Hof 's-Hertogenbosch, 21-03-2017, nr. 200.174.397/01, nr. 200.174.411/01

Partijen hebben geen grieven gericht tegen de door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 12 december 2012 vastgestelde feiten. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een kort overzicht geven van deze feiten.

[Beveiliging ] heeft bij inleidende dagvaarding van 14 december 2009 in de zaak met nummer 205318/ HA ZA 10-120 [appellant zaak 397] , [geïntimeerde zaak 411] en [aandeelhouder Pimaco] gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch (thans rechtbank Oost-Brabant) en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 161.350,-, te vermeerderen met rente en kosten.

[Beveiliging ] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat:

a. a) [appellant zaak 397] na de faillietverklaring van [Beveiliging 2] , samen met anderen, een nieuwe onderneming heeft opgericht (Top) met de bedoeling de onderneming van [Beveiliging 2] voort te zetten, dit ondanks de doorstart door [Beveiliging ] ;

b) [geïntimeerde zaak 411] en [appellant zaak 397] hebben tegenover [Beveiliging ] en SIE onrechtmatig gehandeld

- door het op basis van een onjuiste voorstelling van zaken overhalen van personeel van [Beveiliging 2] om bij Top in dienst te treden, althans om niet bij [Beveiliging ] in dienst te treden;

- door het op basis van een onjuiste voorstelling van zaken overhalen van klanten van [Beveiliging 2] om zaken te doen met Top, althans geen zaken met [Beveiliging ] te doen;

- door het frustreren van de doorstart van [Beveiliging 2] door [Beveiliging ] in strijd met de uitdrukkelijke instructies van de curator in het faillissement van [Beveiliging 2] .

[aandeelhouder Pimaco] is in het geding verschenen. De vordering tegen [aandeelhouder Pimaco] is ter comparitie van partijen ingetrokken en na de comparitie is de procedure jegens [aandeelhouder Pimaco] doorgehaald.

[appellant zaak 397] en [geïntimeerde zaak 411] zijn niet verschenen. De rechtbank heeft bij vonnis van 16 februari 2011 in de zaak met nummer 205318/ HA ZA 10-120 [appellant zaak 397] en [geïntimeerde zaak 411] bij verstek hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [Beveiliging ] van € 161.350,-, te vermeerderen met rente en kosten zoals gevorderd.

[appellant zaak 397] en [geïntimeerde zaak 411] hebben een verzetdagvaarding aan [Beveiliging ] uitgebracht; zij hebben gevorderd dat de rechtbank hen ontheft van de veroordeling tot betaling aan [Beveiliging ] en de vorderingen van [Beveiliging ] afwijst, met veroordeling van [Beveiliging ] in de kosten van het verzet.

De rechtbank heeft onder 4.3. van het vonnis van 12 december 2012 overwogen dat het vonnis van 16 februari 2011 in de zaak met nummer 205318/ HA ZA 10-120 niet kon worden aangemerkt als een tussen alle partijen op tegenspraak gewezen vonnis in de zin van artikel 140 lid 2 Rv (thans 140 lid 3 Rv) omdat de zaak tegen de verschenen gedaagde ( [aandeelhouder Pimaco] ) is doorgehaald en slechts vonnis is gewezen in de zaak tegen de beide niet verschenen gedaagden ( [appellant zaak 397] en [geïntimeerde zaak 411] ). De rechtbank heeft ook overwogen dat het uitsluitend tegen [appellant zaak 397] en [geïntimeerde zaak 411] gewezen vonnis van 16 februari 2011 derhalve dient te worden aangemerkt als een verstekvonnis, waartegen verzet kon worden ingesteld.

De rechtbank heeft bij vonnis van 12 december 2012 aan [Beveiliging ] bewijs opgedragen, bij vonnis van 12 november 2014 [Beveiliging ] in de gelegenheid gesteld zich bij akte over bepaalde punten uit te laten en bij eindvonnis van 22 april 2015 het vonnis van 16 februari 2011 vernietigd en opnieuw beslissend de vorderingen tegen [geïntimeerde zaak 411] afgewezen en [appellant zaak 397] veroordeeld aan [Beveiliging ] € 61.450,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente en de kosten van het geding.

zaak 397:

[appellant zaak 397] heeft in het principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen voor zover de vorderingen van [Beveiliging ] zijn toegewezen en ontheffing van de veroordeling in het vonnis van 1 juni 2011 (het hof leest 16 februari 2011).

In het incidenteel hoger beroep is [Beveiliging ] met vier grieven tegen de vonnissen van 12 december 2012, 12 november 2014 en 22 april 2015 opgekomen.

zaak 411:

[Beveiliging ] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog integraal toewijzen van haar vorderingen.

in beide zaken:

Met haar eerste grief in het incidenteel hoger beroep in zaak 397 en in het hoger beroep in de zaak 411 stelt [Beveiliging ] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant zaak 397] en [geïntimeerde zaak 411] in hun verzet tegen het vonnis van 16 februari 2011 kunnen worden ontvangen.

