HR, 11-12-2012, nr. 11/04949

HR, 11-12-2012, nr. 11/04949

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 11‑12‑2012

Mr. Vegter

Partij(en)

Nr. 11/04949

Mr. Vegter

Zitting: 6 november 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft, na terugwijzing door de Hoge Raad, bij arrest van 1 april 2011 verdachte wegens "verduistering" veroordeeld tot een geldboete van € 500,-, subsidiair 10 dagen hechtenis, alsmede tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

2.

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3.

Alvorens aan de bespreking van het middel toe te komen een enkele opmerking over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

4.

Een advocaat kan beroep in cassatie instellen door middel van een aan de griffiemedewerker verleende schriftelijke volmacht, mits die volmacht inhoudt dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van cassatie conform art. 450, eerste lid onder a, Sv.1.

5.

In HR 29 mei 2012, LJN BW6670, NJ 2012/427 m.nt. Bleichrodt verstond de Hoge Raad een aan de akte instellen rechtsmiddel gehechte volmacht inhoudende "Hierbij machtig ik, mr. D.C. Vlielander, een van de griffiemedewerkers van het gerechtshof Amsterdam uitdrukkelijk als gevolmachtigde cassatie in te stellen en een akte op te laten maken", aldus dat mr. Vlielander verklaart dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van dat beroep. Daarmee was aan de hiervoor onder 4 genoemde voorwaarde voldaan.

6.

In de onderhavige zaak houdt de aan de akte instellen rechtsmiddel gehechte volmacht het volgende in: "Daartoe bepaaldelijk door cliënt gevolmachtigd, geef ik hierbij een schriftelijke bijzondere volmacht aan u, griffier / griffiemedewerker, om namens cliënt beroep in cassatie in te stellen."

7.

Gelet op voornoemd arrest van 29 mei 2012, ben ik van mening dat de Hoge Raad ook deze zin aldus kan verstaan dat mr. Takens verklaart dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van het cassatieberoep. Daarmee is ook in de onderhavige zaak aan de hiervoor onder 4 genoemde voorwaarde voldaan en kan de verdachte in zijn cassatieberoep worden ontvangen.

8.

Het middel klaagt dat het Hof bij de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] een onjuiste maatstaf heeft toegepast.

9.

Het procesverloop in de onderhavige zaak is als volgt geweest.

Na de behandeling van de zaak in eerste aanleg, waarbij de verdachte niet door een rechtsgeleerd raadsman is bijgestaan en waarbij geen verzoeken tot het horen van één of meer getuigen zijn gedaan, is namens de verdachte op 19 december 2006 hoger beroep ingesteld tegen het veroordelende vonnis van de politierechter van 15 december 2006.

Bij brief van 7 september 2007 is door mr. Ter Wolde aan de Advocaat-Generaal bij het Hof verzocht de getuige [betrokkene 1] op te roepen. De Advocaat-Generaal bij het Hof is hiertoe niet overgegaan.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 18 september 2007 is het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] door de verdediging gehandhaafd en door het Hof op diezelfde terechtzitting afgewezen aan de hand van het noodzaakcriterium.

Tegen het veroordelende arrest van het Hof van 18 september 2007 is, namens de verdachte, door mr. Takens op 27 september 2007 beroep in cassatie ingesteld.

Bij arrest van 3 november 2009 heeft de Hoge Raad het arrest van het Hof van 18 september 2007 vernietigd, wegens - kort weergegeven - een motiveringsgebrek bij het afwijzen van het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] en is de zaak teruggewezen naar het Hof.

Bij brief van 18 november 2010 heeft mr. Takens (wederom) aan de Advocaat-Generaal bij het Hof verzocht de getuige [betrokkene 1] op te roepen. Bij schrijven van 15 december 2010 is dit verzoek door de Advocaat-Generaal bij het Hof aanvankelijk toegewezen.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 4 februari 2011 is door de Advocaat-generaal een vordering tot wijziging van de tenlastelegging gedaan en is, daarmee samenhangend, een ander standpunt ingenomen wat betreft het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1]; gelet op de vordering tot wijziging van de tenlastelegging achtte de Advocaat-Generaal bij het Hof het horen van de getuige [betrokkene 1] niet (meer) noodzakelijk.

Het Hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 4 februari 2011 de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen en het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] afgewezen, onder de motivering dat daartoe de noodzaak niet is gebleken.

10.

In HR 16 februari 2010, LJN BL3964, NJ 2010/262, m.nt. Mevis heeft de Hoge Raad de vraag besproken hoe na verwijzing of terugwijzing van een zaak moet worden geoordeeld over de bij de oorspronkelijke appelschriftuur als bedoeld in art. 410 Sv door de verdachte gedane opgave van getuigen en deskundigen.2. De Hoge Raad oordeelde dat art. 410, derde lid, Sv en de daarmee samenhangende bepalingen, te weten art. 414, tweede lid, tweede volzin, en art. 418, derde lid, Sv in een procedure na verwijzing of terugwijzing van een zaak door de Hoge Raad niet van toepassing zijn.3. Dat betekent dat na verwijzing of terugwijzing wat betreft de opgave door de verdediging van getuigen en deskundigen art. 263, tweede tot en met vijfde lid, en art. 264 Sv onverkort gelden. Wel moet na verwijzing of terugwijzing, ook in het geval van een door de verdachte ingesteld hoger beroep, de toepasselijkheid worden aangenomen van art. 418, tweede lid, Sv. Dat betekent dat ook dan, ingeval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, oproeping van een door de verdediging op de voet van art. 414 in verbinding met art. 263 Sv opgegeven getuige of deskundige die ter terechtzitting in eerste aanleg, dan wel door de Rechter-Commissaris is gehoord, door het Hof kan worden geweigerd op grond van het noodzaakcriterium.4.

11.

De vraag is of de Hoge Raad met voornoemd arrest beoogd heeft een algemene regel te geven met betrekking tot het in een procedure na verwijzing of terugwijzing toe te passen criterium bij opgave door de verdediging van getuigen en deskundigen, of dat dit arrest enkel in de sleutel van oorspronkelijk bij appelschriftuur opgegeven getuigen en deskundigen moet worden geplaatst. Gelet op de opbouw en de tekst van het arrest komt het mij voor dat eerste opvatting de juiste is.5. Ook in de literatuur wordt daarvan uitgegaan.6.

12.

De consequentie daarvan is wel dat zich de situatie kan voordoen dat daar waar oorspronkelijk een gedane opgave van getuigen en deskundigen aan de hand van het noodzaakcriterium diende te worden beoordeeld, bijvoorbeeld omdat de verzochte getuigen of deskundigen niet bij appelschriftuur waren opgegeven, bij verwijzing of terugwijzing op een gelijkluidende opgave het ruimere criterium van het verdedigingsbelang van toepassing is. Zeker in zaken als de onderhavige, waarbij in een eerdere cassatieprocedure de zaak is teruggewezen naar het Hof wegens een motiveringsgebrek bij de afwijzing van hetzelfde getuigenverzoek aan de hand van het noodzaakcriterium, wekt dit bevreemding.

13.

Brengt redelijke wetsuitleg in dergelijke gevallen mee dat art. 263, tweede tot en met vijde lid, en art. 264 Sv, behoudens het bepaalde in art. 418, tweede lid, Sv, daadwerkelijk onverkort gelden?

14.

De Hoge Raad is kennelijk van oordeel dat dit inderdaad het geval is. Niet blijkt dat tussenoplossingen wenselijk zijn geacht. Tussenoplossingen zijn overigens wel denkbaar. Zo kan, zonder uitputtend te zijn, gedacht worden aan het in een procedure na verwijzing of terugwijzing toelaten van een nieuwe mogelijkheid een appelschriftuur in te dienen.(7) Ook is een regeling denkbaar waarbij in een procedure na verwijzing of terugwijzing het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing wordt verklaard op opgaven van getuigen en deskundigen waarop dit criterium oorspronkelijk al van toepassing was. Op opgaven van getuigen en deskundigen waarop oorspronkelijk het noodzaakcriterium van toepassing was, zou in de procedure na verwijzing of terugwijzing wederom dit criterium van toepassing kunnen worden geacht. Op in de procedure naar verwijzing of terugwijzing geheel nieuwe verzoeken zou, conform HR 16 februari 2010, LJN BL3964, NJ 2010/262, m.nt. Mevis, het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing kunnen worden geacht (mits voldaan aan de eisen gesteld in art. 263 Sv). Dit omdat, zoals ook de Hoge Raad in voornoemd arrest onderkend, de verdediging wat deze verzoeken betreft anders in het geheel geen aanspraak op het criterium van het verdedigingsbelang zou kunnen maken. Denkbaar, maar niet erg wenselijk is voorts nog een regeling waarbij na verwijzing of terugwijzing steeds het noodzaakcriterium van toepassing wordt verklaard, maar waarbij dit dient te worden ingevuld als verdedigingsbelang.8.

15.

De dagelijkse strafrechtpraktijk is gebaat bij een eenduidige regel met betrekking tot het toe te passen criterium met betrekking tot opgaven van getuigen en deskundigen in de procedure na verwijzing of terugwijzing. De door de Hoge Raad voorgestane algemene regel dat in een procedure na verwijzing of terugwijzing wat betreft de opgave door de verdediging van getuigen en deskundigen art. 263, tweede tot en met vijfde lid, en art. 264 Sv onverkort gelden, behoudens de gevallen genoemd in art. 418, tweede lid, Sv, lijkt mij beter werkbaar dan de andere onder 14 genoemde oplossingen. Het gegeven dat zich de situatie kan voordoen zoals hiervoor onder 12 geschetst, moet daarbij dan maar voor lief worden genomen.

16.

Het bovenstaande betekent voor de onderhavige zaak dat het Hof het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1]s had dienen te beoordelen aan de hand van het verdedigingsbelang en niet aan de hand van het noodzaakcriterium. Er is immers sprake van een procedure na terugwijzing door de Hoge Raad en de getuige [betrokkene 1] is niet ter terechtzitting in eerste aanleg, dan wel op enig moment door de Rechter-Commissaris, gehoord, zodat art. 263, tweede tot en met vijfde lid, en art. 264 Sv onverkort gelden.

17.

Het middel is terecht voorgesteld.

18.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

19.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 11‑12‑2012

Inhoudsindicatie

Vervolg op HR LJN BJ6949. Getuigenverzoek na terugwijzing HR. HR herhaalt HR LJN BL3964 m.b.t. de niet-toepasselijkheid van de artt. 410.3, 414.2 tweede volzin en 418.3 Sv en de toepasselijkheid van de artt. 263, 264 en 418.2 Sv in de procedure na terugwijzing. Het Hof heeft na terugwijzing het door de rm schriftelijk en binnen de termijn van art. 263.2 Sv gedane verzoek om het horen van de getuige X afgewezen o.g.v. het noodzaakcriterium. Nu zich de situatie van art. 418.2 Sv niet voordoet had het Hof toepassing moeten geven aan het in art. 288.1 aanhef en onder c, Sv bedoelde criterium van het verdedigingsbelang.

Partij(en)

11 december 2012

Strafkamer

nr. S 11/04949

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 april 2011, nummer 23/005832-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 14 september 2006 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk een geldbedrag van 195 euro toebehorende aan [betrokkene 1], welk goed verdachte anders dan door misdrijf, te weten door te vinden, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op onder meer een

proces-verbaal van politie, inhoudende als verklaring van de aangeefster [betrokkene 1]:

"Ik doe aangifte van diefstal. Niemand had het recht of de toestemming het goed weg te nemen en het zich geheel of gedeeltelijk toe te eigenen.

Op donderdag 14 september 2006 om 13:10 uur ben ik per vliegtuig op de luchthaven Schiphol aangekomen.

Ik ben naar de groene "telefoonpaal" gelopen in de centrale hal. Ik zag de man die later door u is aangehouden. Ik zag dat deze man een blauwe overall droeg en de glazen scheidingswandjes van de "telefoonpaal" aan het schoonmaken was. Mijn treinkaartje legde ik direct rechts naast de telefoon neer, tussen de telefoon en het glazen scheidingswandje. Hierop legde ik weer mijn grote zware lederen portemonnee.

Hierop heb ik wat kleingeld in de telefoon gestopt en ben begonnen met bellen. Toen ik omstreeks 14:15 uur het telefoongesprek beëindigde, bemerkte ik dat ik mijn portemonnee, die ik op de hierboven omschreven plek had neergelegd, kwijt was. Nadat ik ontdekte dat mijn portemonnee weg was heeft iemand mij op het politiebureau gewezen. Daar ben ik direct naar toe gegaan. Hier heb ik in het kort mijn verhaal gedaan. Vervolgens bent u met mij teruggegaan naar de "telefoonpaal". U wees mij na een tweetal minuten op een persoon die een andere "telefoonpaal" aan het schoonmaken was. Ik herkende deze man als degene die bij de telefoonpaal aan het schoonmaken was, alvorens ik ging bellen.

Hierop hoorde ik dat u enkele vragen aan de man stelde en vervolgens zag ik dat u iets pakte wat de man zojuist rechts van de telefoon had neergelegd. Direct hierop herkende ik dat de portemonnee die u in uw hand hield van mij was.

Terwijl ik met u en de man terugliep naar het politiebureau zag ik dat zodra we het politiebureau binnenkwamen dat de man een bundeltje bankbiljetten uit de borstzak van zijn overall haalde en aan u gaf.

In de portemonnee bevonden zich 195 (honderd en vijfennegentig) euro en 95 (vijfennegentig) Engelse pond."

3. Beoordeling van het middel

3.1.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, het verzoek van de raadsman van de verdachte tot het oproepen van een getuige heeft afgewezen.

3.2.1.

Bij arrest van 3 november 2009, LJN BJ6949, heeft de Hoge Raad het eerder in deze zaak gewezen arrest van het Hof van 18 september 2007 vernietigd wegens - kort weergegeven - een motiveringsgebrek bij het afwijzen van het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige. De Hoge Raad heeft de zaak teruggewezen naar het Hof opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

3.2.2.

Bij de stukken van het geding bevindt zich een schrijven van de raadsman van de verdachte van 18 november 2010 gericht aan de Advocaat-Generaal bij het Hof. Dit schrijven houdt onder meer het volgende in:

"In de zaak met opgemeld ressortnummer (...) bericht ik u (...) op te treden als raadsman van cliënt (...).

In dat kader ontving ik heden telefonisch bericht dat de strafzaak gepland gaat worden voor inhoudelijke behandeling bij het Hof Amsterdam op 18 maart 2011.

Met het oog op die zitting doe ik u opgave van de navolgende getuige: [betrokkene 1] (...)

Toelichting: cliënt is in eerste aanleg veroordeeld terzake van diefstal, terwijl cliënt ontkent zich daaraan schuldig te hebben gemaakt. Ik wens de getuige te kunnen ondervragen over de inhoud van haar aangifte, over de feitelijke gang van zaken, in hoeverre zij zich gebaseerd heeft op eigen waarnemingen danwel achteraf heeft geconcludeerd hoe de feitelijke gang van zaken moet zijn geweest en in hoeverre zij conclusies heeft gepresenteerd als feiten.

Om verhoor van deze getuige wordt te meer verzocht nu cliënt de door de getuige geschetste gang van zaken ontkent, ontkent de portemonnee te hebben gestolen, cliënt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep voor de primaire tenlasteleggingsvariant is veroordeeld en telkens de aangifte voor het bewijs is gebezigd en de bewezenverklaring (gelet op de inhoud van het dossier) in beslissende mate gebaseerd zal moeten worden op diezelfde aangifte."

3.2.3.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 februari 2011 houdt onder meer het volgende in:

"De voorzitter maakt melding van een brief van de raadsman van de verdachte van 18 november 2010, gericht aan de advocaat-generaal, waarin hij heeft verzocht [betrokkene 1] ter terechtzitting op te roepen teneinde als getuige te worden gehoord.

Voorts maakt de voorzitter melding van een brief van 15 december 2010 van mr. C.L.R. Bennen, waarin namens de advocaat-generaal is voorgesteld [betrokkene 1] middels videoverhoor te horen als getuige en de zaak daartoe te verwijzen naar de raadsheer-commissaris.

(...)

Na beraad in raadkamer komt het hof tot de volgende beslissingen:

(...)

Het hof wijst het verzoek van de raadsman tot het horen van [betrokkene 1] als getuige af, nu de noodzaak daartoe niet is gebleken."

3.3.

In HR 16 februari 2010, LJN BL3964, NJ 2010/262 is geoordeeld dat art. 410, derde lid, Sv en de daarmee samenhangende bepalingen, te weten art. 414, tweede lid tweede volzin, en art. 418, derde lid, Sv in de procedure na verwijzing of terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad niet van toepassing zijn. Dat betekent dat wat betreft de - na de verwijzing of terugwijzing van de zaak door de verdediging gedane - opgave van getuigen en deskundigen art. 263 en art. 264 Sv onverkort gelden. Wel moet na verwijzing of terugwijzing, ook in het geval van een door de verdachte ingesteld hoger beroep, de toepasselijkheid worden aangenomen van art. 418, tweede lid, Sv.

3.4.

Het Hof heeft bij zijn afwijzing van het verzoek [betrokkene 1] als getuige te horen toepassing gegeven aan het noodzaakcriterium. Nu sprake is van een procedure na terugwijzing en de raadsman deze getuige schriftelijk en binnen de in art. 263, tweede lid, Sv bedoelde termijn voor de terechtzitting heeft opgegeven, terwijl zich niet de in art. 418, tweede lid, Sv bedoelde situatie voordoet, had het Hof toepassing moeten geven aan het in art. 288, eerste lid aanhef en onder c, Sv bedoelde criterium van het verdedigingsbelang.

3.5.

Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 11 december 2012.

Beroepschrift 13‑04‑2012

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDEL VAN CASSATIE

van mr. R.I. Takens die verklaart door nagenoemde Abarkan ter zake bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd

in de zaak van:

[verzoeker]

geboren op [geboortedatum] 1983 te [geboorteplaats] ([land])

verzoeker tot cassatie van de te zijnen laste door het hof te Amsterdam op 1 april 2011 in de strafzaak onder ressortnummer 23-005832-09 gedane uitspraak, alsmede de ter terechtzittingen van 4 februari 2011 en 18 maart 2011 genomen beslissingen.

Middel I.

Schending en / of onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 263, 288 lid 1 en 418 lid 3 Sv en art. 6 lid 3 sub d EVRM en / of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het hof het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] ten onrechte, op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen, heeft afgewezen, althans heeft het hof die beslissing ontoereikend gemotiveerd.

Toelichting

1.

Verzoeker tot cassatie werd op 15 december 2006 door de politierechter te Haarlem terzake van diefstal veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaar (parketnummer 15/501188-06). In eerste aanleg was aan verzoeker tot cassatie geen juridische bijstand verleend. Er is in eerste aanleg niet verzocht om getuigen op te roepen. Tegen dat vonnis werd namens verzoeker tot cassatie op 19 december 2006 hoger beroep aangetekend.

2.

Op 13 juni 2007 heeft mr. Ter Wolde zich gesteld als raadsman van verzoeker en deze heeft verzocht om verstrekking van een kopie van het dossier. Dit dossier zou ter inzage worden overlegd op 10 september 2007. Na overleg met verzoeker heeft mr. Ter Wolde bij brief van 7 september 2007 aan de advocaat-generaal verzocht om als getuige op te roepen, de getuige [betrokkene 1]. De getuige werd vervolgens niet door het openbaar ministerie opgeroepen en ter zitting van 18 september 2007 is door de raadsman het verzoek tot het horen van de getuige herhaald. Dat verzoek werd door het gerechtshof afgewezen. Op 18 september 2007 werd verzoeker tot cassatie bij mondeling arrest door het gerechtshof Amsterdam veroordeeld terzake van diefstal, onder oplegging van een werkstraf voor de duur van 200 uur, met aftrek, alsmede 1 maand voorwaardelijke gevangenisstraf, met een proeftijd van 2 jaar (ressortnummer 23-006020-06).

3.

Tegen dat arrest werd op 27 september 2007 beroep in cassatie ingesteld en bij arrest van 3 november 2009 van uw Hoge Raad werd het arrest van het gerechtshof vernietigd, wegens (kortweg) een ontoereikend gemotiveerde afwijzing van het verzoek van de raadsman tot het oproepen van de getuige.

4.

In het kader van de procedure na terugwijzing is bij brief van 18 november 2010 door de raadsman opnieuw verzocht om de getuige [betrokkene 1] op te roepen om ter zitting te verschijnen.

Bij brief van 15 december 2010 stemde het openbaar ministerie in met verhoor van de getuige, zo mogelijk via videoverhoor.

5.

Op 4 februari 2011 werd de strafzaak van verzoeker tot cassatie opnieuw behandeld bij het gerechtshof Amsterdam (ressortnummer 23-005832-09). Ter zitting is door de voorzitter melding gemaakt van de brief van de raadsman van 18 november 2010, gericht aan de advocaat-generaal, waarin verzocht is om [betrokkene 1] ter terechtzitting op te roepen teneinde als getuige te worden gehoord. Daarnaast is door de voorzitter melding gemaakt van de brief van 15 december 2010 waarin namens de advocaat-generaal is voorgesteld [betrokkene 1] middels videoverhoor te horen als getuige en de zaak daartoe te verwijzen naar de raadsheer-commissaris.

