HR, 11-12-2012, nr. 11/04949

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft, na terugwijzing door de Hoge Raad, bij arrest van 1 april 2011 verdachte wegens "verduistering" veroordeeld tot een geldboete van € 500,-, subsidiair 10 dagen hechtenis, alsmede tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Alvorens aan de bespreking van het middel toe te komen een enkele opmerking over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

Een advocaat kan beroep in cassatie instellen door middel van een aan de griffiemedewerker verleende schriftelijke volmacht, mits die volmacht inhoudt dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van cassatie conform art. 450, eerste lid onder a, Sv.1.

In HR 29 mei 2012, LJN BW6670, NJ 2012/427 m.nt. Bleichrodt verstond de Hoge Raad een aan de akte instellen rechtsmiddel gehechte volmacht inhoudende "Hierbij machtig ik, mr. D.C. Vlielander, een van de griffiemedewerkers van het gerechtshof Amsterdam uitdrukkelijk als gevolmachtigde cassatie in te stellen en een akte op te laten maken", aldus dat mr. Vlielander verklaart dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van dat beroep. Daarmee was aan de hiervoor onder 4 genoemde voorwaarde voldaan.

In de onderhavige zaak houdt de aan de akte instellen rechtsmiddel gehechte volmacht het volgende in: "Daartoe bepaaldelijk door cliënt gevolmachtigd, geef ik hierbij een schriftelijke bijzondere volmacht aan u, griffier / griffiemedewerker, om namens cliënt beroep in cassatie in te stellen."

Gelet op voornoemd arrest van 29 mei 2012, ben ik van mening dat de Hoge Raad ook deze zin aldus kan verstaan dat mr. Takens verklaart dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van het cassatieberoep. Daarmee is ook in de onderhavige zaak aan de hiervoor onder 4 genoemde voorwaarde voldaan en kan de verdachte in zijn cassatieberoep worden ontvangen.

Het middel klaagt dat het Hof bij de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] een onjuiste maatstaf heeft toegepast.

Het procesverloop in de onderhavige zaak is als volgt geweest.

Na de behandeling van de zaak in eerste aanleg, waarbij de verdachte niet door een rechtsgeleerd raadsman is bijgestaan en waarbij geen verzoeken tot het horen van één of meer getuigen zijn gedaan, is namens de verdachte op 19 december 2006 hoger beroep ingesteld tegen het veroordelende vonnis van de politierechter van 15 december 2006.

Bij brief van 7 september 2007 is door mr. Ter Wolde aan de Advocaat-Generaal bij het Hof verzocht de getuige [betrokkene 1] op te roepen. De Advocaat-Generaal bij het Hof is hiertoe niet overgegaan.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 18 september 2007 is het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] door de verdediging gehandhaafd en door het Hof op diezelfde terechtzitting afgewezen aan de hand van het noodzaakcriterium.

Tegen het veroordelende arrest van het Hof van 18 september 2007 is, namens de verdachte, door mr. Takens op 27 september 2007 beroep in cassatie ingesteld.

Bij arrest van 3 november 2009 heeft de Hoge Raad het arrest van het Hof van 18 september 2007 vernietigd, wegens - kort weergegeven - een motiveringsgebrek bij het afwijzen van het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] en is de zaak teruggewezen naar het Hof.

Bij brief van 18 november 2010 heeft mr. Takens (wederom) aan de Advocaat-Generaal bij het Hof verzocht de getuige [betrokkene 1] op te roepen. Bij schrijven van 15 december 2010 is dit verzoek door de Advocaat-Generaal bij het Hof aanvankelijk toegewezen.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 4 februari 2011 is door de Advocaat-generaal een vordering tot wijziging van de tenlastelegging gedaan en is, daarmee samenhangend, een ander standpunt ingenomen wat betreft het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1]; gelet op de vordering tot wijziging van de tenlastelegging achtte de Advocaat-Generaal bij het Hof het horen van de getuige [betrokkene 1] niet (meer) noodzakelijk.

Het Hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 4 februari 2011 de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen en het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] afgewezen, onder de motivering dat daartoe de noodzaak niet is gebleken.

In HR 16 februari 2010, LJN BL3964, NJ 2010/262, m.nt. Mevis heeft de Hoge Raad de vraag besproken hoe na verwijzing of terugwijzing van een zaak moet worden geoordeeld over de bij de oorspronkelijke appelschriftuur als bedoeld in art. 410 Sv door de verdachte gedane opgave van getuigen en deskundigen.2. De Hoge Raad oordeelde dat art. 410, derde lid, Sv en de daarmee samenhangende bepalingen, te weten art. 414, tweede lid, tweede volzin, en art. 418, derde lid, Sv in een procedure na verwijzing of terugwijzing van een zaak door de Hoge Raad niet van toepassing zijn.3. Dat betekent dat na verwijzing of terugwijzing wat betreft de opgave door de verdediging van getuigen en deskundigen art. 263, tweede tot en met vijfde lid, en art. 264 Sv onverkort gelden. Wel moet na verwijzing of terugwijzing, ook in het geval van een door de verdachte ingesteld hoger beroep, de toepasselijkheid worden aangenomen van art. 418, tweede lid, Sv. Dat betekent dat ook dan, ingeval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, oproeping van een door de verdediging op de voet van art. 414 in verbinding met art. 263 Sv opgegeven getuige of deskundige die ter terechtzitting in eerste aanleg, dan wel door de Rechter-Commissaris is gehoord, door het Hof kan worden geweigerd op grond van het noodzaakcriterium.4.

