HR, 22-12-2009, nr. 08/02849

Zaaknr. 08/02849

mr. Wuisman

Zitting: 13 november 2009

CONCLUSIE inzake:

[Eiseres],

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

tegen

Limburgs Advies Centrum B.V.,

verweerster in cassatie,

niet verschenen.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):

(i) Eiseres in cassatie (hierna: [eiseres]) heeft op 15 januari 2002 een vermogensbeheer-overeenkomst gesloten met verweerster in cassatie, die destijds nog Sagittarius Beleggingen B.V. was geheten (en hierna nog zal worden aangeduid met: Sagittarius).

(ii) Sagittarius is een vermogenbeheerder en was destijds als deelnemer aangesloten bij het Dutch Securities Institute (hierna: DSI). DSI voorziet in een regeling voor geschillen tussen een DSI-deelnemer en het beleggend publiek.

(iii) Op 15 januari 2002 heeft [eiseres] aan Sagittarius een bedrag van € 136.134,06 ter beheer toevertrouwd. Op 10 september 2002 heeft [eiseres] de vermogensbeheerovereenkomst weer opgezegd. Het door Sagittarius belegde vermogen was op dat moment ca. € 40.000,- in waarde gedaald.

(iv) Op 12 november 2002 heeft [eiseres] een klacht ingediend bij de Klachtencommissie van DSI tegen Sagittarius (en ook tegen BinckBank N.V., waar de effectenportefeuille van [eiseres] was ondergebracht). Zij verlangt een vergoeding voor het geleden verlies, dat zij hieraan toeschrijft dat het beheer niet is gevoerd overeenkomstig het afgesproken beleggingsprofiel 'defensief'.((2))

(v) Bij bindend advies van 18 november 2003 heeft de Klachtencommissie de klacht van [eiseres] op alle onderdelen ongegrond bevonden.

(vi) [Eiseres] is van de beslissing van de Klachtencommissie in hoger beroep gekomen bij de Commissie van Beroep van het DSI. Bij bindend advies van 31 augustus 2004 heeft de Commissie van Beroep de beslissing van de Klachtencommissie (schriftelijk) bevestigd.

(vii) Bij brief van 15 september 2004 heeft [eiseres] zelf en bij brief van 1 oktober 2004((3)) heeft haar raadsman van het ongenoegen doen blijken dat het bindend advies van 31 augustus 2004 kennelijk genomen is zonder daarbij in aanmerking te nemen de stukken, die [eiseres] op 16 augustus 2004 vóór de zitting van de Commissie van Beroep conform een afspraak met de secretaris van de Commissie bij DSI had laten bezorgen. In die stukken waren de opmerkingen neergelegd die [eiseres] had willen maken tijdens de zitting, waar zij niet persoonlijk aanwezig kon zijn.((4)) In zijn brief verzoekt de raadsman "om heropening van het onderzoek c.q. herziening van uw beslissing".

(viii) Op 20 oktober 2004 heeft de voorzitter van de Commissie van Beroep op voet van artikel 7.3 van het Reglement van Beroep het onderzoek heropend op grond van overweging dat zulks naar de eisen van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden geboden was. Artikel 7.3 van het Reglement van beroep DSI luidt: "De Voorzitter is bevoegd de procedurevoorschriften van dit Reglement van Beroep waar nodig uit te leggen en aan te vullen. Tegen gebruik van deze bevoegdheid staat geen hoger beroep open." Op 11 januari 2005 heeft de secretaris van de Commissie van Beroep aan partijen laten weten dat het verzoek tot heropening van de zaak door de voorzitter van de Commissie van Beroep is toegewezen. Op 17 januari 2005 heeft de mondelinge behandeling van de (heropende) zaak plaatsgevonden. Alle partijen waren daarbij aanwezig.

(ix) De Commissie van Beroep heeft op 24 februari 2005 andermaal uitspraak gedaan.((5)) Zij merkt onder 5.2 van die uitspraak op dat de heropening meebrengt dat het beroep van [eiseres] opnieuw beoordeeld dient te worden mede met inachtneming van haar stukken van 16 augustus 2004 en andere nadien ontvangen e-mails en brieven alsmede van hetgeen op de op 17 januari 2005 opnieuw gehouden mondelinge behandeling is aangevoerd. Zij oordeelt de klacht gegrond dat Sagittarius haar zorgplicht jegens [eiseres] heeft geschonden door het in beheer gegeven vermogen risicovol (uitsluitend aandelen, geen obligaties) te beleggen terwijl een defensieve beleggingsstrategie was afgesproken. Er wordt een schadevergoeding toegekend van € 35.000,-.

