HR, 10-06-2011, nr. 10/01653

In deze zaak wordt [verweerder] aangesproken voor een— volgens [eiser] — niet geheel door verzekering gedekte brandschade. [verweerder] zou werkzaamheden verkeerd hebben uitgevoerd waardoor de brand is ontstaan.

De Rechtbank en met name ook het Hof hebben veel werk van de zaak gemaakt. Talloze getuigen zijn gehoord — zowel in eerste als in tweede aanleg — en daarenboven zijn vele stukken, waaronder rapporten en verklaringen, overgelegd. Het Hof heeft op dit alles acht geslagen en bespreekt ze heel uitvoerig.

M.i. is sprake van een voorbeeldig arrest, waaraan niet afdoet dat ook een andere keuze wellicht denkbaar was geweest. Dat is immers zo vaak het geval wanneer een rechter bewijs moet beoordelen in een situatie waarin het beschikbare materiaal tegengestelde conclusies toelaat. Dan moet een knoop worden doorgehakt. Bewijswaardering is mensenwerk. Zij leent zich niet voor mathematische precisie, maar is en blijft een kwestie van waardering en tot op zekere hoogte intuïtie. Sinds de dagen van Olim is het niet gelukt om betere manieren te vinden om ‘de waarheid’ aan het licht te brengen, nog daargelaten dat ‘de waarheid’ vaak veel minder eenduidig is dan velen denken.

[eiser] heeft in de loop van het geding op verschillende feitelijke fronten een draai gemaakt. Als één van zijn lezingen juist zou zijn, dan is de uitkomst van deze procedure niet bevredigend. Maar in cassatie valt daaraan in beginsel weinig te doen. De Hoge Raad is geen feitenrechter en klachten die — hoe kunstig ook verwoord — in essentie in de kern de bewijswaardering raken, hebben nauwelijks kans van slagen, wat nu eenmaal inherent is aan ons wettelijk stelsel (en dat van veel andere landen).

's Hofs oordeel is m.i. tegen de toets in cassatie bestand. Mogelijk met uitzondering van de voorlaatste klacht — over een procesrechtelijke vraag — leent deze zaak zich m.i. voor afhandeling op de voet van art. 81 RO.

[eiser] is eigenaar van een boerderij. Op 23 oktober 2001 is daar 's middags brand uitgebroken. De brandweer heeft bluswerkzaamheden uitgevoerd. Nadat de brandweer was vertrokken in de veronderstelling dat het vuur gedoofd was, is later opnieuw brand ontstaan. De boerderij is nagenoeg volledig afgebrand.

De opstalverzekeraar van [eiser] heeft de verzekerde herbouwwaarde (fl. 900.000) uitgekeerd. Volgens [eiser] was daarmee niet alle schade vergoed.

Volgens [eiser] is de oorzaak van de branden gelegen in de gebrekkige installatie van het rookkanaal voor de open haard op de begane grond van de boerderij, alsmede de gebrekkige wijze waarop de inbouwhaard in 1995 (of 1996) is aangesloten op het rookkanaal. Ten behoeve van de aanleg van het rookkanaal en de aansluiting van de inbouwhaard zijn in 1989 respectievelijk 1995 (of 1996) in opdracht van [eiser] werkzaamheden verricht door [verweerder], althans haar rechtsvoorganger [A]. Daarbij zou niet zijn voldaan aan de daaraan te stellen eisen. [verweerder] heeft bestreden dat hij tekort is geschoten.

In 1989 heeft [verweerder] in opdracht van [eiser], na een schoorsteenbrand, een nieuw dubbelwandig en roestvrijstalen rookkanaal aangebracht in diens boerderij.2.

Door intensief gebruik van de open haard was in 1995 schroeischade ontstaan aan de balken van de voorzetconstructie direct boven de open haard. Daarop is in 1995 (of 1996) door [verweerder] in opdracht van [eiser] een inzethaard geplaatst en aangesloten op het bestaande rookkanaal.

