Rb. Amsterdam, 18-06-2008, nr. 368266 / HA ZA 07-1168

Castor heeft, naast de vordering tot verklaring voor recht, primair gevorderd dat gedaagden worden veroordeeld de met KPN en Astra gesloten overeenkomsten op te zeggen. Dit deel van de vordering wordt afgewezen. De rechtbank overweegt daartoe dat Castor heeft verzuimd voortvarend op te treden, door niet in kort geding een gebod tot aanbesteding te vorderen, nadat zij in september 2006 de hiervoor onder 2.10 aangehaalde brief van Stichting Roos heeft ontvangen (waarin Stichting Roos heeft aangekondigd geen aanbestedingsprocedure te zullen volgen). Dit heeft tot gevolg dat niet op betrekkelijk korte termijn in de gewraakte overeenkomsten — waaraan toen nog uitvoering moest worden gegeven — kon worden ingegrepen. Inmiddels zijn er één jaar en tien maanden verstreken sinds de overeenkomsten met KPN en Astra zijn aangegaan en door de contractspartijen ook worden uitgevoerd, zodat opzegging van de overeenkomsten voor een groot deel van de overeengekomen periode van vier jaar praktisch ook geen zin heeft. Onder deze omstandigheden heeft Castor onvoldoende gesteld welk zwaarwegend belang aan haar kant bestaat om in te grijpen in de reeds geruime tijd bestaande en uitgevoerde contracten. Voor Castor zal, indien de grondslag van haar vordering zulks toelaat, een en ander zich dienen op te lossen in een vordering tot schadevergoeding tegen gedaagden.

Door Castor is gesteld dat enerzijds de overeenkomsten voor encoding, multiplexing en uplinking tussen de Omroepen en KPN en anderzijds de overeenkomst voor inkoop van satellietcapaciteit en het uitzenden via satelliet tussen Stichting Roos en Astra voor de beoordeling van de aanbestedingsverplichting als één overeenkomst dienen te worden beschouwd. Gedaagden hebben deze stelling bij conclusie van antwoord gemotiveerd betwist. Zij hebben daartoe aangevoerd dat het gemaakte en toegepaste onderscheid gebruikelijk is en dat alleen al het feit dat de Omroepen op individuele basis met KPN hebben gecontracteerd, terwijl de overeenkomst met Astra door Stichting Roos namens gedaagden is aangegaan, erop wijst dat er geen noodzakelijk verband tussen de twee overeenkomsten bestaat. Castor is bij gelegenheid van de comparitie noch bij repliek voldoende gemotiveerd ingegaan op deze betwisting, zodat deze als onvoldoende onderbouwd zal worden verworpen. Dit betekent dat de rechtbank de tussen de Omroepen en KPN enerzijds en de tussen Stichting Roos en Astra anderzijds gesloten overeenkomsten apart zal beoordelen.

Bij deze beoordeling stelt de rechtbank voorop dat de onder 3.1.a. vermelde vordering tot verklaring voor recht jegens Stichting Roos niet voor toewijzing in aanmerking komt. De gevorderde verklaring voor recht is immers slechts voor toewijzing vatbaar indien Castor bij deze vordering voldoende belang heeft, omdat zij bijvoorbeeld tevens schadevergoeding vordert van Stichting Roos. Dit is blijkens het gevorderde onder 3.1.c. niet het geval, nu deze vordering zich klaarblijkelijk alleen richt op de Omroepen en niet op Stichting Roos. Andere belangen van Castor zijn gesteld noch gebleken. Dit heeft tot gevolg dat het gevorderde onder 3.1.a jegens Stichting Roos bij gebrek aan gebleken belang zijdens Castor zal worden afgewezen.

Wat de gevorderde verklaring voor recht jegens de Omroepen betreft, geldt het volgende. De Omroepen hebben het verweer gevoerd dat de overeenkomsten tussen hen en KPN niet aanbestedingsplichtig zijn omdat de drempelwaarde niet is overschreden. Volgens de Omroepen zijn zij met KPN immers overeengekomen dat KPN de diensten voor encoding, multiplexing en uplinking (hierna: de KPN-diensten) gedurende vier jaar gratis aan de Omroepen zou leveren. Dit hield verband met het feit dat zowel de Omroepen als ook KPN belang hadden met elkaar in zee te gaan: KPN had in verband met het door haar opgezette ethernetwerk Digitenne belang bij het voorkomen van bezwaarschriftprocedures door de Omroepen tegen digitale etherdoorgifte, terwijl de Omroepen nog lopende overeenkomsten hadden met KPN dochter Nozema voor de analoge doorgifte, die voortijdig — met het risico van schadevergoeding — beëindigd moesten worden.

