7.8.5 Conclusies en aanbevelingen

Bij grensoverschrijdende splitsing op basis van de vrijheid van vestiging en bij cumulatieve toepassing van het op de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen toepasselijke recht, kan een ongewenste cumulatie van regels ontstaan wat betreft het moment waarop een grensoverschrijdende splitsing juridisch van kracht wordt. De regels betreffende het van kracht worden van nationale splitsing van de lidstaten kunnen sterk uiteenlopen, omdat de Zesde richtlijn niet voorziet in enige harmonisatie op dit terrein.

Bij een grensoverschrijdende splitsing op basis van de vrijheid van vestiging zal daarom per geval een oplossing moeten worden gezocht om de grensoverschrijdende splitsing vanuit het perspectief van het recht van iedere lidstaat dat van toepassing is op alle bij de splitsing betrokken vennootschappen – de eventueel nieuw opgerichte vennootschap daaronder begrepen – op hetzelfde moment van kracht te laten worden. De striktheid van de wetgevingen van sommige lidstaten, zoals de Nederlandse, is hierbij niet behulpzaam.

Om tegemoet te komen aan bovengenoemde bezwaren zou een nieuwe regeling moeten worden ontworpen die enerzijds de wetgevingen van de lidstaten zo veel mogelijk onaangetast laat – net als bij grensoverschrijdende fusie – en anderzijds ervoor zorgt dat een grensoverschrijdende splitsing op één moment van kracht wordt, zowel voor de splitsende vennootschap als voor de verkrijgende vennootschap(pen). De regeling omtrent grensoverschrijdende fusie, waarbij op basis van artikel 12 Tiende richtlijn het recht van de staat dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap wordt aangewezen wat betreft het moment van het van kracht worden van de grensoverschrijdende splitsing, kan naar mijn mening niet worden gebruikt voor grensoverschrijdende splitsing. Toepassing van dat artikel leidt tot verschillende momenten waarop een grensoverschrijdende splitsing van kracht wordt. Hierbij merk ik op dat deze regel wel toegepast kan worden indien er slechts één verkrijgende vennootschap is of alle verkrijgende vennootschappen worden beheerst door het recht van dezelfde staat. Het aanbrengen van een differentiatie per vorm van grensoverschrijdende (afsplitsing komt de uniformiteit van wetgeving echter naar mijn mening niet ten goede en zou moeten worden vermeden.

Uit de regels omtrent grensoverschrijdende splitsing in het Finse en het Deense recht en uit de Duitse literatuur zijn lessen te trekken wat betreft de eisen waaraan een regeling omtrent het van kracht worden van een grensoverschrijdende splitsing zou moeten voldoen. Zo verwijst het Finse recht – mijn inziens niet geheel terecht – voor een inbound-grensoverschrijdende splitsing naar het Finse recht. Voor een outbound-grensoverschrijdende splitsing verwijst het Finse recht naar het recht van de staat dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschappen. Dat heeft naar mijn mening als nadeel dat, bij een grensoverschrijdende splitsing met meerdere verkrijgende vennootschappen die worden beheerst door het recht van verschillende staten, de grensoverschrijdende splitsing voor de onderscheiden verkrijgende vennootschappen op onderscheiden momenten van kracht kan worden.

Het Deense recht verwijst voor een inbound-grensoverschrijdende splitsing naar het Deense recht, maar dat heeft als nadeel dat de splitsing op verschillende momenten van kracht kan worden, indien ook andere, door het recht van andere staten beheerste verkrijgende vennootschappen betrokken zijn bij de grensoverschrijdende splitsing. De oplossing die is opgenomen in het Voorstel van de Spezialkommission für Internationales Gesellschaftsrecht – aanwijzing van het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschappen wat betreft het van kracht worden van de grensoverschrijdende splitsing – werkt evenmin naar behoren, aangezien ook bij die methode de grensoverschrijdende splitsing op verschillende momenten van kracht kan worden. De opvatting van Lennerz – inhoudende dat de grensoverschrijdende splitsing van kracht wordt op het moment dat aan alle vereisten krachtens het recht dat van toepassing is op alle bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen voldaan is – doet weliswaar recht aan de vereisten die gesteld worden door het recht van alle betrokken staten, maar kan ook botsingen veroorzaken. Een dergelijke oplossing doet immers bijvoorbeeld nog niets af aan de strike (en weinig flexibele) regel van artikel 2:334n lid 1 BW, op basis waarvan een splitsing vanuit Nederlands perspectief van kracht wordt met ingang van de dag die volgt op het verlijden van de notariële akte van splitsing. De door Prüm voorgestelde regeling biedt eveneens geen oplossing, omdat ook daarmee de grensoverschrijdende splitsing op verschillende momenten van kracht kan worden.

Dit alles overwegende, zie ik twee mogelijkheden om te voorkomen dat de grensoverschrijdende splitsing niet op verschillende momenten van kracht wordt. De eerste oplossing – en aanbeveling hiertoe – is de mogelijkheid te creëren dat een grensoverschrijdende splitsing van kracht wordt op een door partijen aangewezen tijdstip. Nu de Zesde richtlijn niet voorziet in harmonisatie wat betreft het van kracht worden van nationale splitsing, kan die richtlijn ongewijzigd blijven. Lidstaten – waaronder Nederland – kunnen zelf bepalen dat een nationale of grensoverschrijdende splitsing van kracht wordt na vervulling van een voorwaarde of tijdsbepaling. Om voor ondernemingen nog meer flexibiliteit te creëren, zou de Zesde richtlijn op dit punt ook dwingend kunnen worden gemaakt zodat lidstaten verplicht zijn toe te staan dat splitsingen van kracht kunnen worden onder een voorwaarde of tijdsbepaling.

De tweede oplossing – en aanbeveling hiertoe – is dat een toekomstige regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing een conflictregel bevat die het recht van de splitsende vennootschap aanwijst wat betreft het van kracht worden van een grensoverschrijdende splitsing. Een grensoverschrijdende splitsing kent slechts één splitsende vennootschap en aanwijzing van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap leidt dan ook altijd tot toepassing van het recht van één staat wat betreft het van kracht worden van een grensoverschrijdende splitsing.

Uiteraard erken ik dat ook deze regel een botsing kan veroorzaken met het recht dat van toepassing is op de andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen. Zo is het bijvoorbeeld denkbaar dat een door Luxemburgs recht beheerste vennootschap grensoverschrijdende splitst en een door Nederlands recht beheerste vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap. Krachtens Luxemburgs recht wordt de splitsing van kracht op het moment dat voor alle bij de splitsing betrokken vennootschappen besluiten tot splitsing van gelijke aard zijn genomen (article 301 Loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales), terwijl dan op zijn minst nog de Nederlandse notaris een rol heeft in het splitsingsproces. Om aan dit manco van de eenduidige verwijzingsregel – inhoudende aanwijzing van het recht van de staat dat van toepassing is op de splitsende vennootschap wat betreft het van kracht worden van een grensoverschrijdende splitsing – zou in een regeling tot grensoverschrijdende splitsing op unieniveau moeten worden bepaald dat de splitsing van kracht wordt op de wijze en het moment als bepaald in het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap, met dien verstande dat de grensoverschrijdende splitsing eerst van kracht kan worden wanneer aan alle formele vereisten voor grensoverschrijdende splitsing is voldaan krachtens het recht dat van toepassing is op alle bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen.