5.3.2.4.4.5 Van Dooren q.q./ABN AMRO II

Uit het arrest Bosselaar q.q./Interniber I leek al te volgen dat de Hoge Raad met betrekking tot het benadelingsvereiste een andere weg is ingeslagen. Na het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO II kan hierover mijns inziens geen twijfel meer bestaan.1

Een van de in het geding zijnde vragen was of de aangevochten overeenkomst tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. Met betrekking tot deze vraag overweegt het Hof Arnhem in zijn eindarrest dat:

En voorts:

Ter beantwoording van de vraag of de overeenkomst tot benadeling heeft geleid moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin de schuldeisers zonder deze overeenkomst zouden hebben verkeerd en de situatie waarin zij verkeren als de overeenkomst in stand blijft.4 Bij de laatstgenoemde situatie moet volgens het hof niet alleen rekening worden gehouden met de gevolgen van de aangevochten overeenkomst zelf, maar moet ook worden nagegaan hoe de op grond van die overeenkomst verkregen kredietruimte is besteed. Op het eerste gezicht lijkt het alsof het hof hiermee bedoelt dat de mogelijk nadelige gevolgen van de betalingen uit de kredietruimte, moeten worden meegewogen bij het beantwoorden van de vraag of de op zichzelf niet nadelige kredietovereenkomst tot benadeling heeft geleid. Uit de laatste hierboven geciteerde rechtsoverweging volgt echter dat het hof van een geheel andere benadering uitgaat. Het lijkt aan te nemen dat aan de bedoelde betalingen juist potentieel gunstige gevolgen voor de schuldeisers zijn verbonden. De gedachte is kennelijk dat het nadeel dat door de aangevochten kredietovereenkomst zou zijn veroorzaakt (deels) kan worden opgeheven door de mogelijk gunstige gevolgen van de betalingen.5 Het voordeel zou dan 'in mindering' worden gebracht op het nadeel.

De uitkomst van de door het hof gemaakte berekening lijkt mij juist. Van benadeling is geen sprake voor zover uit het krediet schuldeisers zijn betaald die — zou de betaling niet hebben plaatsgevonden — tijdens het faillissement van Hendriks Beheer een uitkering van minimaal dezelfde omvang zouden hebben gekregen. Er is dan geen sprake van een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde (en ook niet van een vermindering van het eigen vermogen van de schuldenaar).6 De gedachtegang die aan de berekening van het hof ten grondslag ligt, berust echter op een verkeerde voorstelling van zaken. Dat van benadeling geen sprake is voor zover uit het krediet schuldeisers zijn betaald die in faillissement een uitkering van minimaal dezelfde omvang zouden hebben gekregen, komt niet doordat de 'gunstige gevolgen' van de betalingen opwegen tegen de 'negatieve gevolgen' van de kredietovereenkomst (en de daarin opgenomen verplichting tot zekerheidstelling). Dat schuldeisers in dat geval niet worden benadeeld, volgt uit het feit dat van beide rechtshandelingen positieve noch negatieve gevolgen voor hen uitgaan.7 Het hof had daarom als uitgangspunt moeten nemen dat de aangevochten kredietovereenkomst niet tot benadeling heeft geleid. Slechts als vaststaat dat de betalingen uit de kredietruimte benadeling tot gevolg hebben gehad, komt de kredietovereenkomst voor vernietiging in aanmerking. Uit het arrest Bosselaar q.q./Interniber I lijkt te volgen dat door dergelijke betalingen veroorzaakt nadeel zonder meer mag worden meegenomen bij het beantwoorden van de vraag of de kredietovereenkomst tot benadeling van schuldeisers heeft geleid.8 Zolang echter niet vaststaat hoe het krediet is besteed, is onduidelijk of er liberhaupt sprake is van benadeling.9

