Hof Amsterdam, 21-07-2015, nr. 200.159.904/01

kantoorhoudend te ’s-Hertogenbosch,

2. mr. Philip Willem SCHREURS,

kantoorhoudend te Eindhoven,

beiden in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [X] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. Ph.W. Schreurs te Eindhoven,

verschenen belanghebbenden in deze zaak

kantoorhoudend te Rosmalen,

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van enige vennootschappen,

2. [belanghebbende sub 2],

wonende te [woonplaats] , [land] ,

advocaat mr. G.C. van Daal te ‘s-Gravenhage

3. de stichting STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR [Y],

gevestigd te Amsterdam,

4. [belanghebbende sub 4],

in zijn hoedanigheid van tijdelijk benoemd bestuurder van de Stichting Administratiekantoor [Y] ,

advocaat: mr. Th.P.J. Hanssen te ’s-Gravenhage.

Partijen worden hierna [appellante] en Curatoren genoemd. Belanghebbenden worden hierna respectievelijk Dekker q.q., [X] , [Y] en [belanghebbende sub 4] genoemd.

[appellante] is bij beroepschrift, tevens houdende een verzoek tot schorsing ten uitvoerlegging ex artikel 360 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met producties, ingekomen bij de griffie van het hof op 21 november 2014, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 5 september 2014 met voormeld zaak-/rekestnummer, nader gemotiveerd bij de op 8 september 2014 aan partijen verstrekte beschikking van 5 september 2014 en aangevuld met de mondelinge beslissing van 10 september 2014 waarin de rechtbank de in de voornoemde beschikking(en) genomen beslissingen heeft gehandhaafd, in deze zaak uitgesproken tussen [appellante] als verweerster en Curatoren als verzoekers.

Op 9 januari 2015 is ter griffie van het hof een verweerschrift tevens houdende een verzoek tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 360 lid 2 Rv met producties ingekomen van [X] .

Op 12 januari 2015 is ter griffie van het hof een verweerschrift met bijlagen ingekomen van Curatoren.

Op 26 maart 2015 is ter griffie van het hof een verweerschrift met producties ingekomen zijdens [belanghebbende sub 4] en [Y] .

Op 27 maart 2015 zijn ter griffie van het hof respectievelijk (drie extra) producties met nummers 5 tot en met 10 en (een extra) productie met nummer 11 ingekomen van [X] .

Op 30 maart 2015 is ter griffie van het hof een brief van de kant van [appellante] ingekomen waarin zij het hof verzoekt het verweerschrift van [belanghebbende sub 4] en [Y] buiten beschouwing te laten.

Het hof heeft alle betrokkenen per e-mail van 30 maart 2015 bericht dat het hiervoor genoemde verweerschrift niet in behandeling zal worden genomen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 31 maart 2015. Bij die gelegenheid zijn namens [appellante] verschenen mr. Bongaerts voornoemd en mr. J.H.B. Crucq, advocaat te Amsterdam. Mr. Bongaerts heeft het woord gevoerd aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. Voorts zijn verschenen Curatoren. Mr. Schreurs heeft aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota het woord gevoerd namens Curatoren. Verder zijn namens [X] verschenen mr. Van Daal voornoemd en mr. A.M.M. Vermeijden, advocaat te ’s-Gravenhage, die tevens het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde notities. Ten slotte is aan de zijde van [Y] verschenen [belanghebbende sub 4] , tijdelijk bestuurder, bijgestaan door mr. Hanssen voornoemd.

Dekker q.q. is met bericht van verhindering d.d. 23 januari 2015 niet verschenen.

Mr. Schreurs heeft meegedeeld dat hij is gemachtigd het woord (mede) namens hem te voeren.

Het hof heeft ter zitting beslist dat de op 27 maart 2015 ingediende nadere producties zijdens [X] worden geweigerd. Ter zitting is door partijen de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 26 september 2014 in de in het geding zijnde zaak met bovenvermeld zaak-/rekestnummer overgelegd.

Uitspraak is (nader) bepaald op heden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Op 16 april 2013 is [X] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Curatoren als zodanig.

[Y] staat via subholdings aan het hoofd van een concern van circa 157 vennootschappen (hierna: de [X] -groep). [X] had een minderheidsbelang in de subholdings en was certificaathouder en bestuurder van [Y] .