De grieven van [appellant zaak 397] in het principaal hoger beroep in zaak 397, de grieven van [Beveiliging ] in het incidenteel hoger beroep in zaak 397 en de grieven van [Beveiliging ] in het hoger beroep in zaak 411 zijn voor het overige gericht tegen de oordelen van de rechtbank over de bewijsopdracht, de bewijswaardering en de begroting van de schade.

verzet of hoger beroep

Het hof zal eerst ingaan op de vraag of [appellant zaak 397] en [geïntimeerde zaak 411] tegen het vonnis van 16 februari 2011 het juiste rechtsmiddel hebben aangewend. Deze vraag is door [Beveiliging ] met grief I in het incidenteel hoger beroep in zaak 397 en grief I in het hoger beroep in zaak 411 aan het hof ter beoordeling voorgelegd.

Met deze grieven is aan de orde gesteld de vraag of in een geval waarin:

- drie partijen zijn gedagvaard,

- één gedaagde partij is verschenen,

- twee gedaagde partijen niet zijn verschenen,

- de zaak tegen de verschenen partij na intrekking van de eis is doorgehaald,

- de rechtbank vonnis wijst in de zaken van de niet verschenen partijen,

het door de rechtbank te wijzen vonnis moet worden aangemerkt als een verstekvonnis of als een vonnis op tegenspraak (artikel 140 derde lid Rv).

[Beveiliging ] stelt zich op het standpunt dat het vonnis van 16 februari 2011 is gewezen op tegenspraak, dat [appellant zaak 397] en [geïntimeerde zaak 411] derhalve hoger beroep hadden kunnen instellen en dat de weg van verzet voor hen niet openstond, zodat de rechtbank de vonnissen van 12 december 2012, 12 november 2014 en 22 april 2015 ten onrechte heeft gewezen en het vonnis van 16 februari 2011 in kracht van gewijsde is gegaan.

[Beveiliging ] heeft ter toelichting het volgende aangevoerd (memorie van grieven in incidenteel appel in zaak 397, par. 79 t/m 91 en memorie van grieven in zaak 411, par. 11 t/m 23):

Zij betoogt dat voor het karakter van een procedure met meerdere gedaagden (verstek of tegenspraak) bepalend is of ten minste één gedaagde op de inleidende dagvaarding is verschenen en dat, indien tenminste één gedaagde op de inleidende dagvaarding is verschenen, het gewezen vonnis als een vonnis op tegenspraak moet worden aangemerkt, zodat daartegen geen verzet openstaat maar alleen hoger beroep. [Beveiliging ] beroept zich daartoe op het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 25 september 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB4885, waarin het hof heeft overwogen:

“4.3.2 Bepalend voor het karakter van een procedure met meerdere gedaagden (verstek of op tegenspraak) is derhalve of tenminste één gedaagde op de inleidende dagvaarding is verschenen. Alsdan geldt de procedure als te zijn gevoerd op tegenspraak, en dient het tussen partijen gewezen vonnis als een vonnis op tegenspraak te worden aangemerkt, zodat daartegen geen verzet openstaat maar alleen hoger beroep.”

[Beveiliging ] beroept zich voorts op de parlementaire geschiedenis (Herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 3 (memorie van toelichting), toelichting op art. 2.6.2 [140 Rv], blz. 117:

“Met betrekking tot de in artikel 2.6.2 behandelde situatie van pluraliteit van gedaagden bestaan thans twee van elkaar afwijkende stelsels: voor de kantongerechtsprocedure dat van artikel 107 Rv en voor de rechtbankprocedure dat van artikel 79 Rv. Het verdient de voorkeur het nieuwe artikel 107 Rv zowel voor de kantongerechtsprocedure als voor de rechtbankprocedure te laten gelden. Reden hiervoor is de thans bestaande grote behoefte aan snelheid en efficiency. Daarmee is het niet goed te rijmen, dat iemand die reeds met inachtneming van alle voorschriften is gedagvaard, opnieuw moet worden gedagvaard, met alle kosten en tijdverlies van dien, alleen omdat hij niet, maar andere gedaagden wel in het geding waren verschenen. De hoofdregel is dat één goede oproep voldoende moet zijn. Een gedaagde kan aan het exploot zien dat er meer gedaagden zijn en kan dus rekening houden met het in dit artikel geregelde gevolg van niet verschijnen. Voor alle duidelijkheid wordt in het wetsvoorstel bovendien voorgeschreven dat dit gevolg van niet-verschijnen in het exploot van dagvaarding moet worden vermeld (artikel 2.3.1, eerste lid, onderdeel i). Dat gevolg is voor hem, concreet, dat hij, hoewel tegen hem verstek wordt verleend, niet in verzet kan gaan en dus één instantie voor het voeren van verweer verspeelt (zie het tweede lid). Zijn verweer kan hij eventueel, in een zaak waarin hoger beroep openstaat, nog wel in hoger beroep aanvoeren.”