In opdracht van de opstalverzekeraar van [eiser] heeft [betrokkene 1], verbonden aan technisch expertisebureau [A] (verder: [betrokkene 1]), onderzoek verricht naar de oorzaak van de brand op 23 oktober 2001. Daartoe heeft hij de boerderij bezocht en foto's gemaakt alsmede gesprekken gevoerd met [eiser], de de commandant van de vrijwillige brandweer van de gemeente, de salvagecoördinator en de bevelvoerder van de vrijwillige brandweer van de gemeente. Hij heeft op 22 november 2001 rapport uitgebracht van zijn bevindingen (prod. 1 cva). [betrokkene 1] heeft in het bijzonder gezocht naar de oorzaak van de brand.

[betrokkene 1] heeft in de woonkamer de inzethaard gezien en geconstateerd dat deze was aangebracht in een tot het niveau van de eerste verdieping opgemetselde haardpartij. De haard was aangesloten op een dubbelwandig geïsoleerd metalen (RVS) rookkanaal, dat omhoogliep naar de eerste verdieping, daar verticaal doorliep door het slaapvertrek op de eerste verdieping en vervolgens in een hoek van 45 graden langs de onderzijde van het dakvlak in de richting van de nok werd geleid. Boven het niveau van het vierkant verliet dit kanaal via een sparing het dak, waar het laatste eind was opgemetseld. In de slaapkamer was het rookkanaal omtimmerd geweest en voorzien van een zogenoemde koof. [betrokkene 1] heeft op de parterre geen primaire brandhaarden aangetroffen.

In [betrokkene 1]'s rapport is verder te lezen:

Volgens [betrokkene 1] waren de deuken naar zijn indruk geen gevolg van de hitte-ontwikkeling. In zijn visie dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat met het plaatsen van de kachel op dit kanaal enige kracht is uitgeoefend, waarbij dit kanaal in enige mate is gaan knikken. Naar zijn ervaring gaat daardoor de isolatiewaarde van het in het kanaal aanwezige isolatiemateriaal achteruit waardoor de hoeveelheid stralingswarmte die de buitenwand bij het stoken van de kachel ontvangt aanmerkelijk groter wordt. [betrokkene 1] heeft op de eerste etage niet kunnen vaststellen waar het vuur in aanvang heeft gewoed. Gelet op de toestand van de doorvoer van het rookkanaal naar de eerste verdieping en het ontbreken van aanwijzingen voor een andere oorzaak van de brand acht hij desalniettemin aannemelijk dat de eerste brand zich in aanvang heeft gemanifesteerd in/nabij de doorvoer van het rookkanaal naar de eerste verdieping.

Het rapport van [betrokkene 1] bevat de volgende samenvatting en conclusies:3.

Op verzoek van [verweerder] heeft [betrokkene 2], verbonden aan [B] B.V. (verder: [betrokkene 2]), het rapport van [betrokkene 1] aan een kritische analyse onderworpen. [betrokkene 2] heeft op 25 februari 2007 van zijn bevindingen rapport uitgebracht (prod. 20 mvg). [betrokkene 2] kreeg inzage in een aantal stukken die op de kwestie betrekking hebben en hij heeft gesproken met [betrokkene 3]. [betrokkene 2] besluit zijn rapport met de conclusie dat het rapport van [betrokkene 1] op een aantal onderdelen is gebaseerd op aannames, op ervaring gestoeld en daardoor niet geheel recht doet aan een technisch verslag van wat er daadwerkelijk is gebeurd. Dat vindt hij beneden de maat.

[eiser] heeft tot 1995 in de boerderij gewoond. Daarna heeft hij deze verhuurd, in elk geval tot kort voor de brand.

[eiser] heeft in rechte schadevergoeding gevorderd, nader op te maken bij staat. De Rb. Alkmaar heeft in haar tussenvonnis van 1 juni 2005 geoordeeld dat [verweerder] niet heeft betwist dat de tweede brand gevolg is van de eerste brand op 23 oktober 2001. Vervolgens heeft zij tot uitgangspunt gekozen dat aansprakelijkheid van [verweerder] voor de gevolgen van de twee branden slechts kan worden aangenomen indien komt vast te staan dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de in 1989 en 1995 (of 1996) verrichte werkzaamheden aan de kachel en het rookkanaal. Dat dit het geval is, dient [eiser] te bewijzen.