In december 2012 heeft [X] zijn aandelen in de subholdings en zijn door [Y] uitgegeven certificaten van haar aandelen in die subholdings overgedragen aan stichtingen die worden bestuurd door aan [X] gelieerde personen. Curatoren onderzoeken de rechtmatigheid van de desbetreffende rechtshandelingen.

[X] en [appellante] zijn levenspartners en hebben samen vijf kinderen.

[appellante] en Stichting [Z] (hierna: [Z] ), welke laatste de financiële belangen van de kinderen van [X] en [appellante] behartigt, hebben zich jegens Curatoren op het standpunt gesteld dat zij per datum faillissement ruim 1,5 miljoen euro respectievelijk bijna 1 miljoen euro van [X] te vorderen hebben en dat tot zekerheid van de voldoening van die vorderingen door (onder andere) rechtspersonen uit de [X] -groep pandrechten zijn gevestigd op aan die rechtspersonen toebehorende goederen, in het bijzonder vorderingen van die rechtspersonen op andere rechtspersonen uit de [X] -groep.

Curatoren hebben op 17 juli 2014 bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ingediend dat ertoe strekt dat [X] wordt geschorst, respectievelijk wordt ontslagen, als bestuurder van [Y] en dat tijdelijk, respectievelijk definitief, andere bestuurders worden benoemd, een en ander op de voet van de artt. 2:298 en 2:299 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Op 20 augustus 2014 is in het handelsregister ingeschreven dat [X] op 15 juli 2014 uit functie is getreden als (enig) bestuurder van [Y] en dat [appellante] op 15 juli 2014 in functie is getreden als (enig) bestuurder van [Y] . Op 20 augustus 2014 is voorts in het handelsregister ingeschreven dat [Y] met ingang van 16 juli 2014 haar adres en correspondentieadres in [woonplaats] ( [land] ) heeft.

Curatoren hebben vervolgens op 4 september 2014 het verzoekschrift, waarop de onderhavige zaak betrekking heeft, jegens [appellante] ingediend.

Bij fax van 4 september 2014 hebben Curatoren de rechtbank verzocht om op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen te beslissen zonder eerst [appellante] te horen. De rechtbank heeft aan dit verzoek gehoor gegeven en op 5 september 2014 een kopstaart beschikking gegeven. Bij beschikking van dezelfde datum, aan partijen verstrekt op 8 september 2014, heeft de rechtbank de kopstaart beschikking uitgewerkt en van een motivering voorzien. Op 10 september 2014 heeft de mondelinge behandeling bij de rechtbank plaatsgevonden. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de rechtbank meegedeeld te blijven bij haar beschikking van 5 september 2014.

Het gaat hier, voor zover in dit stadium van belang, om het volgende.

Bij inleidend verzoekschrift van 4 september 2014 hebben Curatoren de rechtbank te Amsterdam op de voet van artikel 2:298 en 299 BW (onder meer) verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

( i) ten gronde:

- [appellante] , althans (of voor zover relevant alsmede) iedere andere (rechts)persoon die op het moment van behandeling van het onderhavige verzoek bestuurder is van [Y] (anders dan ten gevolge van benoeming door de rechtbank), te ontslaan als bestuurder van [Y] ;

- twee door de rechtbank aan te wijzen onafhankelijke bestuurders te benoemen als bestuurders van [Y] , aan wie alle bevoegdheden toekomen die de wet en de statuten aan de bestuurder van [Y] toekennen, die bij voorkeur kennis hebben op financieel-juridische terrein en op het gebied van vastgoed;

- het bepaalde in artikel 4 van de statuten van [Y] buiten toepassing te verklaren,

(ii) bij wege van voorlopige voorziening:

- met onmiddellijke ingang, voor zover mogelijk zonder verweerder(s) en belanghebbenden vooraf te horen, [appellante] , althans (of voor zover relevant alsmede) iedere andere (rechts)persoon die op het moment van behandeling van het onderhavige verzoek bestuurder is van [Y] (anders dan ten gevolge van benoeming door de rechtbank), als bestuurder van [Y] voorlopig te schorsen voor de duur van de behandeling van het verzoek (tot ontslag van [X] als bestuurder van [Y] ) van 17 juli 2014 en het gelijkluidende verzoek bij onderhavig verzoekschrift ten aanzien van [appellante] en het onderhavige verzoek en de schorsing in te doen schrijven in het Handelsregister;

- voor de duur van de schorsing een of twee door de rechtbank aan te wijzen onafhankelijke bestuurders te benoemen als bestuurders van [Y] , aan wie alle bevoegdheden toekomen die de wet en de statuten aan de bestuurder van [Y] toekennen, die bij voorkeur kennis hebben op financieel-juridisch terrein en op het gebied van vastgoed.

