De goede procesorde (BPP nr. IV) 2006/6.9.2:6.9.2 Problemen in verband met de samenhang tussen principaal en incidenteel beroep

De goede procesorde (BPP nr. IV) 2006/6.9.2

6.9.2 Problemen in verband met de samenhang tussen principaal en incidenteel beroep

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

393. De samenhang tussen het principaal beroep en een incidenteel beroep doet de nodige vragen rijzen. Het incidenteel beroep is in ieder geval in zoverre afhankelijk van het principaal beroep, dat het niet kan worden ingesteld, indien geen principaal beroep is ingesteld. De art. 339 lid 4 en 410 lid 3 Rv bepalen echter dat afstand van het principaal beroep niet het incidenteel beroep doet vervallen.1 Vraag is in hoeverre het incidenteel beroep buiten deze gevallen afhankelijk is van het principaal beroep. Brengt bijvoorbeeld de niet-ontvankelijkheid van het principaal beroep ook de niet-ontvankelijkheid mee van het incidenteel beroep? En in hoeverre is de omvang van het principaal beroep bepalend voor de omvang van het incidenteel beroep?

394. Of een incidenteel beroep strandt omdat het principaal beroep geen effect kan sorteren, blijkt af te hangen van het moment waarop incidenteel beroep werd ingesteld, alsmede van de grond waarop het principaal beroep strandt. Uit het arrest Prudential/Knoester2, gewezen in een verzoekschriftprocedure, valt op te maken dat de niet-ontvankelijkheid van principaal appellant niet leidt tot de niet-ontvankelijkheid van incidenteel appellant, indien dat incidenteel beroep is ingesteld binnen de termijn die geldt voor het instellen van een zelfstandig beroep. Dat het beroep is ingesteld bij verweerschrift tegen een eerder door de wederpartij ingesteld appèl en dat in het verweerschrift mede de uitdrukking 'incidenteel appèl' is gebezigd (kortom: dat het in wezen gaat om een incidenteel appèl) kon volgens de Hoge Raad niet aan de ontvankelijkheid van dat beroep afdoen.

Is het incidenteel beroep ingesteld buiten de termijn waarbinnen een zelfstandig beroep kon worden ingesteld, dan is voor de vraag of ook het incidenteel beroep strandt, van belang op welke grond het principaal beroep geen effect sorteerde, zo blijkt uit het arrest Zoontjes/Kijlstra.3 In de zaak die tot dit arrest leidde, had eiser tot cassatie nagelaten de zaak ter rolle te doen inschrijven. Vlak na het verstrijken van de cassatietermijn en vlak voor de aangezegde rechtsdag berichtte eiser aan verweerder dat hij zijn beroep introk. Daarop liet verweerder de zaak op de aangezegde rechtsdag inschrijven, waarna hij tevens incidenteel cassatieberoep instelde. Op het daartegen gerichte niet-ontvankelijkheidsverweer overwoog de Hoge Raad dat oorspronkelijk eiser tot cassatie aan haar wederpartij niet het aan haar, naar analogie van art. 139 (oud, thans art. 127) Rv, toekomende recht kon ontnemen om de aanhangige zaak op de rol te doen inschrijven. Een intrekking van het principaal beroep voordat dit is ingeschreven, heeft dus niet tot gevolg dat de aanhangigheid van de zaak vervalt, indien de wederpartij van eiser in principaal beroep de zaak op de rol voor of op de aangezegde rechtsdag doet inschrijven.4

Ter vaststelling van de rechtsgevolgen die het intrekken van het cassatieberoep wel heeft, dient volgens de Hoge Raad mede rekening te worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de verweerder, waaronder begrepen diens belang bij het kunnen instellen van incidenteel beroep in cassatie, ook na berusting of na het verstrijken van de cassatietermijn. De verweerder mag erop vertrouwen, aldus de Hoge Raad, dat hij gelegenheid zal hebben incidenteel beroep in te stellen. Daarop liet de Hoge Raad volgen:

'Met het oog op dit gerechtvaardigd belang van de verweerder en mede gelet op de hanteerbaarheid van het systeem dient de regel te worden aanvaard dat de omstandigheid dat het principaal beroep geen effect kan sorteren - behoudens het geval dat dit het gevolg is van nietigheid van de cassatiedagvaarding of overschrijding van de cassatietermijn - niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van het incidenteel beroep. Een andere opvatting zou het uit een oogpunt van doelmatige procesvoering onwenselijke gevolg hebben dat een tijdig en op de juiste wijze in cassatie betrokken verweerder, die ook zijnerzijds bezwaren heeft tegen de in het principaal beroep bestreden uitspraak, niet erop zou mogen rekenen dat hij zijn bezwaren in een incidenteel beroep naar voren zal kunnen brengen, maar steeds, veiligheidshalve, binnen de cassatietermijn ook zelf principaal beroep zou moeten instellen.'

