Rb. 's-Hertogenbosch, 21-01-2008, nr. 167732 KG ZA 07-778

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In 2002/2003 heeft het Waterschap het project Meetplan Integraal Waterbeheer opgestart. Onderdeel van dit project was het inrichten van een telemetrie hoofdpost, hetgeen neerkomt op een ICT-systeem dat communiceert met onderliggende onderstations. Deze onderstations zijn meetpunten in watergangen bij gemalen of stuwen die deze besturen en metingen verrichten. Daarbij verzamelen de onderstations gegevens over onder meer waterstanden en geven zij zonodig alarmmeldingen af naar de hoofdpost en mobiele telefoons.

Het Waterschap heeft de opdracht voor de uitvoering voor voormeld onderdeel van het project Meetplan Integraal Waterbeheer (hierna: “MIW-1”) na een gehouden aanbestedingsprocedure gegund aan Kuipers Electronic Engineering B.V. (hierna: Kuipers). Vervolgens heeft Kuipers voor het Waterschap een zogenaamd TMX-web ontwikkeld met een hoofdpost en tien onderstations. De TMX-web hoofdpost is webbased en een integraal onderdeel van de ICT-infrastructuur van het Waterschap.

Kuipers claimt de intellectuele eigendom van het TMX-web en heeft het Waterschap, nadat Kuipers aan haar de TMX database-structuurinformatie ter beschikking had gesteld, bij overeenkomst van 26 februari 2004 een daarop betrekking hebbende geheimhoudingsverklaring laten ondertekenen.

Na oplevering MIW-1 heeft het Waterschap besloten om het aantal onderstations met 21 onderstations uit te breiden en daarbij de reeds aanwezige onderstations te vervangen. Ten behoeve van deze uitbreiding, het project “MIW-2”, heeft het Waterschap op 27 juni 2007 een nationale aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het ontwerpen, leveren, monteren, vervaardigen, installeren, beproeven, bedrijfsvaardig opleveren en gedurende de garantieperiode onderhouden van de elektronische- en procesautomatiseringsinstallaties voor 21 meetlocaties in het beheersgebied van het Waterschap met de bestaande webbased TMX hoofdpost.

Hierop heeft het Waterschap van drie ondernemingen inschrijvingen ontvangen, te weten van Modderkolk Projects & Maintenance B.V. (hierna: Modderkolk), EBW en Kanters. Bij afzonderlijke brieven van 26 september 2007 heeft het Waterschap deze drie ondernemingen bericht dat het geen geldige inschrijving heeft ontvangen. Tevens heeft het daarbij medegedeeld dat hij heeft besloten het lopende aanbestedingsproces volgens de procedure Nationale openbare aanbesteding als beëindigd te beschouwen en de aanbesteding te continueren volgens de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging, in de zin van artikel 6.1 van het “Aanbestedingsregelement Werken 2005” (hierna: ARW 2005).

Bij brief van 8 oktober 2007 heeft Kanters desgevraagd het Waterschap te kennen gegeven dat zij besloten heeft om zich te conformeren aan het verzoek van het Waterschap om afscheid te nemen van de door haar bij brief van 3 oktober 2007 voorbehouden rechten inzake de doorlopen aanbestedingsprocedure. Verder heeft Kanters aangegeven dat zij aan de onderhandelingsprocedure deel wil nemen.

Nadat op 18 oktober 2007 tussen het Waterschap en de ondernemingen Modderkolk, EBW en Kanters in het kader van de onderhandelingsprocedure afzonderlijke besprekingen hadden plaatsgevonden, heeft het Waterschap bij brief van 22 oktober 2007 aan Kanters de Nota van inlichtingen (hierna: de Nota) verzonden. Deze luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Doelstelling voor de Aanbestedende Dienst is dat de Inschrijver als hoofdaannemer in het kader van de uitoefening van de opdracht opereert en ter zake ook verantwoordelijk en aansprakelijk is voor het handelen c.q. nalaten van de eventuele onderaannemer c.q. toeleverancier c.q. overige door de Inschrijver ingezette derden. Deze verantwoordelijkheid strekt zich ook uit tot de situatie dat de Inschrijver met de firma Kuipers (zijnde de leverancier van de TMX software voor hoofdpost en onderstations moet samenwerken om invulling te kunnen geven aan een (deel van zijn) verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. De Aanbestedende Dienst zal op grond van het bestek MIW-2, A6352.41, uitsluitend de software voor de configuratie van een onderstation ter beschikking stellen, zodat de nieuw te bouwen onderstations een integraal onderdeel vormen met de reeds bestaande webbased TMX-hoofdpost applicatie. Indien en voor zover de Inschrijver overige informatie van de firma Kuipers nodig mocht hebben om aan zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst te kunnen voldoen, van welke aard deze informatie ook mocht zijn, zal de Inschrijver zelf dienen te zorgen voor medewerking van de firma Kuipers terzake.

