zogenaamde anti-suit injunctions — voorts 12.2.2).1

Ofschoon blijkt dat de mogelijkheden op dit punt uiterst beperkt zijn, laten zich nog wel bepaalde acties voorstellen die wel mogelijk worden geacht. Ik zal daarop thans kort ingaan.

Uit arbitragereglementen vloeien voor partijen tal van verplichtingen voort. Aangezien een toepasselijk arbitragereglement ingevolge art. 1020 lid 6 Rv geacht wordt deel uit te maken van de overeenkomst tot arbitrage, is het heel wel mogelijk dat van dergelijke verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst tot arbitrage nakoming wordt gevorderd. Zo vloeit uit arbitragereglementen voor (één van de) partijen veelal de verplichting voort tot betaling van een voorschot (vgl. art. 59 NAI Reglement en art. 30ICC Rules). Het is de vraag of de wederpartij van de partij die de genoemde verplichting niet nakomt uit hoofde van de overeenkomst tot arbitrage nakoming kan vorderen. Probleem vormt dat in de arbitragereglementen de verplichting tot betaling van een voorschot veelal is opgenomen als een verplichting die bestaat jegens het arbitrage-instituut of het scheidsgerecht. Volgens de reglementen is het scheidsgerecht (en niet de wederpartij) veelal bevoegd tot opschorting van zijn verplichtingen jegens partijen bij niet-nakoming van de verplichting tot betaling van het voorschot (art. 59 lid 6 NAI Reglement en art. 30 lid 4 ICC Rules) (vgl. ook art. 6:262 BW). Het arbitrage-instituut en het scheidsgerecht hebben sowieso een actie tot nakoming uit hoofde van hun rechtsverhouding met partijen (die volgens Nederlands recht als overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 e.v. BW moet worden aangemerkt). Ik denk overigens niet dat zij spoedig tot dergelijke acties zullen overgaan. Niet denkbeeldig is daarom dat ook de wederpartij van de in gebreke zijnde partij betaling van het voorschot aan het arbitrage-instituut respectievelijk het scheidsgerecht kan vorderen, dit op de grond dat de in gebreke zijnde partij de arbitrage bij niet betaling van het voorschot frustreert en aldus de arbitrageovereenkomst en het overeengekomen reglement ook jegens de wederpartij niet nakomt. Alsdan kan ook worden verdedigd dat de desbetreffende wederpartij de eigen verplichtingen die uit de overeenkomst tot arbitrage en het op grond daarvan van toepassing zijnde arbitragereglement voortvloeien, kan opschorten (vgl. art. 6:261 lid 2 BW jo. art. 6:262 BW).

Ik wijs voorts op de actie tot nakoming van de overeenkomst tot arbitrage als eenmaal een arbitraal vonnis is totstandgekomen. Verdedigd wordt dat bij een arbitraal vonnis dat niet in Nederland kan worden tenuitvoergelegd (bijvoorbeeld omdat voor het desbetreffende arbitraal vonnis geen verdrag bestaat), nakoming kan worden gevraagd van de uit de overeenkomst tot arbitrage voortvloeiende contractuele verplichting van de veroordeelde om zich overeenkomstig het buitenlands arbitraal vonnis te gedragen.2 Aldus kan men een executoriale titel verkrijgen die zich in Nederland laat tenuitvoerleggen. Ik vraag mij sterk af of dit zich thans nog kan voordoen. In Nederland kan inmiddels op grond van art. 1076 Rv een buitenlands arbitraal vonnis ook buiten verdrag worden tenuitvoergelegd. Ik betwijfel dan ook of men nog voldoende belang heeft bij een actie tot nakoming als zojuist bedoeld (art. 3:303 BW).3 Men zal mijns inziens op grond van art. 1076 Rv verlof tot tenuitvoerlegging van een dergelijk arbitraal vonnis moeten vragen. Ik wijs hierbij tevens op een arrest van Hof Amsterdam in een vergelijkbare casuspositie. Het betreft een vordering in een Nederlands kort geding tot nakoming van een Nederlands arbitraal vonnis, terwijl de desbetreffende partij geen verlof tot tenuitvoerlegging heeft gevraagd. Het hof overweegt dienaangaande:

Als een vordering tot nakoming toch mogelijk wordt geacht, zal de gewone rechter de vordering mijns inziens slechts mogen afwijzen op gronden gelijk aan de gronden tot weigering van verlof tot tenuitvoerlegging in art. 1076 lid 1 Rv of in art. V leden 1 en 2 NYC.5 Overigens kan ik alsdan een geding tot nakoming als zojuist bedoeld niet anders zien dan een verkapt geding tot verlofverlening in de zin van art. 1076 Rv.6