Einde inhoudsopgave
De faillissementspauliana (O&R nr. 75) 2012/5.3.2.4.4.5
5.3.2.4.4.5 Van Dooren q.q./ABN AMRO II
mr. R.J. van der Weijden, datum 26-10-2012
- Datum
26-10-2012
- Auteur
mr. R.J. van der Weijden
- JCDI
JCDI:ADS379580:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
HR 8 juli 2005, NI 2005, 457, nt. PvS; JOR 2005/230, nt. JJvH (Van Dooren q.q./ABN AMRO II).
Hof Arnhem 23 juli 2002, JOR 2004/85, nt. Abendroth, r.o. 2.1.
R.o. 2.6.
Zie HR 19 oktober 2001, NI 2001, 654; JOR 2001/269, nt. NEDF (Diepstraten q.q./ Gilhuis), waarover § 5.1 van hoofdstuk 4.
In deze benadering zou het overigens voor de hand hebben gelegen dat het hof, overeenkomstig de regels die gelden voor toerekening van voordeel bij een vordering tot schadevergoeding (art. 6:100 BW), de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de vermeende voordelen op de aangesproken partij — ABN AMRO — zou hebben doen rusten, zie ook Frieling 2004-1, p. 178-179. Het was in het onderhavige geval echter de curator die moest aangeven wat er in de periode na de zekerheidsverschaffing met de extra kredietruimte is gebeurd, zie r.o. 3.8 en 3.9 van het tussenarrest.
Zie § 3.3 van hoofdstuk 4.
Het is onjuist dat de voldoening van bepaalde schuldeisers door de schuldenaar een positief effect zou kunnen hebben op het uitkeringspercentage van de overige schuldeisers. In het beste geval leidt de voldoening niet tot benadeling. Dit is het geval als de schuldeisers van wie de vordering is voldaan ingeval van faillissement een uitkering van vergelijkbare omvang hadden gekregen.
Zie § 3.2.4.4.4 van dit hoofdstuk.
Anders bijvoorbeeld Wibier 2003, p. 731 en Abendroth, noot onder Hof Arnhem 23 juli 2002 en 16 december 2003, JOR 2004/85. Beide auteurs betogen dat een zekerheidstelling voor nieuw krediet steeds tot benadeling van schuldeisers leidt. Vgl. ook 1-IR 22 december 2009, NJ 2010, 273, nt. PvS; JOR 2011/19, nt. NEDF (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III), r.o. 3.11.
1-IR 10 december 1976, NJ 1977, 617(Curatoren Eneca/BACM).
Zie Hof Arnhem 23 juli 2002, 'OR 2004/85, nt. Abendroth, r.o. 3.7. Daarnaast kan dit worden afgeleid uit het feit dat het hof in zijn eindarrest aangeeft het van belang te achten dat de zekerheidstelling een 'voorwaarde' was voor de overeengekomen verhoging van het krediet, zie r.o. 2.1.
Zie § 5.3.1 van dit hoofdstuk.
Zie § 3.3 van hoofdstuk 4. Zie ook A-G Strikwerda, conclusie voor HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457, nt. PvS; JOR 2005/230, nt. JJvH (Van Dooren q.q./ABN AMRO II), onder 22.
R.o. 3.5 en 3.6.
Zie ook J.J. van Hees, noot onder HR 8 juli 2005, JOR 2005/230(Van Dooren q.q./ABN AMRO II), onder 7. Van benadeling is dan geen sprake voor zover die preferente schuldeisers in geval van faillissement een uitkering van minimaal dezelfde omvang zouden hebben gekregen. Is echter sprake van een negatieve boedel - in welk geval de preferente schuldeisers niets zouden hebben ontvangen - dan zal ook een betaling aan preferente schuldeisers tot benadeling leiden, zie § 3.2.3 van dit hoofdstuk.
Zie § 3.2.3 van dit hoofdstuk.
Zie § 3.2.4.3 van dit hoofdstuk.