[Beveiliging ] leidt uit het vorenstaande af dat volgens de wetgever het gevolg van het niet-verschijnen vaststaat voordat daadwerkelijk een vonnis wordt gewezen. Dit is volgens [Beveiliging ] te begrijpen vanuit het zicht van de verschenen procespartijen, die immers hebben deelgenomen aan een schriftelijke stukkenwisseling en comparitie. Lopende de procedure kan het karakter daarvan, gelet op de rechtszekerheid, niet veranderen anders dan door het zuiveren van het verstek, aldus [Beveiliging ] . Tussen alle bij de procedure betrokken partijen is volgens haar één vonnis gewezen en de ratio van de wetstekst behelst niet alleen het voorkomen van twee rechtsmiddelen (in verschillende instanties tegelijk) tegen hetzelfde vonnis, maar ook het voorkomen van ernstige vertragingen in de procedure, die kunnen voorkomen als het karakter van de procedure, lopende de procedure, wijzigt. [Beveiliging ] wijst ter toelichting van deze vertraging op de gang van zaken in deze procedure: de niet verschenen partijen mochten naar het oordeel van de rechtbank hun verweer voor het eerst in de verzetdagvaarding kenbaar maken, nadat door de verschenen partij verweer was gevoerd, een comparitie had plaatsgevonden en vonnis was gewezen; na de verzetdagvaarding (conclusie van antwoord) heeft weer een comparitie plaatsgevonden en heeft de rechtbank weer vonnis gewezen.

[appellant zaak 397] en [geïntimeerde zaak 411] stellen zich op het standpunt dat het vonnis van 16 februari 2011 moet worden opgevat als een verstekvonnis en dat zij dan ook door de rechtbank terecht zijn ontvangen in het verzet.

[appellant zaak 397] en [geïntimeerde zaak 411] hebben ter toelichting het volgende aangevoerd (memorie van antwoord in incidenteel appel in zaak 397, par. 3 t/m 12; memorie van antwoord in zaak 411, par. 21 t/m 29):

Zij betogen dat uit artikel 140 lid 3 Rv volgt dat indien in een geding meerdere gedaagden zijn gedagvaard en tenminste één van hen is verschenen, tussen alle partijen één vonnis wordt gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. Dit ligt echter in hun visie volgens bestendige jurisprudentie anders indien met de verschenen gedaagde een schikking wordt bereikt waarna de procedure ten aanzien van die gedaagde partij wordt doorgehaald. Immers, in dat geval is volgens hen geen vonnis gewezen tussen alle partijen. Het vonnis is dan ook in hun visie een verstekvonnis ten aanzien van de niet verschenen gedaagden, waartegen verzet kan worden ingesteld. [appellant zaak 397] en [geïntimeerde zaak 411] beroepen zich daartoe op het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 19 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8164 (r.o. 4.2-4.3) en het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8312 (r.o. 3.6-3.7), waarin dat hof heeft overwogen:

“3.6. (…) Indien in die situatie aan deze voorwaarden [van artikel 140 Rv, hof] is voldaan, wordt het tussen alle partijen gewezen vonnis als een vonnis op tegenspraak beschouwd (artikel 140 lid 3 Rv). De gedachte achter deze regeling is dat het eindvonnis ten opzichte van alle gedaagden tegelijk wordt gewezen en dat wordt voorkomen dat de daartegen aan te wenden rechtsmiddelen uit elkaar gaan lopen (met het gevaar van tegenstrijdige beslissingen).

In het aan de orde zijnde geval is niet tegelijk (eind)vonnis gewezen tegen alle gedaagden. Er is immers alleen (eind) vonnis gewezen ten aanzien van de niet verschenen gedaagde (…), terwijl ten aanzien van de wel verschenen gedaagde (…) geen (eind)vonnis is gewezen, maar slechts is geconstateerd dat de procedure jegens deze van rechtswege is geschorst. (…) In dit geval zijn de hiervoor genoemde voorwaarden van artikel 140 Rv niet vervuld en doet zich ook niet de noodzaak voor om rechtsmiddelen bijeen te houden. De procedures tegen de verschillende gedaagden lopen door de schorsing van de procedure jegens de wel verschenen gedaagde toch al uit elkaar (…)”.

Het hof ziet aanleiding de door [Beveiliging ] aan de orde gestelde vraag op de voet van artikel 392 lid 1 Rv voor te leggen aan de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing.