De vraag is of de Hoge Raad met voornoemd arrest beoogd heeft een algemene regel te geven met betrekking tot het in een procedure na verwijzing of terugwijzing toe te passen criterium bij opgave door de verdediging van getuigen en deskundigen, of dat dit arrest enkel in de sleutel van oorspronkelijk bij appelschriftuur opgegeven getuigen en deskundigen moet worden geplaatst. Gelet op de opbouw en de tekst van het arrest komt het mij voor dat eerste opvatting de juiste is.5. Ook in de literatuur wordt daarvan uitgegaan.6.

De consequentie daarvan is wel dat zich de situatie kan voordoen dat daar waar oorspronkelijk een gedane opgave van getuigen en deskundigen aan de hand van het noodzaakcriterium diende te worden beoordeeld, bijvoorbeeld omdat de verzochte getuigen of deskundigen niet bij appelschriftuur waren opgegeven, bij verwijzing of terugwijzing op een gelijkluidende opgave het ruimere criterium van het verdedigingsbelang van toepassing is. Zeker in zaken als de onderhavige, waarbij in een eerdere cassatieprocedure de zaak is teruggewezen naar het Hof wegens een motiveringsgebrek bij de afwijzing van hetzelfde getuigenverzoek aan de hand van het noodzaakcriterium, wekt dit bevreemding.

Brengt redelijke wetsuitleg in dergelijke gevallen mee dat art. 263, tweede tot en met vijde lid, en art. 264 Sv, behoudens het bepaalde in art. 418, tweede lid, Sv, daadwerkelijk onverkort gelden?

De Hoge Raad is kennelijk van oordeel dat dit inderdaad het geval is. Niet blijkt dat tussenoplossingen wenselijk zijn geacht. Tussenoplossingen zijn overigens wel denkbaar. Zo kan, zonder uitputtend te zijn, gedacht worden aan het in een procedure na verwijzing of terugwijzing toelaten van een nieuwe mogelijkheid een appelschriftuur in te dienen.(7) Ook is een regeling denkbaar waarbij in een procedure na verwijzing of terugwijzing het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing wordt verklaard op opgaven van getuigen en deskundigen waarop dit criterium oorspronkelijk al van toepassing was. Op opgaven van getuigen en deskundigen waarop oorspronkelijk het noodzaakcriterium van toepassing was, zou in de procedure na verwijzing of terugwijzing wederom dit criterium van toepassing kunnen worden geacht. Op in de procedure naar verwijzing of terugwijzing geheel nieuwe verzoeken zou, conform HR 16 februari 2010, LJN BL3964, NJ 2010/262, m.nt. Mevis, het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing kunnen worden geacht (mits voldaan aan de eisen gesteld in art. 263 Sv). Dit omdat, zoals ook de Hoge Raad in voornoemd arrest onderkend, de verdediging wat deze verzoeken betreft anders in het geheel geen aanspraak op het criterium van het verdedigingsbelang zou kunnen maken. Denkbaar, maar niet erg wenselijk is voorts nog een regeling waarbij na verwijzing of terugwijzing steeds het noodzaakcriterium van toepassing wordt verklaard, maar waarbij dit dient te worden ingevuld als verdedigingsbelang.8.

De dagelijkse strafrechtpraktijk is gebaat bij een eenduidige regel met betrekking tot het toe te passen criterium met betrekking tot opgaven van getuigen en deskundigen in de procedure na verwijzing of terugwijzing. De door de Hoge Raad voorgestane algemene regel dat in een procedure na verwijzing of terugwijzing wat betreft de opgave door de verdediging van getuigen en deskundigen art. 263, tweede tot en met vijfde lid, en art. 264 Sv onverkort gelden, behoudens de gevallen genoemd in art. 418, tweede lid, Sv, lijkt mij beter werkbaar dan de andere onder 14 genoemde oplossingen. Het gegeven dat zich de situatie kan voordoen zoals hiervoor onder 12 geschetst, moet daarbij dan maar voor lief worden genomen.

Het bovenstaande betekent voor de onderhavige zaak dat het Hof het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1]s had dienen te beoordelen aan de hand van het verdedigingsbelang en niet aan de hand van het noodzaakcriterium. Er is immers sprake van een procedure na terugwijzing door de Hoge Raad en de getuige [betrokkene 1] is niet ter terechtzitting in eerste aanleg, dan wel op enig moment door de Rechter-Commissaris, gehoord, zodat art. 263, tweede tot en met vijfde lid, en art. 264 Sv onverkort gelden.

Het middel is terecht voorgesteld.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.