(x) Op een verzoek tot voldoening van de schadevergoeding wordt van de zijde van Sagittarius afwijzend gereageerd.

1.2 [Eiseres] start een procedure bij de rechtbank Amsterdam tegen Sagittarius en vordert (samengevat) Sagittarius te veroordelen tot betaling van het aan haar door de Commissie van Beroep toegekende bedrag aan schadevergoeding, de wettelijke rente, de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van de procedures gevoerd bij Klachtencommissie en Commissie van Beroep. Sagittarius voert verweer. Zij voert onder meer aan dat, gelet op de wijze waarop het bindende advies van 24 februari 2005 tot stand is gekomen, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] haar aan dat advies houdt en vernietigt het advies zoals voorzien in artikel 7:904 lid 1 BW.((6))

1.3 Bij vonnis d.d. 29 maart 2006 veroordeelt de rechtbank Sagittarius tot betaling van de door de Commissie van Beroep vastgestelde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 november 2002. Zij overweegt daartoe in rov. 4.8 dat de wijze van totstandkoming van de tweede beslissing in beroep geen grond vormt voor vernietiging ervan.

1.4 Bij arrest van 27 maart 2008 vernietigt het gerechtshof Amsterdam het vonnis. Naar het oordeel van het hof had de procedurefout - het geen kennis genomen hebben van de door [eiseres] op 16 augustus 2004 bij DSI bezorgde stukken vóór het vaststellen van het bindend advies van 31 augustus 2004 - de Commissie van Beroep geen aanleiding behoren te geven tot een volledig nieuwe behandeling en ook niet tot een tweede beslissing in beroep moeten leiden. De stukken wierpen nl. geen nieuw licht op de klacht tegen Sagittarius. Het hof concludeert, dat de gehoudenheid van Sagittarius aan de tweede beslissing in beroep in verband met de wijze waarop deze beslissing tot stand is gekomen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

1.5 [Eiseres] komt van de beslissing van het hof tijdig((7)) in cassatie. Tegen de niet verschenen Sagittarius wordt verstek verleend. [Eiseres] laat haar aangevoerde klachten schriftelijk toelichten door haar advocaat en Mr. L. Kelkensberg.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het van de zijde van [eiseres] aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit drie onder-delen, in ieder waarvan weer meer klachten zijn opgenomen.

2.2 Voor het verkrijgen van een beter zicht op het speelveld in cassatie, verdient het aanbeveling eerst nader stil te staan bij de vraag wat de gedachtegang is geweest die het hof tot zijn eindbeslissing heeft geleid. Deze gedachtegang is op het eerste oog, schetsmatig weergegeven, de volgende:

a. Het nemen van de eerste beslissing door de Commissie van Beroep zonder daarbij acht te slaan op de door [eiseres] met het oog op de zitting van de Commissie van Beroep aangeleverde stukken vormt een ernstige procedure fout. Het ligt voor de hand dat de Voorzitter van de Commissie van Beroep onder toepassing van artikel 7.3 van het Reglement van Beroep de Commissie van Beroep alsnog confronteert met de tijdig aangereikte stukken (rov. 2.5.2).

b. Gelet op HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1034 zal de procedurefout echter slechts tot vernietiging van de eerste beslissing aanleiding kunnen geven, indien aan de daarbij in het ongelijk gestelde partij door die fout nadeel is toegebracht (rov. 2.5.3).

c. Dit laatste is niet het geval, nu, naar de rechtbank heeft overwogen, de buiten aanmerking gebleven stukken geen aanvulling op het klaag- en beroepschrift (van [eiseres]) inhielden en alleen de klacht tegen BinckBank betroffen (rov. 2.5.4).

d. Het beroep tegen de afwijzing van de klacht (in de eerste) beslissing van de Commissie van Beroep had niet moeten zijn heropend (rov. 2.5.4).

e. Gehoudenheid van Sagittarius aan de tweede beslissing van de Commissie van Beroep is in verband met de wijze waarop deze beslissing tot stand is gekomen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (rov. 2.5.6).