Na het door [eiser] bijgebrachte bewijs te hebben beoordeeld, is de Rechtbank tot de slotsom gekomen dat [eiser] met het rapport van [betrokkene 1] het verlangde bewijs geleverd heeft. [verweerder] kreeg de gelegenheid om tegenbewijs te leveren. Voor het geval het [verweerder] niet zou lukken om tegenbewijs te leveren heeft de Rechtbank met toepassing van de ‘omkeringsregel’ geoordeeld dat het aan [verweerder] is om te bewijzen dat de brand ook zou zijn ontstaan indien zij niet zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.

In haar eindvonnis van 9 augustus 2006 heeft de Rechtbank na getuigenverhoren geoordeeld dat [verweerder] niet in is geslaagd tegenbewijs te leveren. Zij heeft de vordering in essentie toegewezen.

[verweerder] heeft beroep en [eiser] incidenteel beroep ingesteld.

Het tussenarrest van 6 maart 2008 beperkt zich tot de grieven die zich richten tegen het oordeel dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van het haar in 1989 en 1995 (of 1996) opgedragen werk aan het rookkanaal. Het Hof komt tot een ander oordeel en geeft aan [eiser] een bewijsopdracht.

In het eindarrest van 8 december 2009 bespreekt het Hof uitvoerig het bewijsmateriaal. Het komt tot de slotsom dat het bewijs niet is geleverd:

Het Hof heeft de vordering van [eiser] afgewezen.

Tegen het tussen- en het eindarrest heeft [eiser] tijdig beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

De onderdelen 2.1–2.6 achten 's Hofs oordeel onbegrijpelijk in het licht van [eiser]'s stelling dat [verweerder] in strijd met de montagevoorschriften heeft gehandeld door het rookkanaal niet van een brandvrije omkokering te hebben voorzien.

In dit kader neemt [eiser] echter zelf tot in cassatie tegenstrijdige standpunten in.5. In noot 26 van de cassatiedagvaarding merkt hij op:

Daarmee ondergraaft hij zijn eigen klachten. Ze mislukken dus voor zover zij de omkokering betreffen.

Ten overvloede ga ik op de klachten ten gronde in. In de onderdelen 2.1–2.9 worden rov. 2.1, 2.16 en 2.18 – 2.21 van het eindarrest en rov. 5.4 en 5.5 van het tussenarrest bestreden. De onderdelen 2.1–2.5 richten zich tegen rov. 2.16 van het eindarrest:

[eiser] knipt de rechtsoverweging in vijf delen en richt tegen elk deel een klacht.

Onderdeel 2.1 behelst een motiveringsklacht tegen het oordeel dat de toentertijd beschikbare productinformatie geen thans relevant voorschrift bevat. Dit oordeel zou onbegrijpelijk zijn in het licht van zijn stellingen in de akte na enquête dat het rookkanaal niet conform de overgelegde montagevoorschriften is aangebracht en dat [verweerder] dat kanaal van een brandvrije omkokering had moeten voorzien.6.

Deze klacht faalt reeds omdat geen beroep wordt gedaan op een vindplaats in de gedingstukken waarin wordt verwezen naar de in de inleiding op de klachten onder 1.13 genoemde passage waarop het onderdeel is gebaseerd. Zeker (maar niet alleen) wanneer in een laatste processtuk nieuwe stellingen worden betrokken, dient de betrokken partij de rechter en de wederpartij duidelijk aan te geven waarop beroep wordt gedaan en waarom. Het enkel overleggen van een rapport met talloze bijlagen is onvoldoende.

Daar komt bij dat uit de litigieuze bijlage zelf niet blijkt dat het gaat om de montagevoorschriften 1985. Wél lijkt uit de onder 1.13 geciteerde passage, wanneer deze in de context wordt gelezen, te volgen dat het voorschrift (vooral) ziet op ‘een schoorsteen zonder versleping’ die ‘de beste trek’ garandeert (de terstond op de geciteerde passage volgende alinea in hetzelfde randnummer). Deze lezing wordt versterkt wanneer wordt bedacht dat een later voorschrift (5) — waarop evenwel geen beroep wordt gedaan — betrekking heeft op brandseparatie’, zij het dan ook dat dit voorschrift niet geheel duidelijk is. Anders gezegd: het Hof had deze passage, indien het deze al had moeten opsporen, zeker niet zonder meer behoeven te begrijpen als een ondersteuning van [eiser]'s betoog.