Bij de bestreden kopstaart beschikking van 5 september 2014, uitgewerkt bij beschikking van dezelfde datum, die op 8 september 2014 aan partijen is verstrekt en herhaald is in het proces-verbaal van de zitting van 10 september 2014, heeft de rechtbank bij wege van voorlopige voorziening, hangende het onderzoek ex artikel 2:298 lid 2 BW en tot nader order, [appellante] met onmiddellijke ingang als bestuurder van [Y] geschorst, met onmiddellijke ingang [belanghebbende sub 4] in haar plaats benoemd en beide beslissingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en te verstaan gegeven dat beide beslissingen dienen te worden ingeschreven in het handelsregister.

Tegen deze beslissing(en) en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is [appellante] met vijf grieven, waarvan de grieven 1 tot en met 3 zijn onderverdeeld in subgrieven, in hoger beroep opgekomen.

Grief 1, onderverdeeld in 3 subgrieven, komt samengevat op tegen het oordeel van de rechtbank dat Curatoren als belanghebbenden in de zin van art. 2:298 lid 1 BW moeten worden aangemerkt.

Het hof overweegt als volgt.

Curatoren zijn belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel van [X] . Tot het vermogen van [X] behoorde, in elk geval tot de in 2.2 beschreven transacties van december 2012, door [Y] uitgegeven certificaten van aandelen in tot de [X] -groep behorende vennootschappen en aandelen in de subholdings. [X] was voorts bestuurder van [Y] . [Y] vormde aldus een belangrijke scharnier tussen het inkomen en het vermogen van [X] enerzijds en de [X] -groep anderzijds. Gelet op deze verwevenheid van (het vermogen van) [X] en de [X] -groep hebben Curatoren er belang bij dat de top-holding van de [X] -groep, [Y] , op behoorlijke wijze wordt bestuurd. De omstandigheid dat [X] in september 2014 geen certificaathouder of aandeelhouder van tot de [X] -groep behorende entiteiten meer was, maakt nog niet dat Curatoren niet als belanghebbenden kunnen worden beschouwd. De transacties van december 2012 worden door Curatoren immers nog op rechtmatigheid onderzocht. De rechtbank heeft gelet op het vorenstaande Curatoren op juiste gronden als belanghebbenden in de zin van art 2:298 lid 1 BW aangemerkt. De rechtbank heeft, gelet op de informatie die zij op dat moment had, waaruit voormelde verwevenheid tussen [X] en de [X] -groep en de centrale rol van [Y] in de [X] -groep reeds bleek, in haar (later uitgewerkte) beschikking van 5 september 2014 Curatoren voorshands als belanghebbenden kunnen aanmerken. Ook thans bestaan er, gelet op het vorenstaande, nog steeds voldoende gronden om Curatoren voorshands als belanghebbenden aan te merken. Grief 1 is tevergeefs voorgesteld.

Grief 3, onderverdeeld in 2 subgrieven, betoogt samengevat dat de rechtbank ten onrechte althans ongemotiveerd en/of op onjuiste gronden heeft vastgesteld dat [appellante] in strijd met de wet of de statuten heeft gehandeld, of zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeheer.

Het hof stelt voorop dat het hier gaat om een voorlopige voorziening. Ook gerechtvaardigde vrees voor wanbeleid kan voldoende grond opleveren om een bestuurder bij wijze van ordemaatregel te schorsen.