Inspiratie voor de gekozen benadering lijkt het hof te hebben geput uit het arrest Curatoren Eneca/BACM.10 In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen 'dat wanneer het verrichten van een handeling door de schuldenaar een noodzakelijke voorwaarde is voor een gedraging van degene met wie of te wiens behoeve de handeling werd verricht, de voor andere schuldeisers gunstige gevolgen van die gedraging van de wederpartij van de schuldenaar niet buiten beschouwing gelaten mogen worden bij de beantwoording van de vraag of zij door de handeling van de schuldenaar benadeeld zijn'. In zijn tussenarrest verwijst het hof expliciet naar dit arrest.11 Hoewel ik tegen de door de Hoge Raad in het arrest Curatoren Eneca/BACM gegeven rechtsregel op zichzelf weinig bezwaren heb,12 is de verwijzing naar dit arrest ongelukkig. Anders dan in het onderhavige geval betrof het in het arrest Curatoren Eneca/BACM - kort gezegd - een zekerheidstelling voor een bestaand krediet. Een dergelijke zekerheidstelling leidt in de regel zelf tot benadeling van schuldeisers. Dit geldt niet voor een zekerheidstelling voor een nieuw krediet of nieuwe kredietruimte.13 De overeenkomst waarin de schuldenaar zich heeft verplicht tot het vestigen van de zekerheden leidt dan niet zelf tot een vermindering van het eigen vermogen van de schuldenaar of een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde.

De curator gaat tegen het arrest van het hof in cassatie. De Hoge Raad vernietigt het arrest en overweegt:

Bepaalde elementen van deze overwegingen vallen op. Op de eerste plaats geeft de Hoge Raad de gedachtegang van het hof onjuist, althans onvolledig, weer. Anders dan de Hoge Raad (impliciet) stelt, heeft het hof niet overwogen dat elke voldoening (uit het krediet) zou leiden tot een 'voordeel' voor de overige schuldeisers van de schuldenaar. Hiervan zou volgens het hof alleen sprake zijn als de betaalde schuldeiser in geval van faillissement een uitkering van minimaal dezelfde omvang zou hebben gekregen. Door deze onjuiste interpretatie van het arrest van het hof lijkt het alsof niet alleen de gedachtegang die achter de berekening van het hof ligt onjuist is, maar ook alsof de uitkomst van deze berekening niet klopt. Opmerkelijk is ook de vaststelling van de Hoge Raad dat de uit het krediet voldane schuldeisers allen concurrent waren. Uit het arrest van het hof blijkt namelijk dat de curator heeft nagelaten duidelijk te maken welke betalingen uit het krediet hebben plaatsgevonden. Zouden uit het krediet alleen (de meest) preferente schuldeisers (naar evenredigheid van ieders vordering) zijn betaald, dan had dit onder omstandigheden tot de conclusie kunnen leiden dat van benadeling geen sprake was.15

De Hoge Raad komt tot de conclusie dat de aangevochten overeenkomst tot benadeling van schuldeisers leidt, tenzij de bank de op grond van die overeenkomst verworven zekerheden niet hoeft aan te spreken. Voor zover uit het gesecureerde krediet concurrente crediteuren zijn voldaan, worden de overige schuldeisers van Hendriks Beheer geconfronteerd met een preferente medeschuldeiser (ABN AMRO) in plaats van een concurrente medeschuldeiser (de betaalde schuldeiser), zo overweegt hij. Hierdoor is de tussen schuldeisers bestaande rangorde verstoord. Uit het arrest Bosselaar q.q./Interniber I lijkt te volgen dat de nadelige gevolgen van de betalingen zonder meer mogen worden meegenomen bij de vraag of de kredietovereenkomst tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. Er bestaat thans geen additioneel criterium meer op grond waarvan moet worden bepaald of dit in een concreet geval is toegestaan. Of de kredietovereenkomst kan worden vernietigd hangt hierdoor nog slechts af van de vraag of partijen wetenschap van benadeling hadden. Zoals hiervoor al verdedigd, zou dit vereiste — in afwijking van het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III mijns inziens moeten worden uitgelegd als 'wist of behoorde te weten dat de rechtshandeling met een redelijke mate van waarschijnlijkheid benadeling tot gevolg zou hebben'.16 Met betrekking tot rechtshandelingen die de benadeling niet zelf hebben veroorzaakt is echter ook verdedigd dat deze enkele wetenschap van benadeling onvoldoende is. Mijns inziens heeft degene met of jegens wie de schuldenaar handelde zich dan niet zonder meer onoorbaar gedragen tegenover de schuldeisers. Er moeten ‘bijkomende omstandigheden' zijn die maken dat dit wel het geval is.17