Een antwoord op deze vraag is nodig om in het hoger beroep in de beide zaken te beslissen. Indien het vonnis van 16 februari 2011 als vonnis op tegenspraak moet worden aangemerkt, [appellant zaak 397] en [geïntimeerde zaak 411] daar tegen geen verzet maar hoger beroep hadden moeten instellen en op deze regel geen uitzondering moet worden aanvaard, heeft het vonnis van 16 februari 2011 kracht van gewijsde, moeten de bestreden vonnissen worden vernietigd (waarbij het hof verstaat dat [appellant zaak 397] en [geïntimeerde zaak 411] niet ontvankelijk waren in het door hen ingestelde verzet) en behoeven de overige grieven geen verdere behandeling. De uitkomst is in dit geval dat het door [Beveiliging ] gevorderde geheel is toegewezen (vonnis van 16 februari 2011). Indien i) het vonnis van 16 februari 2011 als verstekvonnis moet worden aangemerkt of ii) dit vonnis moet worden aangemerkt als een vonnis op tegenspraak maar een uitzondering moet worden aanvaard op de regel dat het onjuist gekozen rechtsmiddel van verzet niet kan worden geconverteerd in het juiste rechtsmiddel van hoger beroep, faalt de eerste grief van [Beveiliging ] in beide zaken en moeten de overige grieven in beide zaken worden behandeld. De uitkomst in dat geval kan de gehele of gedeeltelijke toewijzing of afwijzing van het door [Beveiliging ] gevorderde zijn (op de voet van het te wijzen eindarrest in samenhang met de bestreden vonnissen).

Een antwoord op de onderhavige vraag is eveneens van belang voor de behandeling van talrijke zaken waarin dezelfde vraag zich voordoet. De gerechtshoven en rechtbanken zijn tot uiteenlopende oordelen gekomen (hof ’s-Hertogenbosch, 25 september 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB4885; hof Arnhem-Leeuwarden, 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8312; rechtbank ’s-Gravenhage, 19 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8164; rechtbank Zwolle, 25 oktober 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ9312). De rechter die uitspraak doet en de partijen die een rechtsmiddel overwegen kunnen bij deze stand van zaken niet vaststellen welke weg zij moeten bewandelen. De risico’s voor partijen bij een verkeerde keuze zijn, gezien de handhaving van de termijn voor appel en verzet, groot, terwijl het onjuist gekozen rechtsmiddel van verzet niet kan worden geconverteerd in het juiste rechtsmiddel van hoger beroep (Hoge Raad 17 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0479, NJ 1992, 263). De wetstekst van artikel 140 lid 3 Rv, de parlementaire geschiedenis, voornoemde uitspraken en de rechtsgeleerde literatuur bieden aanknopingspunten voor oplossingen in verschillende richtingen. Het hof ziet geen aanwijzingen voor de conclusie dat de wetgever bij de invoering van artikel 140 lid 3 Rv, voorheen artikel 140 lid 2 Rv, heeft gedacht aan het scenario dat zich in het geval als het onderhavige voordoet. Wellicht is de mogelijkheid van dit scenario niet verdisconteerd in de wetgeving en moet, indien [appellant zaak 397] en [geïntimeerde zaak 411] het verkeerde rechtsmiddel van verzet hebben aangewend, een uitzondering worden aanvaard op de regel dat het onjuist gekozen rechtsmiddel van verzet niet kan worden geconverteerd in het juiste rechtsmiddel van hoger beroep. Onverkorte toepassing van deze regel leidt tot een resultaat dat in de gegeven omstandigheden mogelijk niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Dit wordt in dit geval mogelijk niet anders doordat [appellant zaak 397] en [geïntimeerde zaak 411] veiligheidshalve tegelijkertijd zowel hoger beroep als verzet hadden kunnen instellen.

Het hof komt tot de volgende voorgenomen prejudiciële vraag:

1. Moet in een geval als het onderhavige, waarin:

het door de rechtbank gewezen vonnis worden aangemerkt als een verstekvonnis of als een vonnis op tegenspraak (artikel 140 lid 3 Rv)?

2. Indien het vonnis als een vonnis op tegenspraak moet worden aangemerkt, moet dan een uitzondering worden aanvaard op de regel dat het onjuist gekozen rechtsmiddel van verzet niet kan worden geconverteerd in het juiste rechtsmiddel van hoger beroep?

Het hof zal partijen in beide zaken op de voet van artikel 392 lid 2 Rv in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over het voornemen van het hof een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen alsmede over de inhoud van die vraag.

Daarbij acht het hof het geraden dat partijen in beide zaken hun akte gelijktijdig nemen, waarbij zij hun akte echter op voorhand (uiterlijk twee weken voorafgaande aan de roldatum waarop deze moet worden genomen) aan de wederpartij in de betreffende zaak toezenden. Aldus kan op de inhoud van de akte van de wederpartij worden gereageerd, door onder de eigen akte een beknopte reactie op te nemen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.