Tussen partijen staat vast dat de toepasselijke drempelwaarde destijds EUR 211.000,00 bedroeg. Met Castor is de rechtbank van oordeel dat aan de hand van marktconforme prijzen voor de KPN-diensten moet worden beoordeeld of de drempelwaarde is overschreden. Daarbij geldt dat elk van de Omroepen zelfstandig als aanbestedende dienst moet worden gezien, die elk afzonderlijk een overeenkomst met betrekking tot de KPN-diensten kan aangaan. De stelling van Castor dat alle Omroepen bij elkaar moeten worden opgeteld is door de Omroepen gemotiveerd betwist en nadien door Castor onvoldoende onderbouwd gehandhaafd, zodat deze wordt verworpen.

Castor heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de marktwaarde van de KPN-diensten ruim boven de drempelwaarde ligt, naar de hiervoor onder 2.13 aangehaalde presentatie van KPN en de onder 2.14 aangehaalde offerte van GlobeCast verwezen. Tevens heeft Castor een ‘business case’ in het geding gebracht ter onderbouwing van een marktconforme kostprijs voor de KPN-diensten aan de hand van de benodigde investeringen, onderhoudskosten, afschrijvingstermijnen, enzovoorts, waarbij Castor uit komt op een maandbedrag voor de KPN-diensten van EUR 20.141,00. Daarbij is echter niet vermeld of dit bedrag van toepassing is op de Omroepen gezamenlijk of ieder apart. Deze stukken zijn door gedaagden slechts in summiere bewoordingen betwist.

De rechtbank constateert dat er een aanzienlijk verschil bestaat tussen de bedragen genoemd in de presentatie van KPN en in de offerte van GlobeCast. De in de KPN presentatie genoemde bedragen komen neer op een bedrag van EUR 720.000,00 voor de KPN-diensten voor acht zenders gedurende vier jaar. Per zender betekent dat een bedrag van EUR 90.000,00 per vier jaar. De offerte van GlobeCast komt aanzienlijk hoger uit. GlobeCast berekent £ 695.000,00 per twaalf zenders per jaar, hetgeen overeenkomt met £ 2.780,000,00 per twaalf zenders per vier jaar dan wel £ 231.666,00 per zender per vier jaar.

Aan de hand van de verschillende bedragen kan van de individuele overeenkomsten die elk van de Omroepen met KPN zijn aangegaan, zonder nadere onderbouwing, niet worden vastgesteld of de drempelwaarde is overschreden. Ook de ‘business case’ brengt daar geen verandering in, aangezien niet duidelijk is voor hoeveel omroepen het bedrag berekend is.

Wel gaat de rechtbank op grond van het feit dat GlobeCast een Engels bedrijf is en op grond van de aard van de dienstens, ervan uit dat de belangen van Europese aanbieders in het spel zijn en dat een eventuele gunning van de diensten waar het hier om gaat een grensoverschrijdend effect heeft .

Voorts kan — ondanks de eerder gesignaleerde onduidelijkheden omtrent de markconforme prijzen — worden geconstateerd dat er in elk geval geen sprake kan zijn van opdrachten van geringe economische betekenis, waarvan geen potentieel grensoverschrijdend effect te verwachten is.

Nadere vaststelling van de exacte marktconforme prijs voor de KPN-diensten — en daarmee beantwoording van de vraag of de KPN-diensten onder het drempelbedrag blijven — kan in verband met het navolgende evenwel in het midden blijven.

In navolging van het Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen (onder andere HvJ EG 18 december 2007, C-220/06, Correos) geldt voor de beoordeling van de verplichtingen van de Omroepen het volgende uitgangspunt. Indien bepaalde overeenkomsten van de werkingssfeer van de Europese Richtlijn 2004/18/EG zijn uitgesloten, omdat (bijvoorbeeld) de waarde beneden de in de richtlijn genoemde drempel ligt, zijn de aanbestedende diensten die deze overeenkomsten sluiten niettemin gehouden om de fundamentele regels van het EG verdrag in acht te nemen. Tot de verdragsbepalingen die hier specifiek van toepassing zijn behoren met name de artikelen 43 en 49 EG-verdrag en de daaruit voortvloeiende beginselen van gelijkheid en transparantie. De op de aanbestedende dienst rustende transparantieverplichting houdt in dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gewaarborgd die de dienstenmarkt voor mededinging openstelt en een toetsing van de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid mogelijk maakt.