Onderdeel 2.2 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel dat partijen het er over eens waren dat de van de fabrikant afkomstige specificaties verschilden naar gelang het rookkanaal was voorzien van een omkokering. De klacht gaat langs 's Hofs oordeel heen, nu wordt aangevoerd:

Onderdeel 2.3 behelst een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 16 dat [verweerder] in overeenstemming heeft gehandeld met de productinformatie door de centreerplaten bij de vloerdoorvoer aan te brengen en dat dit hem niet verweten kan worden. Het Hof zou hier de gevolgtrekking hebben gemaakt dat men ofwel een brandvrije omkokering moet aanbrengen, ofwel centreerplaten en dat er geen omkokering hoeft te worden aangebracht als men centreerplaten aanbrengt. Deze gevolgtrekking zou onbegrijpelijk zijn in het licht van het volgende:

[eiser] stelt dat hij zich in de akte na enquête op het voorgaande uitdrukkelijk heeft beroepen in de punten 4, 5, 5, 21 en 22. Daarin is echter slechts de inhoud van punt d en enigszins punt f terug te vinden.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft in rov. 2.16 niet de gevolgtrekking gemaakt dat ofwel een brandvrije omkokering moet worden moet aangebracht, ofwel centreerplaten. Het Hof heeft in rov. 16 eerst onderzocht of in strijd is gehandeld met de montagevoorschriften voor zover deze zien op centreerplaten en vervolgens of in strijd is gehandeld met de montagevoorschriften met betrekking tot een omkokering.

Voor zover het onderdeel beroep doet op een aantal verklaringen van met name genoemde getuigen, ziet het eraan voorbij dat het Hof (in rov. 17) — in cassatie niet bestreden — heeft uitgelegd dat deze niet van belang zijn. In de gedingstukken in feitelijke aanleg heeft [eiser] geen beroep gedaan op bijlage 11 bij [betrokkene 11]' rapport; in elk geval niet op de plaatsen waar het onderdeel naar verwijst. Van de rechter behoeft niet te worden verwacht dat hij ambtshalve gaat grasduinen in (talloze) bijlagen bij een productie. Evenmin trouwens dat hij vrij lijvige producties gaat savoureren zonder dat in de dingtalen wordt vermeld dat en waarom deze ertoe doen.

Onderdeel 2.4 richt zich tegen het oordeel dat met de omkokering werd beoogd de noodzakelijke afstand tot brandbare materialen te waarborgen en dat het Hof niet heeft kunnen vaststellen dat bij de vloerdoorvoer geen toereikende afstand in acht werd genomen:

's Hofs oordeel dat het niet heeft kunnen vaststellen dat bij de vloerdoorvoer geen toerekende afstand in acht werd genomen is van feitelije aard. Het wordt in cassatie niet bestreden. Hetzelfde geldt voor zijn oordeel dat het ook overigens niet heeft kunnen vaststellen dat [verweerder] het rookkanaal heeft aangelegd met onvoldoende afstand tot brandbare materialen (ook onderdeel 2.5 bestrijdt dit feitelijke oordeel begrijpelijkerwijs niet).

Het Hof onderzoekt aan de hand van de montagevoorschriften betreffende de omkokering of de schade kan zijn veroorzaakt door het ontbreken van een omkokering. Het montagevoorschrift waarop [eiser] het oog heeft, is één van de vele bijlagen bij een rapport. Het luidt (onder ii) als volgt:

Mogelijk doelt ook het Hof op dit montagevoorschrift waar het schrijft dat met de omkokering werd beoogd de noodzakelijke afstand tot brandbare materialen te waarborgen. Het Hof leidt — niet onbegrijpelijk — uit dit voorschrift af dat het doel van de omkokering is de noodzakelijke afstand tot brandbare materialen te waarborgen. Nu het Hof niet heeft kunnen vaststellen dat onvoldoende afstand was gehouden tot brandbare materialen, zoals de vloerdoorvoer, oordeelt het dat het ontbreken van omkokering bezwaarlijk als oorzaak van de gestelde brandschade kan worden aanvaard. Immers kan alleen een tekortkoming die de schade heeft veroorzaakt [eiser] baten. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet. Eens te minder wanneer de betrokken passage in zijn onder 4.4.2 genoemde context wordt gelezen.