Wat in deze gedachtegang minder gelukkig is, is dat het hof aan het slot van rov. 2.5.4 overweegt dat het beroep niet zou moeten zijn heropend. Deze overweging laat zich niet goed verenigen met de onder a genoemde stap. Die stap komt hierop neer dat de Voorzitter van de Commissie van Beroep over de heropening van het onderzoek in beroep besliste en bovendien dat die heropening vanwege de ernst van de fout voor de hand lag, want dan kon de Commissie van Beroep alsnog worden geconfronteerd met de tijdig aangereikte stukken. Na de beslissing van de Voorzitter tot heropening van de procedure in beroep was het vervolgens aan de Commissie van Beroep om te onderzoeken of de op 31 augustus 2004 reeds in beroep genomen beslissing in stand diende te blijven dan wel door een andere beslissing diende te worden vervangen.

Omdat het hof in rov. 2.5.2 te kennen geeft dat het vanwege de ernst van de procedurefout voor de hand lag dat de voorzitter van de Commissie van Beroep alsnog confronteerde met de omstandigheid dat stukken, die door [eiseres] tijdig waren aangereikt, niet in aanmerking waren genomen bij het op- en vaststellen van het bindend advies van 31 augustus 2004 en het hof in de volgende overwegingen nagaat welke consequenties de Commissie van Beroep aan die omstandigheid had kunnen/mogen verbinden, is de gedachtegang van het hof, naar het voorkomt, uiteindelijk aldus op te vatten dat naar het oordeel van het hof het op zichzelf niet onjuist is dat procedure in beroep door de Voorzitter van de Commissie van Beroep is heropend, maar dat de Commissie in genoemde omstandigheid geen aanleiding had mogen vinden om het bindend advies d.d. 31 augustus 2004 te herzien door voor dit advies het bindend advies van 24 februari 2005 in de plaats te stellen.

Bij de aldus te begrijpen gedachtegang van het hof bestaan de voor [eiseres] nadelige beslissingen van het hof, in de kern genomen, hieruit dat de Commissie van Beroep in de omstandigheid dat tijdig door [eiseres] aangereikte stukken niet in aanmerking zijn genomen geen aanleiding had mogen vinden om de klacht van [eiseres], voor zover in beroep aan de orde gesteld, geheel opnieuw te beoordelen en op die basis het bindend advies d.d. 18 november 2004 te herzien door voor dit advies het bindend advies van 24 februari 2005 in de plaats te stellen, en dat daarom gehoudenheid van Sagittarius aan dit laatste advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.3 Er moet van worden uitgegaan dat het in eerste instantie aan de Commissie van Beroep en haar Voorzitter was om te bepalen hoe het beroep van [eiseres] diende te worden behandeld, ook na de - door het hof op zichzelf niet onjuist bevonden - heropening van het beroep. Aan hen was immers de beoordeling van de klacht van [eiseres] in beroep opgedragen. Pas wanneer zou kunnen worden gezegd dat de Commissie van Beroep het beroep na de heropening ervan in alle redelijkheid niet heeft kunnen beoordelen op de voet als zij heeft gedaan en er dus sprake is van een ernstig gebrek, is er de ruimte om te oordelen dat gehoudenheid van Sagittarius aan het bindend advies van 24 februari 2005 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op de wijze waarop dat bindend advies tot stand is gekomen.((8))

2.4 Zoals hiervoor al aangegeven, heeft het hof geoordeeld dat, kort gezegd, nu de door [eiseres] op 16 augustus 2004 aangereikte stukken geen nieuw licht op de klacht tegen Sagittarius wierpen en dus geen aanleiding hebben kunnen geven tot een ander oordeel dan in het eerste in beroep afgegeven bindend advies, de Commissie van Beroep niet tot herziening van dit bindend advies had mogen overgaan. Daarbij verwijst het hof naar HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1034. Dat arrest heeft betrekking op een geval waarin een bindend adviseur, een medicus, bij het beoordelen van de aanwezigheid en mate van arbeidsongeschiktheid kennis had genomen van een brief van de raadsman van de ene partij (verzekerde) die aan de andere partij (de verzekeraar) onbekend was. Het hof had deze omstandigheid onvoldoende gevonden om geen gebondenheid van de verzekeraar aan het bindend advies aan te nemen, want deze procedurefout had niet tot nadeel van de verzekeraar geleid. Naar aanleiding van een hiertegen gerichte klacht oordeelt de Hoge Raad: "Bij de beantwoording van de vraag of een partij haar wederpartij aan een bindend advies mag houden is, .... , mede van belang of en zo ja, in welke mate door de procedurefout nadeel aan de wederpartij is toegebracht."((9)) Brengt een en ander inderdaad mee dat de Commissie van Beroep in alle redelijkheid het beroep van [eiseres] na de heropening niet heeft kunnen beoordelen op de voet als zij heeft gedaan? Bij de beantwoording van deze vraag moet wel in aanmerking worden genomen, dat het ter beoordeling voorliggende handelen van de Commissie van Beroep betrekking heeft op een terugkomen op een reeds eerder uitgebracht bindend advies. Aangenomen moet worden dat ook daarbij terughoudendheid was te betrachten. Immers, niet valt in te zien dat voor het eerste bindend advies niet het uitgangspunt zou gelden dat gebondenheid van partijen aan een gegeven bindend advies niet te spoedig opgeheven dient te (kunnen) worden.