Meer concreet betekent dit dat uit de artikelen 43 en 49 EG-verdrag voortvloeit dat op de aanbestedende dienst bij de gunning van onderdrempelige overheidsopdrachten met grensoverschrijdend effect een verplichting rust om een oproep tot mededinging te publiceren. Indien er meerdere belangstellenden zijn, dan zal in beginsel een aanbestedingsprocedure moeten volgen. Ontbreekt een dergelijke oproep tot mededinging, dan is dit in beginsel in strijd met de vereisten van de artikelen 43 en 49 EG-verdrag en de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie.

De Omroepen hebben erkend dat zij uitsluitend met KPN en Astra over de Diensten hebben onderhandeld en dat er geen oproep tot mededinging aan andere aanbieders is gedaan. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat, zoals hiervoor overwogen, van een eventuele gunning van de KPN-diensten een grensoverschrijdend effect uitgaat en er evenmin sprake is van opdrachten van geringe economische betekenis. Dit alles heeft tot gevolg dat de Omroepen in strijd hebben gehandeld met de vereisten van de artikelen 43 en 49 EG-verdrag en de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie.

De Omroepen hebben subsidiair aangevoerd dat er sprake was van een zeer korte termijn waarbinnen gecontracteerd diende te worden, zodat aanbesteding op grond van artikel 31 lid 1 sub c BAO wegens dwingende spoed achterwege kon blijven.

Castor heeft daartegen ingebracht dat niet is voldaan aan de vereisten voor de ingeroepen uitzondering op de aanbestedingsplicht. Volgens Castor was het besluit tot afschakeling van de analoge etherdoorgifte en tot satellietdoorgifte geen onvoorziene gebeurtenis. Verder kan het aan gedaagden zelf worden verweten dat er niet voldoende tijd was voor een aanbesteding; het kan volgens Castor immers niet zo zijn dat de rijksoverheid termijnen oplegt waardoor de Omroepen vervolgens niet in staat zijn om openbaar aan te besteden. Tenslotte was er voldoende tijd om en een versnelde procedure met verkorte termijnen te volgen, hetgeen volgens vaste jurisprudentie wederom aan het inroepen van de uitzondering wegens dwingende spoed in de weg staat, aldus steeds Castor.

Als uitgangspunt voor de beoordeling van het verweer van de Omroepen geldt het volgende. Artikel 31 aanhef en lid 1 sub c BAO bepaalt dat een aanbestedende dienst voor het gunnen van zijn opdrachten gebruik kan maken van een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht, voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen voor de openbare procedure of de niet openbare procedure dan wel voor de procedure van gunning door onderhandelingen met voorafgaande aankondiging wegens dwingende spoed, als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst te wijten zijn, niet in acht kunnen worden genomen. Daarbij geldt dat de in artikel 31 BAO genoemde uitzonderingen restrictief geïnterpreteerd moeten worden. Voorts is het aan de aanbestedende dienst om aan te tonen dat de in het geding zijnde omstandigheden niet door de aanbestedende dienst voorzien konden worden en ook niet aan deze te wijten zijn, en dat, gezien de omstandigheden, zelfs het voeren van de versnelde procedure als bedoeld in artikel 38 lid 11 BAO niet aan de orde was.

De Omroepen hebben nader aangevoerd dat aan hen niet kan worden verweten dat er maar heel weinig tijd ter beschikking stond om de satellietdoorgifte te realiseren. Zowel de besluitvorming op het gebied van financiering van de satellietdoorgifte — waarbij geldt dat satellietdoorgifte zonder financiële steun van de staat voor de Omroepen niet tot de mogelijkheden had behoord — alsmede de termijnstelling voor de analoge afschakeling lagen immers volledig buiten hun macht, aldus de Omroepen. Daarbij was het volgens de Omroepen zowel met het oog op de mediawettelijke taak als met het oog op de rampenzenderfunctie van de Omroepen essentieel dat satellietuitzending kon worden gerealiseerd nog voordat de analoge afschakeling plaatsvond.