Het in onderdeel 2.3 aangevoerde feit van algemene bekendheid dat een niet omkokerd rookkanaal voor de mens gevaarzettend is en qua binnenklimaat onplezierig is, kan [eiser] evenmin baten, nu het gaat om de vraag of het niet aanbrengen van de omkokering de brandschade kan hebben veroorzaakt. Ik laat dan nog maar rusten dat voor mij zeer de vraag is of algemeen bekend is dat — bijvoorbeeld — de oppervlaktetemperatuur in een niet omkokerd rookkanaal kan oplopen tot 250 graden Celsius. Ik had me die vraag nooit gesteld, maar ik geloof niet dat het mij bekend was.

Verder mist het onderdeel feitelijke grondslag voor zover het meent dat het Hof heeft geoordeeld dat op grond van de montagevoorschriften geen omkokering behoefde te worden aangebracht (onder i). Uit het voorgaande blijkt immers dat het Hof dit in het midden laat. Het Hof oordeelt dat het ontbreken van een omkokering bezwaarlijk als oorzaak van de gestelde brandschade kan worden aangemerkt. Zie ook onderdeel 2.5.

Onderdeel 2.5 bestrijdt het laatste deel van rov. 2.16 waarin het Hof oordeelt dat het ook overigens niet heeft kunnen vaststellen dat [verweerder] het rookkanaal heeft aangelegd met onvoldoende afstand tot brandbare materialen en dat het ontbreken van omkokering daarom bezwaarlijk als oorzaak van de brand kan worden beschouwd. Voor zover het Hof hier bedoelt aan te geven dat een omkokering niet noodzakelijk is indien er voldoende afstand (vijf cm) tot brandbare materialen is, zodat het ontbreken van een omkokering niet als oorzaak van de brand kan worden aanvaard, zou het Hof eraan voorbijgaan dat ingevolge NEN 6062 een brandvrije omkokering vanwege brandgevaar verplicht is. Dat deze norm destijds nog niet in regelgeving was opgenomen, betekent nog niet dat men de onveilige situatie waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, in het leven moet roepen. Het Hof kon dus niet tot de slotsom komen dat het enkel houden van vijf centimeter afstand zonder omkokering, niet een situatie oplevert waardoor brand kan ontstaan. 's Hofs oordeel zou daarom zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn.

Deze klacht gaat langs 's Hofs oordeel heen. Het Hof oordeelt niet dat het enkel houden van vijf centimeter afstand zonder omkokering niet een situatie oplevert waardoor brand kan ontstaan. Volgens het Hof rust op [eiser] de bewijslast dat de brand als gevolg van een tekortkoming van [verweerder] is ontstaan en is dat bewijs niet geleverd.

Voor zover NEN 6062 wordt aangeroepen, geeft het onderdeel zelf aan waarom dat tevergeefs is; deze norm was toen nog niet in regelgeving opgenomen, of sterker nog — in 's Hofs niet bestreden bewoordingen in rov. 2.15 — gold nog niet.

Onderdeel 2.6 richt zijn pijlen op het oordeel in rov. 2.18 dat ook voor de in 1995 (of 1996) uitgevoerde werkzaamheden het door [eiser] bijgebrachte indirecte bewijsmateriaal onvoldoende aanknopingspunten biedt en dat aan het bijgebrachte bewijs in het bijzonder ook niet kan worden ontleend dat [verweerder] op de verdiepingsvloer in verband met het rookkanaal een brandgevaarlijke situatie heeft aangetroffen waarvoor hij als opdrachtnemer [eiser] had behoren te waarschuwen en dat [eiser] er ten aanzien van de in 1995 (of 1996) uitgevoerde werkzaamheden niet in is geslaagd het van hem verlangde bewijs te leveren. [eiser] acht dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk en wijst daarbij op het montagevoorschrift dat het rookkanaal had moeten worden omkokerd, de verklaring van [betrokkene 4] dat hij het kanaal conform de montagevoorschriften had aangebracht en dat dit voorschrift in 1995/1996 in de regelgeving was verankerd. Tevens wijst [eiser] op de tekst van het vorige onderdeel. Hij meent dat [verweerder] [eiser] in 1995/1996 had moeten waarschuwen.