2.5 Opvalt dat na de - door het hof op zichzelf terecht geoordeelde - heropening van het onderzoek in beroep door de Voorzitter, er niet is volstaan met het alsnog kennis nemen door de Commissie van Beroep van de stukken die [eiseres] op 16 augustus 2004 had aangereikt en van een eventuele reactie van Sagittarius op die stukken. Die aanpak zou men in eerste instantie verwachten. De Commissie van Beroep is verder gegaan. Er is een nieuwe mondelinge behandeling bepaald waarop [eiseres] - en natuurlijk ook - Sagittarius de gelegenheid is geboden om hun standpunt nog eens ten overstaan van de Commissie van Beroep uiteen te (doen) zetten. De verklaring hiervoor moet, naar het zich laat aanzien, (mede) in het volgende worden gezocht. [eiseres] en ook haar raadsman hadden in de brieven aan de secretaris van DSI, waarin zij constateerden dat de na overleg met de secretaris op 16 augustus 2004 ingezonden stukken niet in aanmerking waren genomen, te kennen gegeven dat dit laatste te meer te betreuren was, nu [eiseres] de op die dag te houden mondelinge behandeling zelf had willen bijwonen maar daarvan had moeten afzien, omdat de mondelinge behandeling plaatsvond op een locatie die voor haar vanwege haar invaliditeit niet te bereiken was. Uit hetgeen onder 1.9 t/m 1.12 van het bindend advies van 24 februari 2005 wordt vermeld, mag worden afgeleid dat de Voorzitter het onderzoek in beroep heeft heropend na kennisneming van deze brieven en van de op 16 augustus 2004 door [eiseres] ingezonden stukken. Het is, anders gezegd, bepaald aannemelijk dat achter de heropening mede het oogmerk heeft gestoken om alsnog recht te doen wedervaren aan het verlangen en recht van [eiseres] om op een zitting zelf haar visie ten overstaan van de Commissie van Beroep uit te dragen. Doordat ook de stukken die [eiseres] conform de afspraak met de secretaris op 16 augustus 2004 bij DSI had doen bezorgen, niet onder de aandacht van de Commissie van Beroep waren gebracht, was uiteindelijk helemaal aan dat verlangen en recht van [eiseres] voorbijgegaan. Dit betekent dat achter de heropening een ruimer oogmerk heeft gezeten dan louter het voor de Commissie van Beroep mogelijk maken om kennis te nemen van de stukken, die [eiseres] op 16 augustus had ingestuurd. Nu de Commissie van Beroep, materieel gesproken, als rechtsprekend college optrad en in die context het beginsel van hoor en wederhoor bepaald gewicht in de schaal legt((10)), valt het aanhouden van het ruimere oogmerk heel wel te begrijpen. Om aan genoemd beginsel niet te kort te doen, was verder een bereidheid bij de Commissie van Beroep tot een geheel nieuwe beoordeling van de klacht, die [eiseres] in beroep naar voren had gebracht, op zijn plaats. Daarmee werd de ontvankelijkheid voor wat na de heropening van het onderzoek naar voren zou worden gebracht het beste gewaarborgd.