De Aanbestedende Dienst wenst onder geen beding enigerlei verantwoordelijkheid voor de medewerking van de firma Kuipers te dragen; dit blijft de uitsluitende verantwoordelijkheid van de Inschrijver.

Teneinde de belangen van de Aanbestedende Dienst te borgen, zal de Inschrijver de als Bijlage 9 opgenomen verklaring voor akkoord dienen te ondertekenen, op straffe van niet-ontvankelijkheid van

de inschrijving”

Genoemde Bijlage 9 luidt als volgt:

“Verklaring van inschrijver:

Inschrijver verklaart en garandeert dat hij op het moment van sluiten van de overeenkomst gerechtigd en bevoegd is tot nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. In het bijzonder verklaart en garandeert inschrijver dat hij:

Verder heeft het Waterschap bij de brief van 22 oktober 2007 aan Kanters medegedeeld dat de inschrijving voor project MIW-2 uiterlijk op 5 november 2007 om 12.00 uur bij het Waterschap in bezit dient te zijn.

Bij brief van 5 november 2007 heeft Kanters haar inschrijving voor het project MIW-2 bij het Waterschap ingediend en bezwaar gemaakt tegen de in de Nota gestelde voorwaarde van - samengevat - het zelfstandig zorg dragen voor ondertekening van bijlage 9 door Kuipers.

Het Waterschap heeft Kanters bij brief van 9 november 2007 bericht dat haar inschrijving bij de beoordeling door het Waterschap als tweede is geëindigd en dat zij voornemens is de aan te besteden opdracht aan Modderkolk te gunnen, omdat de inschrijving van Modderkolk de economisch voordeligste bleek te zijn. Daarbij merkt het Waterschap op dat hij, ondanks het gegeven dat hij van mening is dat de inschrijving van Kanters (lees: door het ontbreken van een door Kuipers ondertekende bijlage 9) ongeldig is, voor de volledigheid toch een beoordeling heeft uitgevoerd, als ware daar geen sprake van.

Kanters vordert samengevat - om het Waterschap:

Kanters legt hieraan het volgende ten grondslag.

Door het uitdrukkelijk voorschrijven van Kuipers als leverancier c.q. het aan Kuipers toebehorende merk TMX alsmede het stellen van de voorwaarde van indiening van een door Kuipers ondertekende verklaring dat desbetreffende inschrijver met haar adequate contractuele verplichtingen is aangegaan, is onderhavige aanbestedingsprocedure in strijd met het in artikel 5.6.9 ARW 2005 vervatte gelijkheidsbeginsel. Van gelijkheid van inschrijvers is geen sprake meer, aangezien Kuipers niet gehouden is om te contracteren met andere partijen dan zij wenst.

Het gunningscriterium “kwaliteit” voldoet niet aan de eisen van transparantie en objectiviteit en transparantie, aangezien bij de beoordeling van de inschrijver ter zake van dit criterium het al dan niet “TMX-gecertificeerd” zijn een belangrijke factor geweest moet zijn.

Door na de beëindiging van de nationale openbare aanbestedingsprocedure in de volgende onderhandelingsfase voor gegadigden de medewerking van Kuipers verplicht te stellen, zijn de voorwaarden voor het in aanmerking komen voor gunning dermate ingrijpend gewijzigd dat de onderhandelingsprocedure niet had mogen worden gevoerd.

Het Waterschap voert - kort en zakelijk weergegeven - het volgende verweer.

Het betwist dat hij de opdracht Europees had dienen aan te besteden;

Voor zover de handelwijze van het Waterschap onrechtmatig is jegens Kanters, dient het belang van het Waterschap bij voortzetting van de gunning en uitvoering van de opdracht zwaarder te wegen dan de belangen van Kanters.

Het meest verstrekkende verweer van het Waterschap is dat Kanters haar recht heeft verloren c.q. verwerkt om zich alsnog op vermeende onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure te beroepen. Ter adstructie van zijn stelling verwijst het Waterschap naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, zaak C-230/02 en nationale rechtspraak die in lijn met dit arrest ligt.