[eiser] verwijst in het kader van de pretense waarschuwingsplicht naar de akte na enquête sub 25 en 26. Daar wordt echter geen beroep op een waarschuwingsplicht gedaan. Daarmee voldoet dit onderdeel niet aan art. 407 lid 2 Rv.

Voor het overige loopt het onderdeel stuk op de omstandigheid dat 's Hofs oordeel dat het ontbreken van een omkokering bezwaarlijk als oorzaak van de gestelde brandschade kan worden aanvaard tevergeefs wordt bestreden.

Onderdeel 2.7 bestrijdt rov. 2.19 waarin het Hof oordeelt dat voorzover [eiser] heeft bedoeld [verweerder] alsnog te verwijten ter hoogte van de vloerdoorvoer centreerplaten te hebben aangebracht, dit verwijt te laat te berde is gebracht zodat het geen verdere bespreking verdient, terwijl het verwijt bovendien onverenigbaar is met het eerdere verwijt dat [verweerder] geen centreerplaten heeft aangebracht. Volgens [eiser] had het Hof niet mogen oordelen dat het verwijt tardief was aangezien in hoger beroep tijdens de getuigenverhoren aan het licht is gekomen dat de functie van de centreerplaten niet is wat hun benaming doet vermoeden, maar dat zij slechts een cosmetische functie hebben voor de afsluiting van het dak. Gegeven deze nieuwe informatie meent [eiser] dat het hem vrij stond daarop in appel (ik voeg toe: in het laatste processtuk) een beroep te doen. Het zou volgens hem in strijd komen met de proceseconomie indien zou moeten worden geoordeeld aan de hand van informatie die inmiddels onjuist is gebleken. Ook meent hij dat [verweerder] alle gelegenheid heeft gehad hierop bij antwoordmemorie te reageren.

Terecht wordt niet bestreden's Hofs constatering dat het verwijt dat [verweerder] ten onrechte centreerplaten heeft aangebracht onverenigbaar is met het verwijt aan [verweerder] dat zij geen centreerplaten heeft aangebracht. M.i. valt reeds hiermee het doek over de klacht (art. 21 Rv.).

Ten overvloede ga ik er inhoudelijk op in. Eens te meer nu Uw Raad veel waarde hecht aan het doel van het hoger beroep de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren of aanvullen van hetgeen zij bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Het ligt m.i. voor de hand dat dit ook geldt voor de oorspronkelijk eiser die in hoger beroep geïntimeerde is.

Uw Raad acht op zichzelf niet uitgesloten dat de appelrechter aan processueel gedrag in eerste aanleg, eventueel in samenhang met een voorafgaand aan het geding aangenomen houding, de slotsom verbindt dat een procespartij het recht heeft verloren voor het eerst in appel een bepaald standpunt in te nemen, maar oordeelt dat de rechter daarmee in verband met de strekking van het hoger beroep terughoudend dient te zijn.8.

Daarmee rijst de vraag of het Hof de onderhavige stanpuntwijziging als tardief onbesproken had mogen laten. Op grond van art. 130 lid 1 Rv is een eisverandering of -vermeerdering (waaronder ook wordt verstaan een wijziging van de juridische of feitelijke gronden) op elk moment vóór het eindvonnis (of het eindarrest op grond van art. 353 lid 1 jo. 130 lid Rv) mogelijk, tenzij dit in strijd komt met de eisen van een goede procesorde. De wederpartij kan een beroep doen op strijdigheid met de eisen van een goede procesorde en de rechter kan daar ook ambtshalve over oordelen.

Voor grieven9. geldt op grond van de jurisprudentie van art. 347 Rv de zogenaamde ‘twee-conclusie-regel’ die het debat in hoger beroep beoogt te beperken. Deze regel brengt mee dat de geïntimeerde bij het inrichten van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de conclusie van eis is vastgelegd en hij er geen rekening mee hoeft te houden dat zijn verweer tot nieuwe grieven aanleiding kan geven. Daaruit volgt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Dit stelsel hangt samen met het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette instantie heeft te gelden. In het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil, mag in dit licht van appellant in beginsel worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen. Deze twee-conclusie-regel beperkt de — ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv — aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in de memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen.10. Uw Raad heeft bepaald dat dit ook geldt indien een eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt.11.