[appellante] is de levenspartner van [X] en zij hebben samen vijf kinderen. Tot zekerheid van de voldoening van vorderingen van [appellante] en [Z] op Lips zijn vermogensbestanddelen van de [X] -groep aan [appellante] en [Z] verpand. Deze omstandigheden rechtvaardigen in redelijkheid een vrees voor belangenverstrengeling en, wegens de mogelijk tegenstrijdige belangen, een vrees dat [appellante] niet (steeds) zal handelen in het belang van [Y] en de aan haar verbonden [X] -groep. Daar komt bij dat de [X] -groep in financiële moeilijkheden verkeert en redelijkerwijs kan worden betwijfeld of [appellante] vanuit haar verblijfplaats in [woonplaats] de noodzakelijke bestuurstaken zal kunnen vervullen. Ter terechtzitting in hoger beroep, waar [appellante] niet aanwezig was, heeft [appellante] deze twijfel niet kunnen wegnemen. Integendeel, ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [appellante] in de weken (van 15 juli 2014 tot 5 september 2014) dat zij bestuurder van [Y] was geen concrete invulling heeft gegeven aan haar taak als bestuurder. Dit stilzitten van [appellante] rechtvaardigt, in het licht van de financiële nood van de [X] -groep eens te meer, vrees voor wanbeleid. Gelet op het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat er voldoende gerechtvaardigde gronden bestonden en nog steeds bestaan om te vrezen voor wanbeleid door [appellante] .

Grief 3 faalt eveneens.

Grief 2, onderverdeeld in 3 subgrieven, en grief 4 komen samengevat op tegen het oordeel van de rechtbank dat er op 5 september 2014 voldoende aanleiding bestond om te beslissen zonder [appellante] te horen en dat rechtbank de bestuurswissel tussen [X] en [appellante] mede redengevend heeft geacht voor de schorsing van [appellante] . Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof overweegt als volgt. Gelet op hetgeen in r.o. 3.6 is overwogen omtrent de in redelijkheid gerechtvaardigde vrees voor wanbeleid, de ernst en spoedeisendheid van de situatie nu het gaat om een omvangrijke groep vennootschappen, die bovendien in financiële moeilijkheden verkeert, heeft de rechtbank in redelijkheid kunnen besluiten om op 5 september 2014 te beslissen zonder [appellante] te horen. Daarbij kan in het midden blijven of er een verband heeft bestaan tussen de bestuurswissel en het door Curatoren ingediende verzoek tot schorsing en ontslag van [X] . Vaststaat in ieder geval dat [X] (of [appellante] ) Curatoren niet heeft geïnformeerd omtrent [X] ’ ontslag als bestuurder van [Y] en de benoeming van [appellante] in zijn plaats. Aan het betoog van [X] en [appellante] dat [X] daartoe niet gehouden was moet voorbij worden gegaan nu deze informatie voor Curatoren, die belast zijn met het beheer en vereffening van het vermogen van [X] , relevante informatie was, mede gezien het onderzoek van Curatoren naar de transacties van december 2012, hetgeen voor [X] en [appellante] in redelijkheid duidelijk had moeten zijn. De rechtbank heeft daarom op goede gronden op 5 september 2014 ex parte beslist.

De rechtbank heeft voorts voldoende zorgvuldig gehandeld door [appellante] binnen vijf dagen alsnog te horen; de periode dat [appellante] was geschorst zonder daarover te zijn gehoord is aldus beperkt gebleven tot vijf dagen. Ter terechtzitting van 10 september 2014 heeft de rechtbank, na partijen te hebben gehoord, haar beslissing van 5 september 2014 bevestigd.

De grieven 2 en 4 zijn tevergeefs voorgesteld.

Grief 5 klaagt over de door de rechtbank gehanteerde belangenafweging.

De rechtbank heeft de belangen van [appellante] en [Y] en de met haar verbonden groep gelet op het vorenstaande voldoende afgewogen en op juiste gronden de belangen van [Y] en de met haar verbonden groep laten prevaleren. Ook grief 5 faalt.

De door [appellante] en [X] naar voren gebrachte bezwaren tegen de benoeming van [belanghebbende sub 4] , wat daar ook van zij, kunnen onbesproken blijven, nu geen grief tegen de benoeming van [belanghebbende sub 4] is gericht.

De provisionele vordering van [appellante] wordt afgewezen. Het hof ziet geen aanleiding aan de bestreden beschikking(en) haar (hun) werking te onthouden totdat ten gronde op het verzoek van Curatoren zal zijn beslist.

De slotsom is dat de grieven falen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

Het hof:

- bekrachtigt de bestreden beschikking;

- veroordeelt [appellante] in de proceskosten van de procedure in appel, tot deze uitspraak aan de zijde van Curatoren begroot op € 311,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.A.H. Melissen, A.C. Faber en J.W.M. Tromp, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2015.