24.3.2.1 De stille vennootschap als belastingplichtige

Totdat het wetsvoorstel personenvennootschappen is aangenomen en in werking is getreden, wordt uitsluitend van een stille maatschap gesproken, indien de maatschap niet onder een gemeenschappelijke naam opereert. Een dergelijke stille maatschap is géén entiteit en dus geen belastingplichtige voor de btw, indien zij zich ook niet op een andere wijze naar buiten toe presenteert als een combinatie met feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid (zie deel III, hoofdstuk 14, paragraaf 14.1).

Onder de werking van titel 7.13 BW is een stille vennootschap een vennootschap die geen openbare vennootschap is.1 Een openbare vennootschap is een vennootschap tot het uitoefenen van een beroep of bedrijf dan wel tot het verrichten van beroeps-of bedrijfshandelingen, die op een voor derden duidelijk kenbare wijze naar buiten optreedt onder een door haar als zodanig gevoerde naam.2

Een (stille) vennootschap die in het geheel niet naar buiten toe optreedt, is geen entiteit voor de heffing van btw, laat staan een belastingplichtige. Zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk vormt zij geen toerekeningspunt van rechten en verplichtingen en is zij niet als een rechts- of belastingsubject te beschouwen. Een vennoot die handelt op eigen naam, maar voor rekening van een stille, niet naar buiten toe optredende vennootschap, verricht dus geen handelingen op eigen naam maar voor rekening van een ander (“in commissie”) in de zin van art. 14 lid 2, onderdeel c en art. 28 Btw-richtlijn (ex art. 5 lid 4 onderdeel c en art. 6 lid 4 Zesde richtlijn, vgl. art. 3 lid 6 en art. 4 lid 4 Wet OB).

Onder omstandigheden kan onder de werking van titel 7.13 BW een stille vennootschap een entiteit in de zin van de btw en eventueel een belastingplichtige zijn. Zoals ik heb aangegeven, is van een entiteit in de zin van de btw sprake, indien er een combinatie bestaat met feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid. Daarvoor is een optreden naar buiten toe nodig. In deel III, hoofdstuk 14, paragraaf 14.1 heb ik betoogd, dat het optreden onder één naam een duidelijke indicatie voor feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid is, maar dat feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid ook kan volgen uit andere objectieve gegevens, zoals het verrichten van economische activiteiten, in het bijzonder uit het verrichten van handelingen tegen vergoeding jegens derden. Een stille vennootschap die wel naar buiten toe optreedt, wel een beroep of bedrijf / beroeps- of bedrijfshandelingen verricht, maar niet onder één naam naar buiten toe optreedt, is mogelijk te beschouwen als een entiteit voor de heffing van btw. Zoals ik heb opgemerkt in deel III, hoofdstuk 14, paragraaf 14.1, kan het feitelijk, met enige regelmaat als zodanig naar buiten toe optreden met zich meebrengen, dat het samenwerkingsverband als vanzelf een naam krijgt aangemeten. Civielrechtelijk heeft dat echter geen gevolgen.

Zoals ik heb aangegeven, is onder de vigeur van titel 7.13 BW van een stille vennootschap ook sprake, indien de vennootschap geen beroep of bedrijf uitoefent, dan wel beroeps- of bedrijfshandelingen uitvoert. Mijns inziens is een dergelijke stille vennootschap niet als een belastingplichtige voor de btw te beschouwen, aangezien de vennootschap geen economische activiteit verricht. Het is echter de vraag of een stille vennootschap als belastingplichtige kan worden aangemerkt, indien de stille vennootschap niet jegens derden, maar uitsluitend jegens de vennoten, zelfstandig economische activiteiten verricht. Bedacht moet worden, dat een vennootschap die van derden op een duidelijk kenbare wijze, onder een eigen naam en voor eigen rekening goederen of diensten betrekt, niet als stille vennootschap is aan te merken. Een stille vennootschap dient zowel aan de inkomende kant als aan de uitgaande kant niet zichtbaar te zijn voor derden. Dit is bijvoorbeeld het geval, indien de vennootschap prestaties jegens de vennoten verricht door uitsluitend gebruik te maken van ingebrachte vermogensbestanddelen (bijvoorbeeld de verhuur van een ingebracht pand aan een vennoot). Nu een vennoot en zijn vennootschap voor de btw als onafhankelijke derden met elkaar kunnen handelen, kan een stille vennootschap die uitsluitend presteert jegens de vennoten, zonder zich aan de inkomende kant jegens derden te presenteren, als belastingplichtige aangemerkt worden. Dit is ook het geval indien de stille vennootschap slechts aan één van de vennoten presteert.