De hier geformuleerde regel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen kunnen ook van doorslaggevende betekenis zijn in andere gevallen waarin het incidenteel beroep dreigt te stranden op een ongeldig principaal beroep, aldus de Hoge Raad. Als voorbeeld noemde hij het geval waarin eiser in het principaal beroep van instantie wordt ontslagen, nadat hij (ook na geboden mogelijkheid tot herstel) verstek heeft laten gaan. Men denke voorts aan het geval dat principaal appellant nalaat een memorie van grieven te nemen, het geval dat hij na inschrijving en verschijning in het geding afstand van instantie doet, of het geval dat principaal appellant op grond van een gebrek aan belang niet ontvankelijk wordt verklaard.

De ontvankelijkheid van een incidenteel beroep dat buiten de termijn voor een zelfstandig beroep is ingesteld, is kortom in zoverre afhankelijk van het ingestelde principaal beroep, dat voor die ontvankelijkheid is vereist dat de appèl- of cassatiedagvaarding niet nietig is 5 en dat het principaal beroep tijdig is ingesteld. Is niet aan deze voorwaarden voldaan, dan is er geen grond om aan te nemen dat incidenteel appellant of incidenteel eiser of verzoeker tot cassatie erop mocht vertrouwen dat hij nog gelegenheid zou hebben om incidenteel beroep in te stellen. Ook hij kan en behoort immers te weten wanneer de termijn voor een zelfstandig beroep verstrijkt, terwijl nietigheid van de dagvaarding ingevolge de art. 121 en 122 Rv alleen aan de orde is, indien hij zich op de nietigheid beroept, dan wel indien hij niet in het geding verschijnt en de rechter het aannemelijk acht dat het exploot van dagvaarding hem ten gevolge van een gebrek in de dagvaarding niet heeft bereikt.

395. Interessant is dat de Hoge Raad de beperkte lotsverbondenheid van het principaal en incidenteel beroep baseert op het gerechtvaardigd belang (vertrouwen) van de verweerder en de hanteerbaarheid van het systeem (doelmatige procesvoering). A-G Vranken, die in zijn conclusie voor het arrest vertrekt vanuit de stelling dat partijen door het uitbrengen van de dagvaarding in een door de goede procesorde bepaalde verhouding tot elkaar komen te staan, kiest uiteindelijk voor de hoofdregel dat met een intrekking van de appèl- of cassatiedagvaarding vóór de dienende dag, ook de mogelijkheid van incidenteel appèl of cassatie is uitgesloten. Die regel sluit volgens hem immers aan bij het normale geval dat de gedaagde partij slechts incidenteel beroep instelt als reactie op het beroep van de wederpartij.6 De Hoge Raad heeft zich kennelijk de belangen van de partij die eigenlijk zelfstandig beroep wenst in te stellen, maar er voor kiest mee te liften met een door haar wederpartij (eerder) ingesteld beroep, sterker aangetrokken dan de A-G, daarbij mede in aanmerking nemend dat het ook doelmatiger is die partij niet te dwingen zelfstandig beroep in te stellen. Een bijkomend voordeel van de beslissing van de Hoge Raad is bovendien dat misbruik van procesrecht, hierin bestaande dat principaal beroep wordt ingesteld en later ingetrokken ten einde de niet-ontvankelijkheid van een incidenteel beroep uit te lokken, wordt uitgesloten.7