Vgl. Rb. Utrecht 26 mei 2010, JOR 2010/254, r.o. 4.19.
Vgl. Hof Leeuwarden 28 februari 2007, JOR 2008/141, nt. NEDF, onder 17.
Tegen de achtergrond vaneen casus waarin tegen zekerheid extra krediet wordt verleend, is het daarom begrijpelijk dat de Hoge Raad in het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III zoveel waarde heeft gehecht aan de voorzienbaarheid van het faillissement (en een tekort daarin). Dit element is echter niet geschikt om in een algemeen criterium voor wetenschap van benadeling op te nemen, zie § 3.2.2 van dit hoofdstuk.
Zie Abendroth 2006, p. 56. Zie ook Abendroth, noot onder Hof Arnhem 23 juli 2002 en 16 december 2003, JOR 2004/85, onder 6; Spinath 2010, p. 142 en Wibier 2010, p. 231.
Zie hierover Bakkerus 2000, p. 273 e.v.
Zie hierover Frieling 2004-11, p. 179.
Zie § 3.3 van hoofdstuk 4.
Uit het arrest Bosselaar q.q./Interniber I leek al te volgen dat de Hoge Raad met betrekking tot het benadelingsvereiste een andere weg is ingeslagen. Na het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO II kan hierover mijns inziens geen twijfel meer bestaan.1
In 1991 heeft ABN AMRO aan een groep ondernemingen, waaronder Hendriks Beheer, een krediet in rekening-courant verstrekt van f 8.000.000. Nadat de groep in financiële moeilijkheden is komen te verkeren hebben ABN AMRO en Hendriks Beheer eind 1993 overeenstemming bereikt over een verhoging van het kredietplafond tot f 9.000.000. Tot zekerheid van (onder meer) dit additionele krediet heeft Hendriks Beheer een hypotheekrecht gevestigd op drie aan haar toebehorende onroerende zaken. Het additionele krediet is door Hendriks Beheer vervolgens gebruikt om enkele schuldeisers te voldoen. Nadat het faillissement van Hendriks Beheer is uitgesproken, gaat de curator met een beroep op art. 42 Fw over tot vernietiging van de in 1993 gesloten kredietovereenkomst. In deze overeenkomst had Hendriks Beheer zich verplicht tot het vestigen van de desbetreffende hypotheekrechten.
Een van de in het geding zijnde vragen was of de aangevochten overeenkomst tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. Met betrekking tot deze vraag overweegt het Hof Arnhem in zijn eindarrest dat:
"De vraag of de onderhavige onverplichte toezegging tot zekerheidstelling door Hendriks Beheer jegens de bank in de overeenkomst van 5 november 1993 heeft geleid tot benadeling van de andere (dan de bank) faillissementsschuldeisers van Hendriks Beheer moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de overige faillissementsschuldeisers zouden hebben verkeerd zonder deze zekerheidsstelling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. In dit geval is van belang dat onder meer deze zekerheidstelling een voorwaarde was voor de op 5 november 1993 overeengekomen verhoging van het krediet in rekening-courant met 1 miljoen gulden (rechtsoverweging 3.7 van het tussenarrest van 23 juli 2002). Voor deze vergelijking moet in kaart worden gebracht (...) wat de gevolgen zijn voor de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers van Hendriks Beheer van de toezegging tot zekerheidstelling door Hendriks Beheer en de verhoging van de kredietlimiet door de bank na 5 november 1993. Tot die gevolgen behoren alle ten laste van Hendriks Beheer en ten behoeve van de bank bij (inschrijving van de) hypotheekakte van 3 december 1993 gevestigde zekerheden. Verder moet worden nagegaan wat na die tijd (5 november 1993) met die extra kredietruimte van 1 miljoen gulden is gedaan (eventuele aflossingen en eventuele opnames binnen de kredietruimte) en wat daarvan het effect was op de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers van Hendriks Beheer."2
En voorts:
"Voorzover na 5 november 1993 [het moment waarop de aangevochten rechtshandeling is verricht: RJvdW] schuldeisers zijn voldaan die anders bij gebreke van voormelde zekerhedentoezegging en -verschaffing ten nadele van de huidige andere (dan de bank) faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten, komt het bedrag ter grootte van die laatstbedoelde uitkering bij de bepaling van de benadeling van die schuldeisers in mindering op de uit het verhaalsvermogen verdwenen zekerheden. Indien dat bedrag gelijk is aan of groter is dan deze waarde, is er van benadeling geen sprake. De curator heeft, hoewel zulks uitdrukkelijk door het hof is verzocht, nagelaten aan te geven hoe die verschillende fluctuaties na 5 november 1993 zijn opgebouwd (welke aflossingen en welke betalingen van (welke) schuldeisers hebben plaatsgevonden), zodat onduidelijk is voor welk bedrag na 5 november 1993 schuldeisers ten laste van het rekening-courantkrediet zijn voldaan die anders bij gebreke van voormelde zekerhedenverschaffing ten nadele van de huidige faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten."3
Ter beantwoording van de vraag of de overeenkomst tot benadeling heeft geleid moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin de schuldeisers zonder deze overeenkomst zouden hebben verkeerd en de situatie waarin zij verkeren als de overeenkomst in stand blijft.4 Bij de laatstgenoemde situatie moet volgens het hof niet alleen rekening worden gehouden met de gevolgen van de aangevochten overeenkomst zelf, maar moet ook worden nagegaan hoe de op grond van die overeenkomst verkregen kredietruimte is besteed. Op het eerste gezicht lijkt het alsof het hof hiermee bedoelt dat de mogelijk nadelige gevolgen van de betalingen uit de kredietruimte, moeten worden meegewogen bij het beantwoorden van de vraag of de op zichzelf niet nadelige kredietovereenkomst tot benadeling heeft geleid. Uit de laatste hierboven geciteerde rechtsoverweging volgt echter dat het hof van een geheel andere benadering uitgaat. Het lijkt aan te nemen dat aan de bedoelde betalingen juist potentieel gunstige gevolgen voor de schuldeisers zijn verbonden. De gedachte is kennelijk dat het nadeel dat door de aangevochten kredietovereenkomst zou zijn veroorzaakt (deels) kan worden opgeheven door de mogelijk gunstige gevolgen van de betalingen.5 Het voordeel zou dan 'in mindering' worden gebracht op het nadeel.
De uitkomst van de door het hof gemaakte berekening lijkt mij juist. Van benadeling is geen sprake voor zover uit het krediet schuldeisers zijn betaald die — zou de betaling niet hebben plaatsgevonden — tijdens het faillissement van Hendriks Beheer een uitkering van minimaal dezelfde omvang zouden hebben gekregen. Er is dan geen sprake van een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde (en ook niet van een vermindering van het eigen vermogen van de schuldenaar).6 De gedachtegang die aan de berekening van het hof ten grondslag ligt, berust echter op een verkeerde voorstelling van zaken. Dat van benadeling geen sprake is voor zover uit het krediet schuldeisers zijn betaald die in faillissement een uitkering van minimaal dezelfde omvang zouden hebben gekregen, komt niet doordat de 'gunstige gevolgen' van de betalingen opwegen tegen de 'negatieve gevolgen' van de kredietovereenkomst (en de daarin opgenomen verplichting tot zekerheidstelling). Dat schuldeisers in dat geval niet worden benadeeld, volgt uit het feit dat van beide rechtshandelingen positieve noch negatieve gevolgen voor hen uitgaan.7 Het hof had daarom als uitgangspunt moeten nemen dat de aangevochten kredietovereenkomst niet tot benadeling heeft geleid. Slechts als vaststaat dat de betalingen uit de kredietruimte benadeling tot gevolg hebben gehad, komt de kredietovereenkomst voor vernietiging in aanmerking. Uit het arrest Bosselaar q.q./Interniber I lijkt te volgen dat door dergelijke betalingen veroorzaakt nadeel zonder meer mag worden meegenomen bij het beantwoorden van de vraag of de kredietovereenkomst tot benadeling van schuldeisers heeft geleid.8 Zolang echter niet vaststaat hoe het krediet is besteed, is onduidelijk of er liberhaupt sprake is van benadeling.9