De rechtbank is van oordeel dat de Omroepen geen beroep toekomt op artikel 31 lid 1 sub c BAO. De rechtbank acht het in strijd met het doel en de strekking van de wetgeving betreffende de openbare aanbesteding van overheidsopdrachten dat de Omroepen, die een wettelijke overheidstaak vervullen en waarvan niet in het geding is dat zij gezien moeten worden als aanbestedende diensten in de zin van de geldende aanbestedingswetgeving, zich ter onttrekking aan deze wetgeving op een door een overheidsinstantie zelf gestelde termijn beroepen. Gesteld noch gebleken is bovendien dat de Omroepen bij de minister in verband met hun verplichting tot aanbesteding om uitstel hebben verzocht of de problemen die voortvloeien uit een aanbesteding hebben besproken. Dit klemt temeer nu tussen partijen vast staat dat de datum voor de analoge afschakeling door de minister tot twee keer toe is uitgesteld en het derhalve niet onaannemelijk geacht moet worden dat nogmaals een aanhouding had kunnen volgen, indien de minister zou hebben geweten van de aanbestedingsproblematiek, terwijl ook voorts niet is gebleken dat het een objectief te rechtvaardigen termijn betrof, die niet veranderd had kunnen worden. Het voorgaande betekent dat de Omroepen ten onrechte een beroep hebben gedaan op de uitzondering van artikel 31 BAO wegens dwingende spoed, zodat dit verweer van de Omroepen wordt verworpen.

Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat het de Omroepen niet vrijstond met KPN een overeenkomst aan te gaan terzake de KPN-diensten zonder voorafgaand een aanbestedingsprocedure te volgen. Door dit wel te doen hebben de Omroepen in strijd gehandeld met de geldende wetgeving ten aanzien van openbare aanbesteding van overheidsopdrachten, zodat de gevorderde verklaring van recht jegens de Omroepen zal worden toegewezen.

Hiervoor is reeds geoordeeld dat de vordering van Castor tot veroordeling van gedaagden tot opzegging van de met KPN en Astra gesloten overeenkomsten, niet voor toewijzing in aanmerking komt. Castor heeft subsidiair veroordeling tot schadevergoeding gevorderd, nader op te maken bij staat. De rechtbank overweegt in dat verband het volgende. Door met KPN een overeenkomst aan te gaan zonder voorafgaand een aanbestedingsprocedure te volgen hebben de Omroepen onrechtmatig gehandeld jegens Castor als potentiële gegadigde. De Omroepen zijn daarom gehouden de schade die Castor dientengevolge lijdt, te vergoeden.

Castor heeft gekozen voor een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat. Anders dan de Omroepen stellen is voor de toewijzing van een dergelijke vordering, wat het element schade betreft, niet meer nodig dan dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. De rechtbank acht de mogelijkheid dat Castor schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Omroepen, bijvoorbeeld in de vorm van de waarde van de gemiste kans op gunning, aannemelijk. De gevorderde veroordeling van de Omroepen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat zal daarom worden toegewezen. In de schadestaatprocedure zal dan het verweer van de Omroepen met betrekking tot het ontbreken van het causaal verband tussen hun handelen en eventuele schade zijdens Castor aan de orde komen.

Castor heeft geen grondslag aangevoerd voor de door haar gevorderde hoofdelijke veroordeling van de Omroepen, zodat deze als onvoldoende gesteld zal worden afgewezen.

Uit het bovenstaande volgt dat de hiervoor onder 3.1.a en 3.1.c weergegeven vorderingen jegens de Omroepen zullen worden toegewezen, met dien verstande dat de onder 3.1.c gevorderde hoofdelijkheid wordt afgewezen. Alle overige vorderingen, waaronder alle vorderingen jegens Stichting Roos, zullen worden afgewezen.

De Omroepen zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Castor worden begroot op:

Castor zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Stichting Roos worden veroordeeld. Gelet echter op het feit dat Stichting Roos en de Omroepen door dezelfde procureur zijn vertegenwoordigd en voor beide partijen gezamenlijk en grotendeels gelijkluidend verweer is gevoerd, zullen de proceskosten aan de kant van Stichting Roos op nihil worden gesteld.

verklaart voor recht dat de door de Omroepen met KPN terzake van de KPN diensten gesloten overeenkomsten tot stand zijn gekomen in strijd met de geldende wetgeving ten aanzien van openbare aanbesteding van overheidsopdrachten,

veroordeelt de Omroepen tot betaling aan Castor van schadevergoeding, op te maken bij staat,

veroordeelt de Omroepen in de proceskosten, aan de zijde van Castor tot op heden begroot op EUR 1.677,85,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Castor in de proceskosten, aan de zijde van Stichting Roos tot op heden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Vrakking, mr. A.C.A. Wildenburg en mr. L. Biller en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2008.