2.6 Bezien tegen de hiervoor in 2.5 vermelde achtergrond van de - ook door het hof niet onjuist geoordeelde - heropening van het beroep, kan niet worden gezegd dat, ook al was bij het terugkomen op het eerste bindend advies terughoudendheid te betrachten, de Commissie van Beroep na de heropening van het onderzoek dat onderzoek heeft uitgevoerd op een wijze waartoe de Commissie in redelijkheid niet had kunnen besluiten. Het buiten aanmerking gebleven zijn van de door [eiseres] op 16 augustus 2004 bij DSI bezorgde stukken is, zo zou men kunnen stellen, de directe aanleiding geweest om het onderzoek in beroep te heropenen, maar die heropening en het daarop volgende onderzoek strekten, zo mag worden aangenomen, tot het dienen van een ruimer doel, te weten het alsnog in staat stellen van [eiseres] om op een hoorzitting van de Commissie van Beroep haar klacht toe te lichten. Zeker gezien het recht van [eiseres] uit hoofde van het Reglement van Beroep op het bijwonen van een mondelinge behandeling van de Commissie van Beroep én de gang van zaken dienaangaande rondom de zitting van 16 augustus 2004, is dit een respectabel te achten doel. Dit alles voert tot de conclusie dat de motivering van het hof voor zijn oordeel dat de gehoudenheid van Sagittarius aan de tweede beslissing van de Commissie van Beroep in verband met de wijze waarop die beslissing is tot stand gekomen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, niet afdoende is. Het hof beoordeelt het onderzoek van de Commissie van Beroep na de heropening van het onderzoek in beroep in een te beperkt kader.

2.7 In onderdeel 3 sub b wordt onder meer erover geklaagd dat het oordeel dat de procedurefout geen aanleiding had moeten geven tot een volledig nieuwe behandeling zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Gelet op het bovenstaande komt deze klacht gegrond voor.

3. Conclusie

Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Ontleend aan Rb Amsterdam 29 maart 2006, rolnummer 319311/H 05.1852 en Hof Amsterdam 27

maart 2008, rolnummer 319311/H 05.1852 en de uitspraken van de klachtencommissie DSI en de Commissie van Beroep van het DSI..

2. In haar conclusie van repliek heeft [eiseres] sub 42 aangevoerd dat het ingelegde bedrag bedoeld was om in de toekomst in haar pensioen te voorzien. Deze stelling is van de zijde van Sagittarius niet bestreden.

3. De brieven zijn in eerste aanleg bij Akte overlegging producties d.d. 29 juni 2005 in het geding gebracht als producties 20 respectievelijk 21.

4. In de brief van de raadsman wordt als achtergrond van de afspraak vermeld dat [eiseres], die te kennen had gegeven - zoals artikel 9.2 van het Reglement van beroep ook toelaat - de zitting persoonlijk te willen bijwonen, op 13 augustus 2004 om een uitstel van de zitting had laten verzoeken, omdat haar gebleken was dat de zitting werd gehouden op een locatie in het gebouw van DSI die voor haar vanwege haar invaliditeit niet bereikbaar was. Dat verzoek is niet gehonoreerd, maar wel is afgesproken dat zij tot aan de zitting om 14.30 uur schriftelijk informatie kon aanleveren.

5. Productie 24 bij de Akte overlegging producties d.d. 29 juni 2005.

6. Zie in dit verband onder meer de conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 42 t/m 51 jo. 62, sub c.

7. De cassatiedagvaarding dateert van 26 juni 2008, de uitspraak van het hof is van 27 maart 2008.

8. Dat terughoudendheid is te betrachten bij het ontzeggen van bindende kracht aan een bindend advies blijkt onder meer uit: HR 12 september 1997, NJ 1998, 382, m.nt. MMM, rov. 3.5; HR 25 maart 1994, NJ 1995, 23, rov. 3.3; HR 18 juni 1993, NJ 1993, 615, rov. 4.

9. Ook bij het voorbereiden van een bindend advies, meer in het bijzonder indien het uitbrengen van een bindend advies - materieel gesproken - het karakter van rechtspreken heeft, zijn procesregels van fundamentele aard zoals de regel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Maar ook schending van een dergelijke regel hoeft niet zonder meer tot onverbindendheid van het bindend advies te leiden. Bij de vaststelling of tot onverbindendheid moet worden geconcludeerd is van belang of de partij, ten nadele van wie is beslist, door de niet-inachtneming van de fundamentele regel is benadeeld. Zie hierover de meer recente HR-uitspraken HR 20 mei 2005, NJ 2007, 114, rov. 3.3 en HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115, rov. 3.4.4 en 3.4.5. Zie in verband met dit thema tevens de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent (met name sub 2.13 - 2.32) vóór en de annotatie van H.J. Snijders (met name sub 2, met name b t/m e) bij het laatstgenoemde arrest. Zie ook nog M.S. van Muijden, Mediation en de vaststellingsovereenkomst, 2007, blz. 70 e.v.

10. Verwezen wordt naar hetgeen in voetnoot 8, eerste zin, is opgemerkt.