Dit verweer faalt.

Anders dan in de zaak Grossmann, waarin een gegadigde niet had ingeschreven en pas na kennisneming van het gunningvoornemen opkwam tegen de voorwaarden die aan zijn deelname aan de aanbestedingsprocedure in de weg hadden gestaan, heeft Kanters wél deelgenomen aan de aanbesteding en reeds bij inschrijving bezwaar gemaakt tegen een voor de inschrijving gestelde voorwaarde. Zij heeft deswege in beginsel het recht tegen de voorgenomen gunningbeslissing bezwaren aan te tekenen, nu zij immers nadeel meent te (zullen) ondervinden van de voorgenomen gunning.

Verder moet worden opgemerkt dat aan het Grossmann-arrest (r.o. 37 e.v.) de gedachte ten grondslag ligt het belang dat nodeloze vertraging in de aanbesteding en de in dat kader te voeren beroepsprocedures dient te worden voorkomen. In aanmerking nemende dat het Waterschap de voorwaarde van een door Kuipers ondertekende verklaring eerst bij de bij brief van 22 oktober 2007 gevoegde Nota bekend heeft gemaakt en de sluitingsdatum voor inschrijving kort daarop heeft laten volgen, te weten op 5 november 2007, kan bezwaarlijk van Kanters, die eerst moest onderzoeken hoe Kuipers daarmee omging, worden verwacht dat zij eerder bezwaar had gemaakt en vertraagt zij de voortgang van de aanbesteding niet op onaanvaardbare wijze door bij brief van 5 november 2007 bij inschrijving tegen voormelde voorwaarde bezwaar te maken.

Het Waterschap had nog vóór het gunningvoornemen met het bezwaar van Kanters rekening kunnen houden.

Voor zover Kanters zich er op beroept dat het Waterschap ten onrechte is overgestapt van de openbare aanbestedingsprocedure naar de nationale onderhandelingsprocedure respectievelijk dat het Waterschap een Europese aanbestedingsprocedure had moeten volgen, heeft zij wel haar recht verloren c.q. verwerkt. Kanters heeft immers het Waterschap, gezien haar brief van 8 oktober 2007, te kennen gegeven afstand te doen van haar rechten ter zake van de dooropen aanbestedingsprocedure en met de onderhandelingsprocedure in te stemmen. Afgezien daarvan heeft Kanters geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om binnen de daarvoor geldende termijn een gerechtelijke procedure aanhangig te maken tegen de beslissing van het Waterschap om van de ene naar de andere aanbestedingsprocedure over te stappen. Voor zover Kanters reeds ten tijde van haar toestemming voor het volgen van de onderhandelingsprocedure meende en ook mocht menen dat de opdracht Europees had dienen te worden aanbesteed, had zij destijds daarop een beroep kunnen doen en had zij zich tegen het volgen van de onderhandelingsprocedure kunnen verzetten. Indien haar dan de opdracht wegens haar weigering om met het volgen van de onderhandelingsprocedure in te stemmen zou zijn onthouden, had zij daartegen (al dan niet met een gerechtelijke procedure) met succes kunnen opkomen.

Overigens valt niet in te zien dat Kanters een wezenlijk eigen belang heeft bij het volgen van een Europese aanbestedingsprocedure waarmee de nationale onderhandelingsprocedure in materieel opzicht grotendeels overeenstemt.

Alvorens te beoordelen of Kanters een ongeldige inschrijving heeft gedaan door bij haar inschrijving niet een mede door Kuipers ondertekende bijlage 9-verklaring te overleggen, dienst eerst de vraag te worden beantwoord of het Waterschap aan de inschrijving de eis heeft mogen verbinden dat deze verklaring dient te worden overgelegd. Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Daartoe overweegt de rechter als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat het Waterschap zeer beperkt was in de wijze waarop het de onderhavige opdracht ten behoeve van het project MIW-2 in de markt kon plaatsen. Het Waterschap heeft immers nagelaten bij de eerdere aanbesteding ter zake van het project MIW-1 contractueel het recht te bedingen dat Kuipers - kort gezegd - in geval van aanpassing of uitbreiding van het aantal onderstations aan een derde partij, aan wie het Waterschap ter zake een opdracht gunt, TMX-documenten (met name: broncodes van TMX) ter beschikking te stellen die een succesvolle koppeling en communicatie van de onderstations met de webbased hoofdpost mogelijk te maken.