6.

Nadat de advocaat-generaal een vordering tot wijziging van de tenlastelegging heeft ingediend (waarbij onder meer het primair ten laste gelegde feit zou komen te vervallen) en tegen de toelaatbaarheid van toewijzing van die vordering verweer is gevoerd door de verdediging, is het gerechtshof na beraad in raadkamer gekomen tot de beslissingen, (kortweg) inhoudende toewijzing van de vordering wijziging tenlastelegging en afwijzing van het verzoek van de raadsman tot het horen van [betrokkene 1] als getuige, nu de noodzaak daartoe niet is gebleken.

7.

In het arrest van uw Hoge Raad van 16 februari 2010 (LJN: BL3964) is, voor zover hier van belang, over de aan te leggen maatstaf bij verzoeken tot het horen van getuigen in de procedure na verwijzing of terugwijzing door uw Hoge Raad, overwogen:

‘3.9.

Op grond van een en ander moet worden aangenomen dat art. 410, derde lid, Sv en de daarmee samenhangende bepalingen, te weten art. 414, tweede lid, tweede volzin, en art. 418, derde lid, Sv in de procedure na verwijzing of terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad niet van toepassing zijn.

3.10.

Dat betekent dat na verwijzing of terugwijzing wat betreft de opgave door de verdediging van getuigen en deskundigen art. 263, tweede tot en met vijfde lid, en art. 264 Sv onverkort gelden.

Wel moet na verwijzing of terugwijzing, ook in het geval van een door de verdachte ingesteld hoger beroep, de toepasselijkheid worden aangenomen van art. 418, tweede lid, Sv. Dat betekent dat ook dan, ingeval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, oproeping van een door de verdediging op de voet van art. 414 in verbinding met art. 263 Sv opgegeven getuige of deskundige die ter terechtzitting in eerste aanleg, dan wel door de rechter-commissaris is gehoord, door het hof kan worden geweigerd op grond van het noodzaakcriterium. Daarmee strookt aan te nemen dat de advocaat-generaal bij het hof waarnaar de zaak is verwezen of teruggewezen oproeping van een zodanige getuige of deskundige eveneens aan de hand van die maatstaf kan weigeren.’

8.

Uit de stukken van het geding blijkt dat er sprake is van terugwijzing van de strafzaak door uw Hoge Raad naar het gerechtshof en dat de raadsman tijdig, een verzoek als bedoeld in art. 263 Sv, heeft gericht aan de advocaat-generaal, waarbij werd verzocht om oproeping van de getuige [betrokkene 1] ter zitting. Deze getuige is enkel door de Koninklijke Marechaussee gehoord en de verdediging is nimmer in de gelegenheid gesteld de getuige te kunnen verhoren. Deze getuige is niet eerder in de strafzaak van verzoeker tot cassatie ter zitting of ten overstaan van de rechter-commissaris gehoord.

9.

Onder die omstandigheden is op het verzoek tot verhoor van de getuige, mede gelet op het arrest van uw Hoge Raad d.d. 16 februari 2010, de maatstaf van art. 288 lid 1 Sv van toepassing, zodat (onder meer) door het gerechthof getoetst diende te worden of de verdachte, bij afwijzing van het verzoek tot verhoor van de getuige redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad.

Doordat het gerechtshof het verzoek van de raadsman heeft afgewezen onder de enkele mededeling: ‘Het hof wijst het verzoek van de raadsman tot het horen van [betrokkene 1] als getuige af, nu de noodzaak daartoe niet is gebleken’ heeft het gerechtshof de verkeerde maatstaf (het noodzaakcriterium in plaats van het criterium van het verdedigingsbelang) toegepast. De afwijzing door het gerechtshof van het verzoek van de raadsman tot verhoor van de getuige is dan ook, zonder nader motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk. Het arrest kan reeds om die reden niet in stand blijven.

10.