Inspiratie voor de gekozen benadering lijkt het hof te hebben geput uit het arrest Curatoren Eneca/BACM.10 In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen 'dat wanneer het verrichten van een handeling door de schuldenaar een noodzakelijke voorwaarde is voor een gedraging van degene met wie of te wiens behoeve de handeling werd verricht, de voor andere schuldeisers gunstige gevolgen van die gedraging van de wederpartij van de schuldenaar niet buiten beschouwing gelaten mogen worden bij de beantwoording van de vraag of zij door de handeling van de schuldenaar benadeeld zijn'. In zijn tussenarrest verwijst het hof expliciet naar dit arrest.11 Hoewel ik tegen de door de Hoge Raad in het arrest Curatoren Eneca/BACM gegeven rechtsregel op zichzelf weinig bezwaren heb,12 is de verwijzing naar dit arrest ongelukkig. Anders dan in het onderhavige geval betrof het in het arrest Curatoren Eneca/BACM - kort gezegd - een zekerheidstelling voor een bestaand krediet. Een dergelijke zekerheidstelling leidt in de regel zelf tot benadeling van schuldeisers. Dit geldt niet voor een zekerheidstelling voor een nieuw krediet of nieuwe kredietruimte.13 De overeenkomst waarin de schuldenaar zich heeft verplicht tot het vestigen van de zekerheden leidt dan niet zelf tot een vermindering van het eigen vermogen van de schuldenaar of een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde.
De curator gaat tegen het arrest van het hof in cassatie. De Hoge Raad vernietigt het arrest en overweegt:
"De bestreden gedachtegang berust naar de kern genomen op de navolgende redenering. De curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat het nadeel dat de faillissementsschuldeisers (behalve de bank) lijden doordat de aan de bank verleende hypotheek vermogen van Hendriks Beheer ter waarde van € 174.033,51 aan hun verhaal onttrok, groter is dan het voordeel dat zij genieten doordat het resterende voor verhaal vatbare vermogen van Hendriks Beheer over minder faillissementscrediteuren behoeft te worden verdeeld, nu andere schuldeisers van Hendriks Beheer dankzij de verhoging van het kredietplafond al voor de faillietverklaring zijn voldaan. Daarom is geen benadeling van die faillissementsschuldeisers gebleken. Deze redenering is ondeugdelijk. Een schuldenaar die ten laste van een hem verleend bankkrediet een van zijn schuldeisers voldoet, bewerkstelligt een verhoging van zijn schuld aan de bank ten bedrage van de aan die schuldeiser betaalde geldsom. Indien de bank het kredietplafond verhoogt tegen aanvullende zekerheidstelling en de schuldenaar vervolgens de vrijgekomen kredietruimte gebruikt voor de voldoening van een deel van zijn schuldeisers, brengt dat dan ook in diens totale schuldenlast geen wijziging. De bank heeft evenwel op de opbrengst van de in aanvullende zekerheid verbonden zaken voorrang verkregen boven de resterende schuldeisers, terwijl de voldane schuldeisers slechts concurrent waren. De resterende schuldeisers krijgen door een en ander derhalve in plaats van met concurrente medeschuldeisers te maken met de bank als preferent medeschuldeiser. Een dergelijke verschuiving in verhaalspositie zal, behoudens het geval dat de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering, nadeel voor de resterende schuldeisers meebrengen, ongeacht voor welk bedrag er schuldeisers dankzij de verhoging van het kredietplafond zijn voldaan."14