Door zich bij overeenkomst van 26 februari 2004 ter zake van de TMX database-structuurinformatie tot geheimhouding te verplichten, heeft het Waterschap zich verregaand beperkt in zijn mogelijkheden voor aanpassing en uitbreiding van de onderstations. Maar het antwoord op de vraag of het voor een derde, zonder te beschikken over TMX broncodes, al dan niet volstrekt onmogelijk is om de aan te besteden opdracht naar behoren uit te voeren, vergt een onderzoek waarvoor dit kort geding zich niet leent.

In ieder geval is duidelijk dat het Waterschap, door het op straffe van uitsluiting stellen van de voorwaarde dat Kuipers de in bijlage 9 opgenomen verklaring dient te ondertekenen, het doen van een geldige inschrijving voor onderhavige overheidsopdracht in feite en hoofdzakelijk van de medewerking van Kuipers, een private partij, afhankelijk stelt. Zulks is te meer bezwaarlijk daar het Waterschap in de Nota ook in een breder verband uitdrukkelijk heeft aangegeven dat het onder geen beding enigerlei verantwoordelijkheid voor de medewerking van Kuipers wenst te dragen en dat dit de uitsluitende verantwoordelijkheid van de inschrijver blijft.

Uit een email van 22 oktober 2007 van Kuipers aan het Waterschap (productie 2 zijdens het Waterschap) komt naar voren dat Kuipers aan haar medewerking de voorwaarde verbindt dat de derde aan wie het Waterschap de opdracht heeft gegund, aan Kuipers de opdracht geeft om TMX onderstations en TMX software te leveren. Dit blijkt tevens uit een email van 10 december 2007 van Kuipers aan het Waterschap (productie 7 zijdens het Waterschap), waarin Kuipers aangeeft dat zij geen verklaring (lees: de bijlage 9-verklaring) heeft kunnen ondertekenen, omdat Kanters bij haar indertijd geen offerteaanvraag (wat iets anders is dan een “medewerkingsaanvraag”) voor TMX apparatuur voor MIW-2 had ingediend. Aldus eist het Waterschap een verklaring die Kuipers slechts wil geven als de TMX-apparatuur bij haar wordt besteld. Dat komt in effect neer op het voorschrijven van de TMX-apparatuur van Kuipers.

In een email van 2 november 2007 (productie 6 zijdens het Waterschap) heeft Kuipers bovendien aan Kanters medegedeeld dat zij met haar geen overeenkomst wil aangaan, omdat zij alleen met gecertificeerde TMX-partners wil werken. Gelet daarop valt in ernst niet aan te nemen dat Kuipers voor Kanters de verklaring in bijlage 9 had ondertekend, indien Kanters bij haar een aanvraag daartoe had ingediend. Dat wordt bevestigd door de verklaring ter zitting van de heer A.W.J. van Geffen, plaatsvervangend projectleider bij het Waterschap, dat Kuipers heeft willen voorkomen dat haar concurrent I-Real B.V. te Doetinchem inzage zou krijgen in de TMX techniek van Kuipers. I-Real B.V. zou namelijk door Kanters vanwege de daar aanwezige technische expertise bij de uitvoering van de aan te besteden opdracht als onderaannemer worden ingeschakeld, maar I-Real BV is door de gang van zaken effectief uitgeschakeld. Ook valt niet in te zien waarom Kanters, anders dan ter behartiging van de bedrijfsbelangen van Kuipers, bij Kuipers een offerteaanvraag voor TMX apparatuur moest indienen. Kanters heeft immers ter zitting onweersproken verklaard dat het voor haar mogelijk is om TMX apparatuur geleverd te krijgen zonder dat Kuipers daar wetenschap van hoeft te hebben.

Ter zitting is voorts gebleken dat alleen Kuipers voor TMX certificeert alsmede dat er in Nederland, verdeeld over drie regio’s, drie gecertificeerde ondernemingen, waaronder de “winnende” inschrijver Modderkolk, zijn. Voor certificering is, blijkens de email van 10 december 2007 van Kuipers aan het Waterschap, het volgende vereist:

De door het Waterschap gestelde voorwaarde van ondertekening van de verklaring in bijlage 9 heeft, bij deze opstelling van Kuipers en het afwijzen van verantwoordelijkheid voor de medewerking van Kuipers door het Waterschap, tot gevolg dat daarmee feitelijk Kuipers als leverancier en het door haar geclaimde merk TMX wordt voorgeschreven. Dit gaat aanzienlijk verder dan de door het Waterschap voorgestane samenwerking tussen de “winnende” inschrijver en Kuipers in de vorm van een overlegstructuur. Dat is verboden en onrechtmatig (ARW 6.3.9 en 6.3.10). De vermelding in de Technische Voorschriften MIW-2 (productie 9 zijdens het Waterschap) dat de aannemer gelijkwaardige materialen mag aanbieden is gezien het vorenstaande, voor zover het TMX materialen betreft, inhoudsloos.