Een belangrijk aspect van het recht op een eerlijke procesvoering is het ondervragingsrecht, zoals verankerd in art. 6 lid 3 sub d EVRM. De eerlijkheid van het proces van verzoeker komt in het geding indien de verdediging niet in staat is gesteld om zelf vragen te stellen aan getuigen, wier verklaringen worden gebezigd om de schuld van de verdachte aan te tonen. Een voornaam belang van de verdediging daarbij is het zelf kunnen toetsen van de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van het belastende getuigenbewijs. Vgl. EHRM d.d. 10 november 2005, appl. no 54789/00, inzake Bocos-Cuesta:

‘As a rule these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him either when he was making his statements or at a later stage of the proceedings.

Dat het ondervragingsrecht niet absoluut is, werd eveneens bevestigd in het Bocos-Cuesta arrest:

‘Article 6 § 3 (d) leaves it to them, again as a general rule, to assess whether it is appropriate to call witnesses. It is accordingly not sufficient for a defendant to complain that he has not been allowed to question certain witnesses; he must, in addition, support his request by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard and their evidence must be necessary for the establishment of the truth.’

11.

Verzoeker meent dat de verdediging reeds in een vroeg stadium te kennen heeft gegeven [betrokkene 1] als getuige te wensen te kunnen verhoren, zoals blijkt uit de brieven van 7 september 2007 en 10 september 2007 en de herhaling van het verzoek ter zitting van 18 september 2007. Ook in het kader van de procedure na terugwijzing is in een vroeg stadium (ongeveer 3 maanden voorafgaand aan de zitting) het verzoek bij brief van 18 november 2010 herhaald.

12.

Verzoeker tot cassatie meent dat er verdedigingsbelang bestaat de getuige te horen, welke toets overigens verder van feitelijke aard is. Dat geldt ook voor de vraag of de verdachte redelijkerwijze niet in zijn verdediging is geschaad wanneer de getuige [betrokkene 1] niet wordt gehoord, na de toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.

Volledigheidshalve noem ik dat ook met betrekking tot het subsidiair ten laste gelegde feit er verdedigingsbelang bestaat de getuige te horen, over de door de raadsman in zijn brief van 18 november 2010 opgegeven punten. Bovendien moet verhoor van de getuige in het belang van de verdediging worden geacht, omdat door middel van verkrijging van de getuigenverklaring de mogelijkheid bestaat dat bevestiging wordt gevonden voor de verdediging van verzoeker tot cassatie, zoals ter zitting van 18 maart 2011 aangevoerd, namelijk inhoudende: ‘Hij [verzoeker tot cassatie, RT] zegt immers heel duidelijk dat hij zich nog aan het afvragen was wat hij zou gaan doen met het geld. Maar toen was het al te laat en werd hij aangehouden. Cliënt was nog in dubio. Wegens die twijfel verzoek ik u cliënt vrij te spreken.’ Daaromtrent zou de getuige gehoord kunnen worden, waaronder over de tijdspanne waarbinnen het verdwijnen van de portemonnee tot aan het moment van het 1e contact tussen verzoeker tot cassatie en de Koninklijke Marechaussee, waar de getuige bij aanwezig was, heeft plaatsgevonden, het gedrag van verzoeker tot cassatie toen, wat verzoeker tot cassatie toen heeft gedaan met de portemonnee / het geld en wat verzoeker tot cassatie toen heeft gezegd.

13.

Het gerechtshof heeft de verklaring van [betrokkene 1], ondanks de herhaalde verzoeken van de verdediging om de getuige te mogen horen, gebezigd tot het bewijs (vgl. aanvulling op het verkorte arrest, bewijsmiddel 1). Nu niet blijkt dat verzoeker tot cassatie in voldoende mate is gecompenseerd om de juistheid en betrouwbaarheid van de aangifte te toetsen en hem in staat te stelen die betrouwbaarheid desgewenst gemotiveerd te kunnen betwisten c.q. om door middel van getuigenverhoor materiaal te vergaren aan de hand waarvan hij zich kan verdedigen tegen een bewezenverklaring, is het ondervragingsrecht van verzoeker tot cassatie ex art. 6 EVRM onder de gegeven omstandigheden ten onrechte geschonden.

14.

De motivering van het gerechtshof van de afwijzing van het verzoek tot het horen van onderhavige getuige ook daarom, zonder nader motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk.

Het arrest kan om voornoemde redenen niet in stand blijven.

Amsterdam, 13 april 2012

Bepaaldelijk gevolmachtigde,

mr. R.I. Takens

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.