396. Hiervoor, in par. 6.8, is in verband met de omvang van het hoger beroep tegen een in conventie en reconventie gewezen vonnis reeds het een en ander gezegd over de mate waarin de omvang van het principaal beroep bepalend is voor de omvang van het incidenteel hoger beroep of cassatieberoep.8 In het arrest Theunissen/Verstappen9 diende de Hoge Raad de vraag te beantwoorden of geïntimeerde of verweerder in cassatie gerechtigd is incidenteel beroep in te stellen tegen de uitspraak voor zover in reconventie gewezen, indien het principaal beroep van de uitspraak slechts is ingesteld voor zover in conventie gewezen, of omgekeerd. Tot dan toe had de Hoge Raad die vraag ontkennend beantwoord.10 Nu stelde hij eerst vast dat die vraag in de wet, met name in de bepalingen die op de eis in reconventie betrekking hebben, geen duidelijk antwoord vindt. Uitsluitsel, en wel in die zin dat de vraag bevestigend diende te worden beantwoord, gaven echter de strekking van het incidenteel beroep en een afweging van de voor- en nadelen die het gevolg zijn van een beantwoording van de vraag in ontkennende, dan wel in bevestigende zin, aldus de Hoge Raad.

'Dikwijls zal een uitspraak van de rechter ook voor de partij die niet in beroep is gekomen, ongunstige beslissingen inhouden. De behoefte daarvan ook harerzijds in beroep te komen kan zeer wel eerst ontstaan door en na het beroep van de tegenpartij, hetzij omdat haar belang bij een eigen beroep niet groot genoeg was, hetzij omdat de voor haar ongunstige beslissingen geen afbreuk deden aan het voor haar gunstige eindresultaat. In het bijzonder het in gevaar komen van dat gunstige eindresultaat kan haar noodzaken ook harerzijds beroep in te stellen om de strijd te hervatten ook op die punten waarop het beroep der tegenpartij niet is gericht. De wetgever heeft die behoefte erkend door haar in de art. 410 en 339 van voormeld Wetboek de mogelijkheid te geven ook na het verstrijken van de termijn voor beroep bij conclusie van antwoord harerzijds incidenteel beroep in cassatie, onderscheidenlijk incidenteel hoger beroep in te stellen. Het belang dat de wetgever aan de mogelijkheid van incidenteel beroep hechtte, komt verder ook hierin tot uiting dat genoemde bepalingen inhouden dat dit beroep nog openstaat na berusting, dus nadat de partij die zich ervan bedient, heeft te kennen gegeven zich bij de uitspraak te willen neerleggen, en dat afstand van het principale beroep het incidentele niet doet vervallen. Juist bij een uitspraak gegeven in conventie en in reconventie is de kans groot dat die uitspraak ook voor de partij die aanvankelijk geen beroep wilde instellen, ongunstige beslissingen inhoudt. Komen die beslissingen voor in de uitspraak in reconventie, terwijl het principale beroep tot de uitspraak in conventie is beperkt, of omgekeerd, dan komt de strekking van het incidentele beroep als voren weergegeven bij die uitspraak slechts tot haar recht als de gestelde vraag bevestigend wordt beantwoord.'11

De Hoge Raad voegde hieraan nog toe, dat de noodzaak om aldus in dit soort gevallen aan de behoefte aan incidenteel beroep tegemoet te komen, zich minder sterk zal doen gevoelen in gevallen waarin tussen de eis in reconventie en de eis in conventie niet of nauwelijks samenhang bestaat. Die gevallen zijn echter, zo overwoog de Hoge Raad, niet altijd duidelijk van de overige te onderscheiden. Ter wille van de rechtszekerheid is daarom, aldus de Hoge Raad, een bevestigende beantwoording geboden van de vraag of geïntimeerde of verweerder in cassatie gerechtigd is incidenteel beroep in te stellen van het vonnis in conventie, terwijl het principaal beroep zich richt tegen het vonnis voor zover gewezen in reconventie, of omgekeerd.

Als nadelig gevolg van deze bevestigende beantwoording noemde de Hoge Raad de omstandigheid dat het, na het instellen van het beroep tegen het vonnis voor zover gewezen in conventie, geruime tijd kan duren voordat het vonnis voor zover gewezen in reconventie (of omgekeerd) gezag van gewijsde12 verkrijgt. Dat nadeel weegt naar het oordeel van de Hoge Raad echter niet op tegen het nadeel dat bij een ontkennende beantwoording van de vraag soms tegenstrijdige beslissingen tot stand komen en het nadeel dat de partij die principaal beroep instelt dan, door de beperking van dat beroep, in het bijzonder in gevallen waarin zij met dat beroep wacht tot het einde van de termijn, haar tegenpartij van een voor haar wenselijk blijkend beroep kan beroven.