Het beroep van het Waterschap op rechtspraak die die regels zou nuanceren (Hof ’s-Gravenhage, 01-11-2001, KG 2001/297; Def-Tec Defence Technologly c.s. / Staat der Nederlanden) faalt. In die zaak was de weigerende partij anders dan Kuipers zelf één van de twee inschrijvers. De vraag of deze weigering tot een tot een onrechtmatige aanbesteding leidde, lag bovendien niet ter beoordeling voor en heeft het Hof dan ook niet beantwoord.

Een en ander leidt tot de conclusie dat in onderhavige aanbestedingsprocedure, voor wat betreft de op straffe van uitsluiting gestelde voorwaarde van ondertekening van de bijlage 9-verklaring, geen sprake van gelijke behandeling van inschrijvers. Een dergelijke beperking van de mededinging is niet in het algemeen belang en voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen van objectiviteit en non-discriminatie.

Dat het Waterschap met het stellen van de voorwaarde van ondertekening van de in bijlage 9 opgenomen verklaring heeft beoogd het - op zich zelf genomen te rechtvaardigen - belang te dienen van het vakkundig en efficiënt, zonder enig risico voor de continuïteit, uitvoeren van het MIW-2 project, neemt niet weg dat het daarmee het belang van een voldoende mededinging op onderhavige markt in een te vergaande mate aan haar louter technische voorkeuren ondergeschikt heeft gemaakt en de facto heeft uitgeschakeld.

Gezien het vorenstaande is voldoende aannemelijk dat deze technische voorkeuren tevens hun weerslag vinden in c.q. van doorslaggevende betekenis zijn bij de toetsing van de inschrijvingen aan de in de Aanbestedingsleidraad (productie 2 zijdens Kanters) opgenomen gunningcriteria “Deskundigheid projectteam”, waarbij certificeringen van personen op sleutelposities in het projectteam een te beoordelen aspect is, en “Onderhoud, beheer en uniformiteit”, waarbij onder meer onderlinge uitwisselbaarheid en uniformiteit met de huidig aanwezige TMX systemen ter beoordeling staat. Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat bij de beoordeling van de inschrijving aan het gunningcriterium “Prijs” vanzelfsprekend de inschrijfsom van desbetreffende inschrijver van doorslaggevende betekenis is. Niet ondenkbaar is dat deze inschrijfsom lager zal zijn indien voor de inschrijver de mogelijkheid bestaat om met een goedkoper “gelijkwaardig” merk in te schrijven. Uit het hiervoor onder 4.5.4 overwogene komt naar voren dat die mogelijkheid in onderhavig geval uitgesloten is.

Op grond van het voorgaande is de rechter van oordeel dat onderhavige aanbestedingsprocedure ook voor wat betreft de beoordeling van de inschrijvingen aan de gehanteerde gunningcriteria niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van objectiviteit en non-discriminatie.

Hoewel het vorenoverwogene tot de conclusie leidt dat de voorgenomen aanbesteding onrechtmatig jegens Kanters is, oordeelt de rechter, bij afweging van de belangen van Kanters tegenover de belangen van het Waterschap, dat de belangen van Kanters bij afwijzing van het gevorderde aanzienlijk minder ernstig worden getroffen dan de belangen van het Waterschap bij toewijzing daarvan.

Kanters behoudt immers een mogelijke aanspraak op schadevergoeding. Daaromtrent heeft Van Geffen ter zitting onweersproken naar voren gebracht dat de winstmarges voor de inschrijvers maximaal 5% van de aanneemsom bedragen, in geval van Kansters 5% van € 352.000,-- of omstreeks € 17.500.

Aan de andere kant is thans niet duidelijk of het voor een derde zoals Kanters überhaupt mogelijk is om de aan te besteden opdracht naar behoren uit te voeren zonder te beschikken over de TMX broncodes van Kuipers en ontstaat een patstelling.

Om die te doorbreken zou wellicht:

Afweging van deze belangen valt in het voordeel van het Waterschap uit.