De vraag rijst of uit de feiten die ten grondslag liggen aan het onderhavige arrest dergelijke omstandigheden kunnen worden afgeleid. Zoals uit (de uitkomst van) de arresten Hanzebank/Van Elswijk en Burghgraef/Zeven q.q. volgt, zou bijvoorbeeld van belang kunnen zijn of ABN AMRO bij het aangaan van de kredietovereenkomst het doel had hiermee de bewuste betalingen mogelijk te maken. Uit de feiten blijkt echter niet dat dit het geval is, of dat er redenen zijn om dit behoudens tegenbewijs te vermoeden. Een 'bijkomende omstandigheid' die in het onderhavige geval wel zou kunnen bijdragen aan de conclusie dat de bank zich onoorbaar jegens de schuldeisers van Hendriks Beheer heeft gedragen is de combinatie van de positie van de bank in het maatschappelijk verkeer, de aard van de transactie en de voorzienbaarheid van het faillissement.18 Een professionele kredietverlener draagt mijns inziens een grotere verantwoordelijkheid met betrekking tot de besteding van een tegen zekerheid verstrekt krediet, dan bijvoorbeeld een (particuliere) koper van een goed doet met betrekking tot de besteding van de door de schuldenaar ontvangen koopsom.19 Dit geldt temeer als de kredietverlener op het moment van de kredietverlening weet dat het faillissement van de schuldenaar niet meer kan worden voorkomen. Het krediet zal dan in de regel geen reëel doel meer kunnen dienen.20 Nu zullen kredietverleners de beslissing om tot kredietverlening over te gaan in de meeste gevallen op een ‘gezonde basis' nemen en niet meewerken aan een reeds op voorhand kansloze reddingspoging.21 Zij zullen niet het risico willen lopen aansprakelijk te zijn voor bijvoorbeeld de schade die ontstaat door het wekken van een schijn van kredietwaardigheid.22 Dit neemt niet weg dat een kredietgever in een geval waarin duidelijk is dat het faillissement niet meer kan worden voorkomen toch baat kan hebben bij het verstrekken van (additioneel) krediet tegen zekerheid en hiertoe ook daadwerkelijk overgaat.23 Het faillissement wordt hierdoor enige tijd uitgesteld, waardoor hij tijd krijgt om bijvoorbeeld (extra) zekerheden te verwerven voor een andere vordering op de schuldenaar of een bodemverhuurconstructie op te zetten.

Ter afsluiting van de bespreking van het onderhavige arrest merk ik nog op dat er mijns inziens weinig twijfel over kan bestaan dat de onderhavige kredietovereenkomst zelf niet tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. Deze verplichtte immers slechts tot het stellen van zekerheden voor nieuw krediet. Dat dit krediet door ABN AMRO feitelijk al grotendeels ter beschikking was gesteld, terwijl de krediet- en zekerhedendocumentatie nog moest worden ondertekend, maakt dit niet anders (op de dag waarop de overeenkomst tot additionele kredietverschaffing is ondertekend — 5 november 1993 — bedroeg de debetstand in rekening-courant f 8.700.000, f 700.000 meer dan op grond van de in 1991 gesloten kredietovereenkomst was toegestaan). Omdat de bedoelde overstand niet kan worden teruggevoerd op de overeenkomst uit 1991, moet mijns inziens (voor toepassing van de faillissementspauliana) worden aangenomen dat reeds met het toestaan van de overstand een nieuwe overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Het ligt voor de hand dat art. 20 ABV (oud) ook op deze overeenkomst van toepassing was. De daarin opgenomen verplichting tot het verstrekken van zekerheden ontstaat dus met betrekking tot een op dat moment nieuw krediet. Dat de wederzijdse verplichtingen met betrekking tot dit nieuwe krediet pas op een later moment in de krediet- en zekerhedendocumentatie worden geformaliseerd maakt dit niet anders. Ook het feit dat de in 1993 gevestigde hypotheekrechten niet alleen tot zekerheid van het additionele krediet, maar bovendien tot zekerheid van het al in 1991 verschafte krediet strekten, leidt niet tot de conclusie dat de in 1993 gesloten overeenkomst tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. De verplichting tot het vestigen van zekerheden voor het laatstgenoemde krediet bestond al sinds 1991; de overeenkomst uit 1993 heeft hierin geen verandering gebracht.

Het feit dat de inschrijving van de hypotheekaktes op een later moment heeft plaatsgevonden dan dat waarop het krediet feitelijk ter beschikking is gesteld, is slechts van belang voor de vraag of deze vestigingshandelingen tot een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde hebben geleid.24 De vraag is dan of ABN AMRO door het vestigen van de zekerheidsrechten een betere positie binnen de samenloop van schuldeisers heeft verkregen dan zij voorheen had. Dit kan zich alleen voordoen als ABN AMRO op het moment waarop de vestigingshandeling wordt verricht een reeds bestaande schuld heeft. Van een 'voorkruipen' ten opzichte van de overige schuldeisers kan anders geen sprake zijn.25