397. Nu het beroep op de strekking van het incidenteel beroep evenzeer valabel is in gevallen waarin beroep wordt ingesteld tegen een vonnis gewezen of een beschikking gegeven in gevoegde zaken tussen dezelfde partijen, lijkt een ruime opvatting van de mogelijkheden van het incidenteel beroep ook in die gevallen op zijn plaats. Het verschil met de situatie dat een vonnis in conventie en reconventie is gewezen, daarin bestaande dat ingeval van gevoegde zaken niet een maar twee dagvaardingen zijn uitgebracht of verzoekschriften zijn ingediend, rechtvaardigt een dergelijk verschil in de mogelijkheden van een incidenteel beroep niet.13 Ook in het geval dat in een vonnis of beschikking verschillende zelfstandige vorderingen of verzoeken tussen dezelfde partijen zijn beslist (gevallen van objectieve cumulatie en gevallen waarin primaire en subsidiaire vorderingen of verzoeken zijn ingesteld, mogelijk nadat eiser of verzoeker zijn eis of verzoek op voet van art. 130 of 283 Rv heeft aangevuld), is de partij die incidenteel beroep instelt gerechtigd ook die beslissingen in het beroep te betrekken die haar wederpartij in het principaal beroep niet bestrijdt.14 Evenzo kan het incidenteel beroep zich uitstrekken tot tussenuitspraken die niet in het principaal beroep zijn betrokken.15

Ten slotte wordt hier gewezen op een toepassing van de eisen van een behoorlijke rechtspleging ter oplossing van uitzonderlijke verwikkelingen rondom het hoger beroep en incidenteel hoger beroep in een Antilliaanse zaak, gericht tegen een vonnis waarbij op vorderingen van en tegen meerdere personen was beslist. In deze zaak, die voerde tot het arrest Felix-Thomas/Browne-Paule16, had appellant slechts hoger beroep ingesteld tegen een van de oorspronkelijke eisers. Vervolgens stelde de niet in dat beroep betrokken oorspronkelijk eiser incidenteel appèl in. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie verklaarde incidenteel appellant daarop niet-ontvankelijk, omdat deze geen partij was in het principaal beroep. Die niet-ontvankelijkverklaring hield in cassatie echter geen stand, anders dan in het geval het een naar Nederlands procesrecht gevoerde procedure zou betreffen. Art. 270 lid 1 RvNA eist immers niet dat appellant aangeeft tegen wie het hoger beroep is gericht. Het kan die eis ook niet stellen omdat de appèl-rechter naar Antilliaans recht de omvang van het hoger beroep ook in dit opzicht ambtshalve dient vast te stellen, mede in het licht van de memorie van grieven en rekening houdend met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij( en). Daarbij is uitgangspunt dat de rechter alleen mag aannemen dat appellant zijn beroep heeft willen beperken, indien dit ondubbelzinnig uit de verklaring van appellant blijkt. Nu uit de uitspraak niet bleek dat het hof de omvang van het beroep aldus had bepaald, oordeelde de Hoge Raad dat het hof ofwel van een onjuiste rechtsopvatting was uitgegaan, ofwel een zonder nadere motivering onbegrijpelijk oordeel had gegeven. Daarop overwoog hij dat, indien het hof na verwijzing tot het oordeel zou komen dat het hoger beroep zich tevens uitstrekte tot de partij die incidenteel beroep had ingesteld, daarmee mede de grondslag aan de niet-ontvankelijkheid van dat incidenteel beroep zou ontvallen. Mede gelet op de omstandigheid dat incidenteel appellant erop mocht vertrouwen dat zijn bezwaren tegen het vonnis ook zonder zelfstandig appèl zijnerzijds aan de orde zouden komen, indien het hof de door oorspronkelijk gedaagden aangevoerde grieven zou beoordelen, brachten de eisen van een behoorlijke rechtspleging volgens de Hoge Raad in een geval als dit mee dat het hof alsnog het incidenteel hoger beroep zou onderzoeken. Dat incidenteel appellant tegen zijn niet-ontvankelijkverklaring geen beroep in cassatie had ingesteld, stond hieraan kennelijk niet in de weg.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.