Bepaalde elementen van deze overwegingen vallen op. Op de eerste plaats geeft de Hoge Raad de gedachtegang van het hof onjuist, althans onvolledig, weer. Anders dan de Hoge Raad (impliciet) stelt, heeft het hof niet overwogen dat elke voldoening (uit het krediet) zou leiden tot een 'voordeel' voor de overige schuldeisers van de schuldenaar. Hiervan zou volgens het hof alleen sprake zijn als de betaalde schuldeiser in geval van faillissement een uitkering van minimaal dezelfde omvang zou hebben gekregen. Door deze onjuiste interpretatie van het arrest van het hof lijkt het alsof niet alleen de gedachtegang die achter de berekening van het hof ligt onjuist is, maar ook alsof de uitkomst van deze berekening niet klopt. Opmerkelijk is ook de vaststelling van de Hoge Raad dat de uit het krediet voldane schuldeisers allen concurrent waren. Uit het arrest van het hof blijkt namelijk dat de curator heeft nagelaten duidelijk te maken welke betalingen uit het krediet hebben plaatsgevonden. Zouden uit het krediet alleen (de meest) preferente schuldeisers (naar evenredigheid van ieders vordering) zijn betaald, dan had dit onder omstandigheden tot de conclusie kunnen leiden dat van benadeling geen sprake was.15
De Hoge Raad komt tot de conclusie dat de aangevochten overeenkomst tot benadeling van schuldeisers leidt, tenzij de bank de op grond van die overeenkomst verworven zekerheden niet hoeft aan te spreken. Voor zover uit het gesecureerde krediet concurrente crediteuren zijn voldaan, worden de overige schuldeisers van Hendriks Beheer geconfronteerd met een preferente medeschuldeiser (ABN AMRO) in plaats van een concurrente medeschuldeiser (de betaalde schuldeiser), zo overweegt hij. Hierdoor is de tussen schuldeisers bestaande rangorde verstoord. Uit het arrest Bosselaar q.q./Interniber I lijkt te volgen dat de nadelige gevolgen van de betalingen zonder meer mogen worden meegenomen bij de vraag of de kredietovereenkomst tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. Er bestaat thans geen additioneel criterium meer op grond waarvan moet worden bepaald of dit in een concreet geval is toegestaan. Of de kredietovereenkomst kan worden vernietigd hangt hierdoor nog slechts af van de vraag of partijen wetenschap van benadeling hadden. Zoals hiervoor al verdedigd, zou dit vereiste — in afwijking van het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III mijns inziens moeten worden uitgelegd als 'wist of behoorde te weten dat de rechtshandeling met een redelijke mate van waarschijnlijkheid benadeling tot gevolg zou hebben'.16 Met betrekking tot rechtshandelingen die de benadeling niet zelf hebben veroorzaakt is echter ook verdedigd dat deze enkele wetenschap van benadeling onvoldoende is. Mijns inziens heeft degene met of jegens wie de schuldenaar handelde zich dan niet zonder meer onoorbaar gedragen tegenover de schuldeisers. Er moeten ‘bijkomende omstandigheden' zijn die maken dat dit wel het geval is.17
De vraag rijst of uit de feiten die ten grondslag liggen aan het onderhavige arrest dergelijke omstandigheden kunnen worden afgeleid. Zoals uit (de uitkomst van) de arresten Hanzebank/Van Elswijk en Burghgraef/Zeven q.q. volgt, zou bijvoorbeeld van belang kunnen zijn of ABN AMRO bij het aangaan van de kredietovereenkomst het doel had hiermee de bewuste betalingen mogelijk te maken. Uit de feiten blijkt echter niet dat dit het geval is, of dat er redenen zijn om dit behoudens tegenbewijs te vermoeden. Een 'bijkomende omstandigheid' die in het onderhavige geval wel zou kunnen bijdragen aan de conclusie dat de bank zich onoorbaar jegens de schuldeisers van Hendriks Beheer heeft gedragen is de combinatie van de positie van de bank in het maatschappelijk verkeer, de aard van de transactie en de voorzienbaarheid van het faillissement.18 Een professionele kredietverlener draagt mijns inziens een grotere verantwoordelijkheid met betrekking tot de besteding van een tegen zekerheid verstrekt krediet, dan bijvoorbeeld een (particuliere) koper van een goed doet met betrekking tot de besteding van de door de schuldenaar ontvangen koopsom.19 Dit geldt temeer als de kredietverlener op het moment van de kredietverlening weet dat het faillissement van de schuldenaar niet meer kan worden voorkomen. Het krediet zal dan in de regel geen reëel doel meer kunnen dienen.20 Nu zullen kredietverleners de beslissing om tot kredietverlening over te gaan in de meeste gevallen op een ‘gezonde basis' nemen en niet meewerken aan een reeds op voorhand kansloze reddingspoging.21 Zij zullen niet het risico willen lopen aansprakelijk te zijn voor bijvoorbeeld de schade die ontstaat door het wekken van een schijn van kredietwaardigheid.22 Dit neemt niet weg dat een kredietgever in een geval waarin duidelijk is dat het faillissement niet meer kan worden voorkomen toch baat kan hebben bij het verstrekken van (additioneel) krediet tegen zekerheid en hiertoe ook daadwerkelijk overgaat.23 Het faillissement wordt hierdoor enige tijd uitgesteld, waardoor hij tijd krijgt om bijvoorbeeld (extra) zekerheden te verwerven voor een andere vordering op de schuldenaar of een bodemverhuurconstructie op te zetten.
Ter afsluiting van de bespreking van het onderhavige arrest merk ik nog op dat er mijns inziens weinig twijfel over kan bestaan dat de onderhavige kredietovereenkomst zelf niet tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. Deze verplichtte immers slechts tot het stellen van zekerheden voor nieuw krediet. Dat dit krediet door ABN AMRO feitelijk al grotendeels ter beschikking was gesteld, terwijl de krediet- en zekerhedendocumentatie nog moest worden ondertekend, maakt dit niet anders (op de dag waarop de overeenkomst tot additionele kredietverschaffing is ondertekend — 5 november 1993 — bedroeg de debetstand in rekening-courant f 8.700.000, f 700.000 meer dan op grond van de in 1991 gesloten kredietovereenkomst was toegestaan). Omdat de bedoelde overstand niet kan worden teruggevoerd op de overeenkomst uit 1991, moet mijns inziens (voor toepassing van de faillissementspauliana) worden aangenomen dat reeds met het toestaan van de overstand een nieuwe overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Het ligt voor de hand dat art. 20 ABV (oud) ook op deze overeenkomst van toepassing was. De daarin opgenomen verplichting tot het verstrekken van zekerheden ontstaat dus met betrekking tot een op dat moment nieuw krediet. Dat de wederzijdse verplichtingen met betrekking tot dit nieuwe krediet pas op een later moment in de krediet- en zekerhedendocumentatie worden geformaliseerd maakt dit niet anders. Ook het feit dat de in 1993 gevestigde hypotheekrechten niet alleen tot zekerheid van het additionele krediet, maar bovendien tot zekerheid van het al in 1991 verschafte krediet strekten, leidt niet tot de conclusie dat de in 1993 gesloten overeenkomst tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. De verplichting tot het vestigen van zekerheden voor het laatstgenoemde krediet bestond al sinds 1991; de overeenkomst uit 1993 heeft hierin geen verandering gebracht.
Het feit dat de inschrijving van de hypotheekaktes op een later moment heeft plaatsgevonden dan dat waarop het krediet feitelijk ter beschikking is gesteld, is slechts van belang voor de vraag of deze vestigingshandelingen tot een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde hebben geleid.24 De vraag is dan of ABN AMRO door het vestigen van de zekerheidsrechten een betere positie binnen de samenloop van schuldeisers heeft verkregen dan zij voorheen had. Dit kan zich alleen voordoen als ABN AMRO op het moment waarop de vestigingshandeling wordt verricht een reeds bestaande schuld heeft. Van een 'voorkruipen' ten opzichte van de overige schuldeisers kan anders geen sprake zijn.25