M.i. wordt met deze hoofdregel een redelijk evenwicht bereikt tussen partijen. De onvermijdelijke consequentie van largesse op dit punt is dat de wederpartij kosten — niet zelden veel kosten — heeft gemaakt om zich te verweren tegen stellingen die later worden vervangen door andere. Binnen zekere grenzen is het vasthouden aan een tijdstip waarop voor het laatst een wezenlijke koersverandering wordt toegestaan misschien niet geheel aantrekkelijk, maar het tegendeel zou dat evenmin zijn. Naarmate men de grenzen ruimer trekt, slaat de balans te sterk door naar de partij die ineens een andere koers gaat varen. Voor zodanig doorslaan kan onder bijzondere omstandigheden, in het licht van het grote belang dat zaken op basis van de juiste feiten en argumenten worden beslecht, een voldoende rechtvaardiging zijn, maar maatwerk is dan geboden. Dat is exact de koers van de Hoge Raad, zoals hierna wordt uiteengezet.

Op de ‘in beginsel strakke regel’ kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Het na de memorie van grieven of antwoord aanvoeren van een verandering of vermeerdering van eis kan toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat — indien dan nog mogelijk — een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.12. Wel blijft dan onverkort gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.13.

Van strijd met de goede procesorde is sprake als de wederpartij onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt of onredelijke vertraging van de procedure dreigt. Mijn ambtgenoot Wuisman en Snijders gaan er bij deze uitzonderingsgrond van uit dat het eerder naar voren brengen van de grief, eisverandering of eisvermeerdering in redelijkheid niet mogelijk was.14. Daarbij zou men in dit verband kunnen denken aan het verkrijgen van nieuwe inzichten in de feiten als gevolg van bijvoorbeeld het horen van getuigen of het laten uitbrengen van een deskundigenbericht.15.

[eiser] lijkt in de onderhavige klacht een beroep te doen op deze uitzondering. Hij voert aan dat hij een beroep mocht doen op de nieuwe informatie die bij de getuigenverhoren omtrent de centreerplaten aan het licht is gekomen. Volgens hem had het Hof niet mogen oordelen dat het verwijt tardief was aangezien in hoger beroep tijdens de getuigenverhoren aan het licht is gekomen dat de functie van de centreerplaten niet is hetgeen hun benaming doet vermoeden, maar dat zij slechts een cosmetische functie hebben voor de afsluiting van het dak. Gegeven deze nieuwe informatie zou het hem vrij hebben gestaan daarop in appel een beroep te doen.

's Hofs oordeel dat deze eiswijziging te laat was, lijkt mij alleszins bestand tegen de toets in cassatie. Dat van een (radicale) koerswijziging sprake was, mag bij deze beslissing een rol spelen, evenals de omstandigheid dat het gaat om het laatste processtuk.16. Bij de beoordeling van het bestreden oordeel acht ik het volgende van belang.

Ik erken dat niet alle onder 4.30 genoemde argumenten (even) veel gewicht in de schaal leggen. Tezamen vormen zij m.i. ruimschoots een rechtvaardiging voor 's Hofs oordeel. Vooral de tegenstrijdigheid en de ongeloofwaardigheid wegen voor mij zwaar. Met name ook tegen de achtergrond van de omstandigheid dat [eiser] ook overigens klaarblijkelijk onware stellingen heeft betrokken; zie nader voetnoot 5.

Maar we behoeven niet eens op dit alles acht te slaan. De klacht mislukt reeds omdat zij berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het Hof heeft niet aangenomen dat [eiser] het genoemde verwijt alsnog heeft geëtaleerd. Het geeft een oordeel voor het geval hij dat mocht hebben bedoeld. Het onderdeel:

De onderdelen 2.8 (gericht tegen rov. 2.1 van het eindarrest en rov. 5.4 en 5.5 van het tussenarrest) en 2.9 (gericht tegen rov. 2.20 en 2.21 van het eindarrest) bouwen op de vorige onderdelen voort en delen hun lot.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal