Hof Amsterdam, 27-11-2018, nr. 200.182.617/01

Inzet van het onderhavige geding is de vraag of Wyeth en Cara onrechtmatig jegens Genuva c.s. hebben gehandeld door op de gedane wijze met hormonen vervuild suikerwater ter verwerking naar Bioland over te brengen en of zij uit dien hoofde jegens Genuva c.s. schadeplichtig zijn.

De rechtbank heeft eerstgenoemde vraag in het midden gelaten nu zij tot de slotsom kwam dat in de verhouding tussen enerzijds Genuva c.s. en anderzijds Wyeth en Cara de door Genuva c.s. geleden schade wegens eigen schuld geheel voor hun eigen rekening moet blijven. Op die grond heeft zij de vordering van Genuva c.s. afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld. Tegen de aldus gemotiveerde beslissing komen Genuva c.s. in hoger beroep met zeventien grieven op.

De vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter is terecht door de rechtbank in het tussenvonnis van 29 maart 2006 op grond van artikel 2 lid 1 en artikel 6 lid 1 EEX-Verordening (oud) in positieve zin beantwoord op de gronden dat, kort gezegd, Wyeth in Nederland is gevestigd, aan de vorderingen tegen Wyeth en Cara hetzelfde feitencomplex ten grondslag is gelegd en het gevaar op onverenigbare beslissingen aanwezig moet worden geacht.

Er bestaat aanleiding om in hoger beroep alsnog te onderzoeken of het geschil van partijen moet worden beoordeeld met toepassing van het Nederlandse recht (het standpunt van Genuva c.s.) dan wel het Ierse (het standpunt van Wyeth en Cara) of mogelijk het Belgische recht.

Genuva c.s. betogen terecht dat de toepasselijkheid van het Nederlandse recht in de zaak tegen beide geïntimeerden volgt uit het bepaalde in artikel 3 lid 2 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. Niet in geschil is dat de schadelijke gevolgen van de overbrenging naar Bioland van het met hormonen vervuilde suikerwater die in dit geding aan de orde zijn zich in Nederland hebben gemanifesteerd, waar dit uit de farmaceutische industrie afkomstig afvalproduct in onbewerkte staat in diervoeder terecht is gekomen en (in ieder geval) tot onvruchtbaarheid van daarmee gevoederde fokzeugen heeft geleid. Zoals uit hetgeen hierna wordt overwogen zal volgen, acht het hof in deze zaak met name relevant het verwijt aan het adres van Wyeth en Cara dat het vervuilde suikerwater door hun toedoen ter verwerking voor hergebruik is overgebracht naar een bedrijf in België, terwijl geenszins vaststond dat dit tot adequate verwerking in staat was en waardoor - mede gelet op de, Wyeth en Cara bekende, specifieke afzetmarkt van het betrokken bedrijf - door hen daarmee de aanmerkelijke kans is aanvaard dat het suikerwater in niet of niet voldoende gezuiverde staat in diervoeder terecht zou komen. Dat de verwezenlijking van het risico over verscheidene schakels is gelopen doet er niet aan af dat de schadelijke inwerking in Nederland heeft plaatsgevonden en dat die inwerking in Nederland voor Wyeth en Cara redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn geweest. Vast staat immers dat, nadat Cara tijdens een bezoek aan het Nederlandse - in de diervoederbranche actieve nabij Eindhoven gevestigde - bedrijf Profarm B.V. (hierna: Profarm) met Bioland in contact was gebracht, (medewerkers van) Wyeth en Cara Bioland in het kader van de op 20 oktober 1999 verrichte audit hebben bezocht. Hun moet toen gebleken zijn dat het om een dicht bij de Nederlandse grens (te Arendonk) gevestigd bedrijf ging van relatief kleine omvang dat zich met name toelegde op verwerking van (afval)suikers waarvan het residu bestemd was voor de diervoeder-industrie (zie onder meer formulier “Waste Disposal Audit”, de verklaring van [E ] door Genuva c.s. overgelegd als producties 27 en 28 bij conclusie van repliek en de verklaringen van [A] van Cara over dit bezoek, productie 11 van Cara; zie voorts de verklaring van [B] (hierna: [B] ) van Wyeth waaruit blijkt dat deze ervan uitging dat het audit-bezoek aan een in “Holland” gevestigd bedrijf plaatsvond, producties 151 en 152 van Genuva c.s. bij memorie van grieven). Voor de hand ligt dat, voor zover het suikerwater gerecycled zou worden, het resulterende product in de regio zou worden afgezet, waartoe ook het nabij Arendonk gelegen zuidelijk deel van Nederland behoorde, (te meer nu Bioland een Nederlandse leiding had en contacten onderhield met het in Nederland gevestigde en in de diervoedersector actieve Profarm).

Uit hetgeen hierna onder 3.7.1 en volgende met betrekking tot een eventuele doorbreking van het causaal verband en eigen schuld van Genuva c.s. wordt overwogen, volgt dat tevens alsnog moet worden ingegaan op de vraag of Wyeth en Cara onrechtmatig hebben gehandeld jegens Genuva c.s. door het met hormonen vervuilde afvalwater naar België te (doen) overbrengen ter verwerking door Bioland.

Het hof beantwoordt deze vraag wat beide genoemde partijen betreft in bevestigende zin. Daarvoor is het volgende redengevend.

Niet in geschil is dat het hier ging om suikerwater afkomstig van de productie van anticonceptie pillen (meer specifiek de coating daarvan met een gekleurde suikerlaag), dat het suikerwater, afkomstig van de farmaceutische industrie, in de categorie gevaarlijke afvalstoffen viel (vgl. in dit verband bijvoorbeeld Beschikking Europese Commissie van 3 mei 2000 met bijlage en artikel 3 sub a Besluit aanwijzing gevaarlijke afvalstoffen met bijbehorende bijlage onder 34, door Genuva c.s. overgelegd als producties 148 en 149 bij memorie van grieven) en dat het overbrengen en verwijderen daarvan - naar Wyeth als producent en houder van een IPC-vergunning en ook Cara als professioneel afvalmakelaar zonder meer bekend moet zijn geweest - in het belang van het milieu en gezondheid van de mens aan restricties en toezicht onderworpen was.

Het hof wijst in dit verband bijvoorbeeld op de verklaring van [C] (hierna: [C] ), kwaliteitsdirectrice van Wyeth, aan de Belgische politie (vgl. productie 14 van Genuva c.s. bij conclusie van repliek) inhoudende dat “in overeenstemming met de IPC-voorschriften en de ISO vereisten” aan Cara is verzocht om de mogelijkheid te onderzoeken van een recyclage van diverse afvalstromen van Wyeth, alsmede op het feit, dat naar uit het feitenmateriaal blijkt, reeds het als ‘non-hazardous’ dan wel ‘innocuous’ en dus als onschadelijk gekwalificeerde suikerwater voordien in opdracht van Wyeth eerst naar ATM in Nederland werd overgebracht voor biologische afbraak en nadien naar Kommunikemi in Denemarken, waar het verbrand werd, en dat daarbij de formaliteiten in acht werd genomen geldend krachtens de EVOA (oud) voor afval opgenomen op de “oranje lijst” (ingevolge bijlage III onder AD 010: afval afkomstig van de productie en bereiding van farmaceutische producten).

Vast staat voorts dat het suikerwater (in mindere of meerdere mate) de hormonen MPA, Oestradiol en Trimegeston bevatte en dat niet alleen Wyeth dit wist maar dat ook Cara van de vervuiling met in ieder geval MPA op de hoogte was. Wyeth en Cara moeten zich ervan bewust zijn geweest dat verwijdering van het suikerwater, zeker indien het bestemd was voor hergebruik, gepaard zou kunnen gaan met (gezondheids)risico’s voor mens en dier en daarmee naast gezondheidsschade vermogensschade zou kunnen veroorzaken. Het hof verwijst in dit verband naar processen-verbaal van het verhoor van [C] van Wyeth (productie 157 bij memorie van grieven) waarin zij een afvalstof met daarin MPA als gevaarlijk kwalificeert, alsmede op de MPA betreffende Material Safety Data Sheet (hierna: MSDS, productie 111 van Genuva c.s. in eerste aanleg) waarin onder “hazards identification” als “signal word” “DANGER” wordt vermeld en waarin is opgenomen dat de stof kanker kan veroorzaken, de vruchtbheid en het ongeboren kind kan beschadigen en voorts een langdurige giftige uitwerking heeft op in het water levende organismen. De eveneens overgelegde MSDS van Oestradiol en Trimegeston bevatten soortgelijke vermeldingen. De “safety data sheet” betreffende MPA, zoals die op 7 april 2000 door Wyeth aan Cara is toegestuurd, noemt niet (ook) kanker als mogelijk gezondheidsrisico maar wel de “possible risk of irreversible effects” (vgl. onderdeel 7 van productie 15 van Cara). Ook [B] van Wyeth verklaart in zijn verhoor door de Ierse nationale recherche (productie 151 van Genuva c.s. bij memorie van grieven) dat hij het vloeibaar afval dat van de verwerkingsfaciliteit (waar onder meer orale contraceptie tabletten werden vervaardigd) afkomstig was als gevaarlijk beschouwde.

Cara heeft weliswaar gesteld dat zij zich er nooit van bewust is geweest dat het suikerwater meer dan “trace quantities” van met name MPA bevatte, maar dat zij de hormoonvervuiling als verwaarloosbaar heeft beschouwd valt moeilijk te rijmen met het feit dat zij de MSDS met betrekking tot MPA - nadat zij deze reeds begin januari 2000 bij Wyeth had opgevraagd - aan Bioland heeft overhandigd (die het suikerwater in ieder geval ten dele opsloeg als “wasted MPA”) en dat de vervuiling met MPA aanleiding voor haar was om vanaf augustus 2000 voor de verwerking door Bioland het dubbele van de eerder afgesproken prijs te gaan betalen (vgl. conclusie van repliek Genuva c.s. onder 3.9.11 en producties waarnaar in de bijbehorende voetnoten wordt verwezen). Aan dit verweer wordt derhalve voorbij gegaan.

Het hof zal in het midden laten of reeds het achterwege laten van de krachtens de EVOA (oud) voorgeschreven kennisgevingen een schending van een wettelijke plicht oplevert waarop een schadevordering als de onderhavige kan worden gebaseerd, dan wel of, zoals Wyeth en Cara betogen, het zogenoemde relativiteitsvereiste daaraan in de weg staat.

Gelet op de aan het hergebruik van uit de farmaceutische industrie afkomstig afvalmateriaal kenbaar verbonden risico’s, mocht immers zowel van Wyeth als van Cara worden verlangd, en bracht de door deze jegens potentiële bij dit hergebruik betrokken partijen in acht te nemen zorgvuldigheid mee, dat zij ervoor zorgdroegen dat die verwijdering niet tersluiks/heimelijk plaatsvond en in zoverre de op die verwijdering van overheidswege toepasselijke voorschriften en meldingsplichten werden nageleefd. Voorts mocht van hen worden verwacht dat zij zich ervan vergewisten dat het bedrijf dat de afvalstromen zou gaan verwerken daartoe ook daadwerkelijk in staat was en beschikte over de vereiste deskundigheid en voorzieningen om de afvalstroom een veilige nuttige bestemming te geven. Daarbij geldt dat in geval van een gebrekkige naleving van de hiervoor bedoelde voorschriften en meldingsplichten voor een adequate doorlichting van het bedrijf dat voor de verwerking zou gaan zorgdragen des te meer reden bestond, nu als gevolg van die gebrekkige naleving de in de toepasselijke regelgeving voorziene waarborgen in feite buiten werking werden gesteld, althans werden omzeild, en daarmee het risico dat de verwijdering niet op deugdelijke wijze zou plaatsvinden en als gevolg daarvan schade zou ontstaan werd verhoogd.

Het feitenmateriaal dwingt tot de conclusie dat Wyeth en Cara niet aan deze (mede) op grond van ongeschreven zorgvuldigheidsnormen op hen rustende verplichtingen hebben voldaan.

Zo is niet in geschil dat bij het transport van het suikerwater van Ierland naar België niet de (bij eerdere verschepingen naar andere landen wel in acht genomen) formaliteiten behorend bij “oranje lijst” afval zijn nageleefd, doch (ten hoogste) die betreffende “groene lijst” afval, en valt voorts uit documenten die door Genuva c.s. bij memorie van grieven zijn overgelegd (productie 165) op te maken dat het van Wyeth afkomstige suikerwater gedeeltelijk als “sugar water, non regulated voor transport” is verscheept. Het hof verwijst in dit verband naar het door de Belgische Federale Politie opgemaakte proces verbaal (productie 13 van Genuva c.s. bij conclusie van repliek, blz. 17, 20 en 21) waarin gewag wordt gemaakt van het feit dat Wyeth het afval als suikerstroop bestempelde en het door Cara verzorgde transport plaatsvond in “foodgrade” containers waardoor “de controlerende overheid op een listige wijze om de tuin (werd) geleid”.

Door deze gang van zaken werden toepasselijke voorschriften voor het transport en de overbrenging van afval naar het buitenland overtreden en werd een mogelijk verscherpt toezicht op die overbrenging omzeild, terwijl daarvoor in de aard van het product geen enkele rechtvaardiging was te vinden. Het suikerwater was immers afkomstig uit een farmaceutisch productieproces (en reeds daarom “oranje lijst” afval) en is naar het zich laat aanzien in de relevante periode nooit vrij van contaminatie met hormonen geweest. (Zie de resultaten van het in opdracht van de Belgische Federale Politie verricht onderzoek - productie 35 van Genuva c.s. bij conclusie van repliek - waaruit blijkt dat ook het als “non hazardous waste sugar coating” omschreven suikerwater - onder meer - MPA bevatte, soms zelfs in hogere mate dan het als “hazardous” gekwalificeerde suikerwater. In dit verband acht het hof voorts significant dat blijkens bedoeld onderzoek leveringen van suikerwater van voor juli 2000 (in mei 2000) aan limonade fabrikant [N] MPA en beta-estradiol bevatten, vgl. onder meer productie 35 bij conclusie van repliek).

Dat de vervuiling in de tweede helft van 2000 aanmerkelijk was en dat het niet om sporen ging (zoals [F] van Wyeth in haar faxbrief aan Cara van 7 april 2000 overigens onder voorbehoud van nader onderzoek liet weten, zie productie 15 van Cara bijlage 7) maar dat zelfs sprake was van vervuiling met ‘full batches’, valt op te maken uit de verklaring van [A] van Cara (productie 15 van Cara sub 49).

Wat de keuze voor Bioland als (afval)verwerker betreft geldt het volgende.

Reeds in de hier voorgaande overwegingen ligt besloten dat, gelet op de toepasselijke regelgeving en de in acht te nemen ongeschreven zorgvuldigheidsnormen, van Wyeth als producent en van Cara als professionele afvalmakelaar (die zich naar eigen zeggen met name richtte op afvalverwijdering ten behoeve van de farmaceutische industrie) mocht worden verwacht dat, alvorens tot overbrenging van het met hormonen vervuilde suikerwater naar Bioland werd overgegaan, zij zich er terdege van vergewisten dat dit bedrijf over de voor de verwerking daarvan vereiste (milieu)vergunning beschikte en redelijkerwijs in staat moest worden geacht het met hormonen vervuilde suikerwater een (legale) nuttige bestemming te geven (dan wel bij gebreke daarvan het afvalproduct onschadelijk te maken en definitief te verwijderen). Dat zij zich van die verplichting ook bewust waren, valt op te maken uit het feit dat Bioland op 20 oktober 1999 door [E ] van Wyeth onder begeleiding van [A] van Cara is bezocht teneinde een zogenoemde “waste disposal audit” uit te voeren.

Mede blijkens het rapport van het bezoek dat Wyeth en Cara toen aan Bioland hebben gebracht (onder meer overgelegd door Genuva c.s. als productie 27 bij conclusie van repliek) betrof het een relatief klein bedrijf – naast de twee directeuren was er vier man personeel werkzaam - dat door een fermentatieproces en toevoeging van enzymen suiker(afval) bewerkte. De partijen suiker werden vervoerd in “Food Grade bulk containers” en het residu van de verwerking was bestemd voor de diervoederindustrie (vgl. zowel sectie 3 als sectie 5 onderaan).

Het rapport bevat geen enkele indicatie dat het bedrijf verstand had van de verwerking van farmaceutisch afval c.q. met hormonen vervuild suikerwater: bij “business experience” is slechts specifiek vermeld dat deze is opgedaan in de appel- en perensap industrie; op de laatste pagina is vermeld dat de eigenaren omtrent de herkomst van het verder door hen verwerkte materiaal geen mededeling wilden doen doch dat het geen “rinse water from tablet coating processes” betrof. Uit het rapport blijkt voorts dat geen sprake was van op schrift gestelde “standard operating procedures” en dat het bedrijf geen openheid van zaken wilde geven over gebruikte technologieën.

Met betrekking tot de aanwezigheid van de vereiste vergunning is vermeld dat “local authority permit to operate exists” en dat een kopie daarvan zou worden afgegeven aan Cara. Uit de eerst op 22 maart 2001 door de Provincie Antwerpen afgegeven milieuvergunning (productie 18 van Genuva c.s. bij conclusie van repliek) blijkt dat deze is afgegeven met het oog op “de productie van mengstropen vertrekkende van schadesuikers”; dat daarmee tevens de verwerking van farmaceutisch afval als het onderhavige zou zijn bedoeld, vindt in de tekst van de vergunning geen enkele steun.

Aldus hebben Wyeth en Cara voor de verwerking van het suikerwater met het oog op hergebruik een bedrijf uitgekozen zonder dat zij zich er op toereikende wijze van hadden vergewist dat deze tot een veilige verwerking in staat zou zijn. Wyeth heeft weliswaar gesuggereerd dat Bioland wel tot deugdelijke verwerking in staat was maar ervoor heeft gekozen dat niet te doen, maar het hof acht dit standpunt niet zodanig onderbouwd dat daarmee bij de beoordeling van het geschil van partijen rekening kan worden gehouden. Het reeds besproken audit-rapport biedt daarvoor in ieder geval onvoldoende aanknopingspunten.

Van Wyeth en Cara had dan ook verwacht mogen worden dat zij nader onderzoek zouden doen teneinde zich te vergewissen van bij Bioland daadwerkelijk bestaande mogelijkheden om hormonen uit het suikerwater te verwijderen, zeker toen vanaf medio 2000, volgens Wyeth als gevolg van een verandering in het productieproces, een aanvang werd gemaakt met verzending van stromen suikerwater die hoge(re) concentraties hormonen bevatten.

Dat de omstandigheden dat Bioland was ingelicht omtrent de toename van de hormonale vervuiling (zij bracht voor de verwerking daarvan zoals reeds vermeld een verdubbelde prijs in rekening), beschikte over de desbetreffende MSDS, een chemicus in dienst had, contacten had gelegd met TNO en afzet naar de biogasindustrie als mogelijkheid zou hebben geopperd, zouden meebrengen dat Wyeth en Cara geacht moeten worden aan hun zorgplicht te hebben voldaan, vermag het hof dan ook niet in te zien. Het vereiste vertrouwen op een deugdelijke verwerking van het vervuilde suikerwater viel, zoals gezegd, aan de resultaten van de in oktober 1999 verrichte audit niet te ontlenen. Het had dan ook zonder meer op hun weg gelegen om het bedrijf ten minste nogmaals gericht door te lichten alvorens suikerwater werd overgebracht dat ook in hun ogen niet zo “innocuous” was als voordien.

Door hun handelwijze hebben Wyeth en Cara potentiële hergebruikers van het suikerwater zeker in de periode vanaf medio 2000, maar naar het zich laat aanzien ook voordien, aan grotere risico’s blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was. Mede gelet op hetgeen in de desbetreffende MSDS bij “hazard identification” is vermeld, was de kans dat als gevolg van de door hen gekozen wijze om zich van de afvalstroom te ontdoen schade zou ontstaan niet alleen aanwezig maar zodanig groot dat Wyeth en Cara naar maatstaven van zorgvuldigheid daartoe niet op de reeds besproken wijze hadden mogen overgaan.

Wyeth heeft zich in het kader van haar verweer tegen het haar verweten onrechtmatig handelen erop beroepen dat zij een zorgvuldige keuze heeft gemaakt voor een gerenommeerde en deskundige afvalmaker aan wie zij het suikerwater (tegen betaling) heeft verkocht en geleverd en heeft gesteld dat daarmee de verantwoordelijkheid voor de juiste verwerking van de afvalstroom niet meer op haar maar op Cara c.q. de door deze uitgekozen afvalverwerker is komen te rusten. Dit betoog kan niet worden gehonoreerd. Het hof wijst er in dit verband op dat ook uit de systematiek van de desbetreffende regelgeving volgt dat de verantwoordelijkheid van de juiste verwijdering van een afvalstroom in eerste plaats op de producent daarvan rust. (Zie in dit verband - bijvoorbeeld - artikel 34 EVOA oud en voorts de uitvoerige verslaglegging environmental en waste management in haar annual environmental report 1999, productie 125 van Genuva c.s. in eerste aanleg). Een dergelijke verantwoordelijkheid vloeit ook voort uit haar IPC vergunning. Dat Wyeth zich daarvan ook bewust was, volgt uit haar betrokkenheid bij de in oktober 1999 verrichte audit. Uit de door Genuva c.s. overgelegde internationale vrachtbrieven blijkt voorts dat Cara bij het vervoer als “sender’s agent” optrad, terwijl ook uit de door Genuva c.s. in het geding gebrachte IPC Application Form met bijlagen, waaronder het van Wyeth afkomstige stuk “Waste Disposal Arrangements”, het EPA rapport en persbericht (respectievelijk producties 115 en 3 van Genuva c.s. in eerste aanleg en 167 bij memorie van grieven) valt op te maken dat Cara bij de afvalverwijdering een bemiddelende rol (als broker/agent) vervulde en de betrokkenheid van deze laatste derhalve de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van Wyeth ter zake van de uiteindelijke wijze van verwijdering van de afvalstroom niet wegneemt.

Cara heeft zich in het kader van haar verweer tegen de vordering van Genuva c.s. juist op haar bemiddelende rol beroepen en gesteld dat deze rol meebracht dat zij geen weet had van de (omvang van) de hormonale vervuiling. Dit laatste verweer is reeds in het voorgaande verworpen. Verder is van belang dat Cara, terwijl zij wist dat het om een afvalstroom ging van een farmaceutisch productieproces en dat Bioland op het terrein van de (dier)voedselindustrie actief was, met deze laatste contacten heeft gelegd en deze als potentieel geschikte afvalverwerker aan Wyeth heeft voorgesteld en – ondanks de weinig geruststellende audit van oktober 2000 en wetend dat de vergunning van Bioland niet tot de verwerking van farmaceutisch afval strekte - aan Wyeth heeft laten weten dat Bioland ook in staat zou zijn de door Wyeth als “hazardous” gekenmerkte partijen suikerwater te verwerken (zie verklaring [E ] afgelegd ten overstaan de Federale Politie te Turnhout, productie 29 van Genuva c.s. bij conclusie van repliek alsmede de bij die conclusie als productie 14 overgelegde verklaring van [C] ) en deze partijen vervuild suikerwater vervolgens ook daadwerkelijk naar Bioland heeft doen overbrengen onder betaling van een verhoogde prijs.

Het hof wijst er in dit verband nog op dat Cara naast Wyeth in verband met de wijze van overbrenging/verwijdering van de onderhavige afvalstromen in Ierland strafrechtelijk is vervolgd en dat de rechtbank van 1e aanleg in Turnhout in de strafzaak tegen de bestuurders en curator van Bioland heeft aangenomen dat Cara niet onwetend was van de handelwijze van Bioland en mogelijk zelfs met Bioland heeft samengespannen (zie vonnis door Cara overlegd als productie 2 bij conclusie van antwoord, blz. 22). Het vonnis van de rechtbank is door het Hof van Beroep te Antwerpen bekrachtigd. Zie in dit verband ook de conclusie van de Belgische justitie vermeld in productie 36 van Genuva c.s. bij conclusie van repliek, blz. 6.

Dat ook Cara op haar rustende zorgvuldigheidsnormen heeft geschonden en daarmee in beginsel (mede)aansprakelijk is voor schade die het gevolg is van de ondeugdelijke verwerking van de van Wyeth afkomstige afvalstromen valt gelet op het voorgaande in redelijkheid niet te ontkennen. Ook het hier besproken verweer van Cara faalt derhalve.

Wyeth en Cara hebben zich op het standpunt gesteld dat voor zover hun onrechtmatig handelen kan worden verweten de schade die inzet is van het onderhavige geding niet als een aan hen toerekenbaar gevolg daarvan kan worden aangemerkt nu de causale keten is doorbroken door onrechtmatig handelen van Bioland die diverse (wettelijke) voorschriften heeft overtreden en door onzorgvuldig handelen (in overwegende mate) de litigieuze schade heeft veroorzaakt. Zo had Bioland het suikerwater waarvan zij wist dat het uit de farmaceutische industrie afkomstig was en (in ieder geval sporen van) hormonen bevatte, niet zonder de vereiste vergunning ter verwerking in ontvangst mogen nemen en had zij (althans haar curator) dit niet in onverwerkte staat mogen verkopen aan (onder andere) Genuva. Wyeth en Cara wijzen er voorts op dat de (verantwoordelijken van) Bioland strafrechtelijk zijn vervolgd en veroordeeld voor hun rol in deze kwestie.

Dat, afgezet tegen de handelwijze van Bioland, de rol die het onzorgvuldig handelen van Wyeth en Cara bij het ontstaan van de door Genuva c.s. geleden schade heeft gespeeld geheel in het niet valt kan echter niet worden aanvaard. Voor Wyeth en Cara was reeds op grond van het feit dat Bioland niet over de vereiste vergunning beschikte zonder meer kenbaar dat er een reëel risico bestond dat Bioland niet in staat zou zijn het met hormonen vervuilde afvalwater te verwerken en dat bijgevolg Bioland zich op enigerlei moment daarvan op illegale wijze zou ontdoen. Dat er een risico bestond dat een handelaar in (ingrediënten van) veevoeder het rood/roze suikerwater als aantrekkelijk product zou beschouwen en - mogelijk verkeerd voorgelicht omtrent de herkomst daarvan ( [O] , adviseur van Zeeland Voeders, verklaart bijvoorbeeld in zijn verhoor door de Algemene Inspectiedienst dat hij er vanuit ging dat het product uit de limonade industrie afkomstig was en dat hem van de zijde van Bioland is medegedeeld dat het voor de humane industrie bestemde glucosestroop betrof, zie productie 52 van Genuva c.s. in eerste aanleg, ) - dit niet aan een onderzoek zou onderwerpen, althans niet aan een onderzoek van dien aard dat daarbij een eventuele contaminatie met hormonen aan het licht zou komen, kan hun eveneens in redelijkheid niet zijn ontgaan. Zie ook de verklaring van chauffeur [P] , productie 64 van Cara, waarin deze het (uiterlijk van het) suikerwater vergelijkt met suikerwater afkomstig uit de frisdrank industrie. Niet gesteld kan worden dat het niet in acht nemen van regelgeving zoals door hen aan Bioland verweten niet in de lijn der verwachting heeft gelegen: dat met afvalproducten niet altijd op zorgvuldige wijze werd omgesprongen, moet voor Wyeth en Cara hoe dan ook bekend/voorzienbaar zijn geweest en van hen mocht in redelijkheid worden verlangd dat zij daarmee rekening hielden bij het bepalen van de wijze waarop de verwijdering van het afval zou plaatsvinden. Dit geldt evenzeer voor de mogelijkheid dat het aan de verwijdering c.q. het hergebruik van het suikerwater verbonden gevaar door de betrokken Belgische en Nederlandse autoriteiten niet juist zou worden ingeschat en dat deze niet of juist op overtrokken wijze zouden reageren.

De conclusie is dat een en ander er niet toe leidt dat het vereiste verband tussen de handelwijze van Wyeth en Cara en de schade die inzet is van het onderhavige geding is verbroken noch dat deze schade niet in zodanig verband staat met de handelwijze van Wyeth en Cara dat deze hen als het gevolg daarvan (in ieder geval gedeeltelijk) kan worden toegerekend.

Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft de rechtbank de vordering van Genuva c.s. afgewezen op de grond dat, kort gezegd, als gevolg van eigen schuld, althans - zo begrijpt het hof de desbetreffende redenering van de rechtbank - omdat de invloed van onzorgvuldig handelen/verwijtbaar gedrag van Genuva c.s. zelf op het ontstaan van de schade zodanig substantieel was, de causale keten tussen eventueel onrechtmatig handelen van Wyeth en Cara en de door Genuva c.s. geleden schade is doorbroken en deze geheel voor haar rekening moet blijven.

De meest vergaande stelling die Wyeth en Cara in dit verband innemen is dat Genuva c.s. hebben geweten van de vervuiling van het suikerwater met (onder meer) MPA en Genuva c.s. het suikerwater juist met het oog op de aanwezigheid van deze stof en de mogelijke groeibevorderende werking daarvan hebben aangekocht. Mede in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Genuva c.s. is de onderbouwing van deze stelling te speculatief van aard om als voldoende toegelicht te worden aangemerkt en zal daaraan worden voorbijgegaan. In dat scenario zou immers voor de hand hebben gelegen dat bijvoorbeeld Porker Foods haar afnemers van vermeende gunstige werking van het voer op de hoogte zou hebben gesteld. Daarvoor zijn echter in het feitenmateriaal onvoldoende aanwijzingen te vinden, terwijl uit door Genuva c.s. overgelegde producties blijkt dat voor het toedichten van (relevante/wenselijke) groeibevorderende eigenschappen aan MPA waar het varkens betreft geen (wetenschappelijke) grond bestaat (zie producties 135, 136 en 137 in eerste aanleg alsmede producties 179 t/m 183 bij memorie van grieven). Dat voor het suikerwater een ongebruikelijk hoge prijs zou zijn betaald, is door Genuva c.s. voldoende weerlegd (zie onder meer conclusie van repliek onder 3.13.22 en de producties waarnaar wordt verwezen alsmede productie 172 bij memorie van grieven).

Wyeth en Cara hebben voorts betoogd dat Genuva c.s. in strijd hebben gehandeld met verplichtingen die voortvloeien uit diverse toepasselijke regelgeving (onder meer de Regeling In- en Uitvoercontroles Diervoeders 1998, de EVOA, de Verordening PDV Diervoeders 1998, de GMP-regelgeving, de EVOA en de toepasselijke Provinciale Milieuverordeningen) en voorts specifieke op hen rustende onderzoeks- en zorgvuldigheidsnormen hebben geschonden. Zij kwalificeren het gedrag van Genuva c.s. als (ten minste) bewust roekeloos en wijzen er in dit verband op dat van partijen die actief zijn in de voedselketen scherpe controle mag worden verwacht.

Het hof gaat voorbij aan het betoog van Wyeth en Cara dat Genuva c.s. zich niet aan krachtens de EVOA geldende voorschriften voor de overbrenging van afval heeft gehouden en Provinciale Milieu Verordeningen en Afvalstoffenregelgeving hebben overtreden, reeds omdat het feitenmateriaal onvoldoende grondslag biedt voor de gevolgtrekking dat Genuva c.s. ten tijde van de overbrenging van het suikerwater naar Nederland zich er in voldoende mate van bewust waren dat zij met een als afval te kwalificeren product vandoen hadden. Dat door de relevante toezichthoudende/handhavende instanties hun een dergelijk verwijt is gemaakt is gesteld noch gebleken.

Wat de overige door Wyeth en Cara aan Genuva c.s. verweten feiten en gedragingen betreft geldt het volgende. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis een aantal citaten uit door [J] , [Q] , [O] , [R] en [S] afgelegde verklaringen opgenomen en concludeert op grond van het feitelijk verloop van de aankoop van het suikerwater zoals dat op grond van de inhoud van die verklaringen kan worden vastgesteld dat Genuva c.s. bewust roekeloos hebben gehandeld door geen enkele poging te doen om de werkelijke herkomst en samenstelling van het suikerwater te onderzoeken alvorens dat met eigen tankauto’s uit België op te halen en het suikerwater vervolgens zonder enig onderzoek te lossen in eigen tanks en het te verwerken in veevoer. De rechtbank wijst er in dat verband op dat voor een dergelijk onderzoek gelet op de specifieke omstandigheden van het geval alle aanleiding bestond en overweegt dat Genuva c.s. daarmee in strijd met artikel 3.1 van de verordening PDV Diervoeders 1998 hebben gehandeld en voorts dat, doordat een deel van het suikerwater bij Porker Foods terecht is gekomen, in strijd is gehandeld met de Verordening PDV erkenningsregeling GMP diervoedersector 2000 en de GMP-regeling. Daar komt bij dat Genuva c.s. door het onverwerkte suikerwater naar Nederland te brengen hebben gehandeld in strijd met de Regeling In- en uitvoercontroles diervoeders 1998.

Dat van de zijde van Genuva c.s. sprake is geweest van handelen in strijd met de onder 3.7.5 genoemde regelgeving valt in redelijkheid niet te ontkennen. Vast staat dat de GMP-erkenning van Porker Foods door de PDV is opgeschort wegens, kort gezegd, het bedrijfsmatig ontvangen van suikerwater van een buitenlandse leverancier zonder dat was voldaan aan paragraaf 4.6.1 van de aanvullende GMP-code, dat het beroep daartegen door het CBB ongegrond is verklaard en dat vervolgens de GMP-erkenning van Porker Foods is ingetrokken. De door Porker Foods overtreden GMP-regelgeving heeft de strekking de basiskwaliteit van diervoeder te borgen en brengt onder meer mee dat bij afname van diervoeder van een niet GMP-erkend bedrijf de afnemer zicht moet hebben op de kritische punten in het productieproces van de desbetreffende stof en dat de afnemer daartoe de nodige navraag dient te doen bij de leverancier. Vast staat voorts dat [J] en Porker Foods door de rechtbank en het gerechtshof ’s-Hertogenbosch schuldig zijn bevonden aan (het feitelijk leidinggegeven aan) handelen in strijd met artikel 3:1, eerste lid aanhef onder b van de Verordening PDV Diervoeders 1998, welke bepaling de ondernemer verbiedt om voedermiddelen in het verkeer te brengen die een gevaar opleveren voor de gezondheid van mens en dier, waarbij in de begripsbepalingen ‘in het verkeer brengen’ wordt omschreven als ‘het in bezit hebben van producten met het oog op de verkoop, met inbegrip van het aanbieden, of iedere andere vorm van al dan niet gratis overdracht ervan aan derden, alsmede de verkoop en de andere vormen van overdracht zelf’. Dat het in genoemd artikel vervat verbod niet ook op Genuva en Genubo van toepassing is, ligt niet in de rede nu Genuva c.s. in de onderhavige procedure erkennen dat met het gecontamineerde voer door deze bedrijven niet alleen eigen varkens maar ook varkens van derden zijn gevoerd.

Wyeth en Cara hebben voorts voldoende overtuigend toegelicht dat ook het bepaalde in de Regeling In- en uitvoercontroles Diervoeders 1998 eraan in de weg stond dat het suikerwater op de gedane wijze (zonder documentatie, zonder nader onderzoek naar de herkomst) door Genuva c.s. naar Nederland werd overgebracht; van de vereiste zekerheid dat het product voldeed aan de regels gesteld bij Verordening PDV Diervoeders 1998 was geen sprake.

Daarnaast moet worden aangenomen dat voor Genuva c.s. als partijen in actief in de voedselketen, ook indien voormelde regelgeving op sommigen van hen niet direct van toepassing was, zorgvuldigheidsnormen gelden die meebrengen dat voor menselijke consumptie bestemde dieren niet gevoederd worden met producten waarvan de herkomst en aard onduidelijk is.

In het licht van het onder 3.7.6 overwogene, de meer in het algemeen bij voedselveiligheid betrokken belangen, hetgeen uit het feitenmateriaal blijkt omtrent de wijze waarop en omstandigheden waaronder Genuva c.s. het suikerwater van Bioland hebben afgenomen (samengevat: het betrof een voor Genuva c.s. onbekend bedrijf dat zelf het product is komen aanbieden, er is - hoewel het was toegezegd en daarnaar herhaalde navraag is gedaan - geen analyse en matrix van het suikerwater afgeleverd, [J] hield er rekening mee dat het product niet GMP-waardig was doch heeft het door Bioland achtergelaten monster niet laten testen, noch navraag gedaan bij [T] van Profarm die van de zijde van Bioland als referentie was genoemd), gevoegd bij de specifieke aard van het product (rood/roze suikerwater met een relatief hoog drogestofgehalte) en de (verlaten) toestand van het (bijna failliete) bedrijf zoals dat door de chauffeurs van Genuva/Porker Foods bij het ophalen van het suikerwater is aangetroffen, moet worden aangenomen dat Genuva c.s. onverantwoorde risico’s hebben genomen wat de deugdelijkheid van het door hen afgenomen (en na vermenging met varkensvoer deels aan derden ter beschikking gestelde) product betreft. Aldus is de schade die Genuva c.s. stellen te hebben geleden mede een gevolg van omstandigheden die aan henzelf kan worden toegerekend.

Anders dan de rechtbank acht het hof het gedrag van Genuva c.s. in de gegeven omstandigheden echter niet zodanig laakbaar/roekeloos en de overtreding van toepasselijke regelgeving niet zodanig verwijtbaar dat in de verhouding tot Wyeth en Cara het feit dat met hormonen vervuild suikerwater in de Nederlandse varkensvoerketen is terechtgekomen, met de schadelijke gevolgen van dien, uitsluitend aan het gedrag van Genuva c.s. moet worden toegeschreven en voor toerekening daarvan aan Wyeth en Cara geheel geen plaats is.

Het hof acht in dit verband met name van belang dat - naar ook aan Wyeth en Cara mede op grond van de door hen verrichte audit bekend moet zijn geweest - Bioland tot voor de ontvangst van het van Wyeth afkomstige met hormonen vervuilde suikerwater zich niet bezighield met de verwerking van farmaceutisch afval doch uit de humane industrie afkomstig suikerafval verwerkte in producten (siroop en residu) die in de levensmiddelenindustrie respectievelijk in de diervoeder sector (onder meer aan bedrijven als Profarm en [U] ) werden afgezet, dat het suikerwater weliswaar een opvallend rode/roze kleur had maar dat dit op zichzelf niet behoefde te wijzen op een verdachte herkomst nu (onverwerkt) suikerafval afkomstig van de productie van snoepjes en limonade een dergelijke kleur kan hebben en dat ook de mededeling dat de kleur afkomstig was van cactussen in Peru (kennelijk werd daarmee gedoeld op karmijnzuur) niet in een andere richting wijst. Tegen deze achtergrond kan niet worden aangenomen dat Genuva c.s. er in de gegeven omstandigheden bedacht op hadden moeten zijn dat het suikerwater met hormonen vervuild zou kunnen zijn en als gevolg daarvan aan het gebruik als veevoeder gezondheidsrisico’s kleefden van een orde zoals die zich naderhand hebben gemanifesteerd.

Het hof komt alles overwegend tot de slotsom dat, voor zover Genuva en Genubo schade hebben geleden als gevolg van het feit dat het door hun afgenomen suikerwater met hormonen vervuild was, deze schade voor 50% het gevolg is van een omstandigheid die aan henzelf kan worden toegerekend. Wat de schade van Porker Foods betreft moet deze voor 60% geacht worden het gevolg te zijn van omstandigheden die haarzelf kunnen worden toegerekend. Gelet op haar GMP-erkenning mochten immers aan haar extra eisen worden met betrekking tot de omgang met producten die voor gebruik als diervoeder waren bestemd. De omstandigheid dat zij GMP-voorschriften heeft overtreden, heeft mede bijgedragen tot de schade en valt aan haar toe te rekenen.

Het hof verwerpt in dit verband het betoog van Porker Foods voor zover dat inhoudt dat de aanwezigheid van met MPA vervuild suikerwater in haar opslagtanks te wijten is aan een incident en haar in zoverre wat de overtreding van GMP-voorschriften betreft geen althans slechts in beperkte mate een verwijt kan worden gemaakt. Wyeth en Cara hebben er in dit verband op gewezen dat blijkens het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch in de zaak van Welvaarts tegen Porker Foods (genoemd hierboven onder 3.1 sub xxiv, rov. 8.2.10 sub 3) sprake is van een opslagstaat van 25 april 2002 betreffende het storten van van Bioland afkomstig suikerwater bij Porker Foods. Voorts vallen de stellingen van Porker Foods betreffende dat incident (een tijdelijk noodzaak om de tanks van Genubo te ontlasten) en de maatregelen die zij daarop zou hebben genomen (onder meer het reinigen van haar tanks) moeilijk te rijmen met de vervuiling met MPA die nadien in haar opslagtanks is aangetroffen (in twee tanks en een bunker).

Voor de overige 50% respectievelijk 40% zijn Wyeth en Cara (op de voet van artikel 6:102 BW, aan de jegens hen gemaakte verwijten liggen immers grotendeels dezelfde feiten/handelingen ten grondslag) hoofdelijk aansprakelijk.

Bij dit oordeel omtrent, kort gezegd, de wederzijdse causaliteit speelt een rol enerzijds dat indien Wyeth en Cara bij de verwijdering van de desbetreffende afvalstroom de vereiste zorgvuldigheid hadden betracht, het met hormonen vervuilde suikerwater niet beschikbaar zou zijn gekomen voor hergebruik in veevoeder en anderzijds dat de door Genuva, Genubo en Porker Foods geleden schade had kunnen worden voorkomen indien zij een onderzoek naar de herkomst en samenstelling van het product hadden gedaan waartoe zij krachtens de toepasselijke regelgeving en/of zorgvuldigheidsnormen waren gehouden.

Aangenomen moet worden dat Genuva, Genubo en Porker Foods enerzijds en Wyeth en Cara anderzijds in de onder 3.8.1 bedoelde verhouding het gevaar voor het ontstaan van de schade zoals die is ingetreden in het leven hebben geroepen en hebben zij aldus in die verhouding aan het ontstaan van de schade bijgedragen.

Het hof ziet geen aanleiding voor een andere verdeling op grond van, kort gezegd, de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1 BW.

Wyeth en Cara hebben betwist dat Genuva Holding schade heeft geleden. Dit verweer moet worden gehonoreerd. Genuva Holding is enig aandeelhouder van Genuva en Porker Foods. Aan haar komt in beginsel niet een vordering toe tot vergoeding van schade bestaande in vermindering van de waarde van deze aandelen die het gevolg is van een onrechtmatige gedraging jegens Genuva, respectievelijk Porker Foods (zogeheten afgeleide schade). Genuva Holding heeft onvoldoende onderbouwd dat zich in dit geval een uitzondering voordoet op grond waarvan deze (afgeleide) schade wel voor vergoeding in aanmerking komt. Dat Genuva Holding uit anderen hoofde schade heeft geleden, is niet gesteld of gebleken. Ten aanzien [J] als aandeelhouder van Genuva Holding en Genubo geldt mutatis mutandis hetzelfde. De vorderingen van Genuva Holding en [J] zijn derhalve niet toewijsbaar.

Wyeth, Cara en Genuva c.s. hebben geen feitelijke stellingen betrokken en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen zullen derhalve worden gepasseerd.

Dat de mogelijkheid bestaat dat Genuva, Genubo en Porker Foods als gevolg van het handelen van Wyeth en Cara schade hebben geleden is aannemelijk (zie onder meer memorie van grieven onder 529), aan het vereiste voor verwijzing naar een schadestaatprocedure is hiermee voldaan.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven van Genuva c.s. in zoverre slagen dat de vorderingen van Genuva, Genubo en Porker Foods alsnog gedeeltelijk zullen worden toegewezen als hierna te doen. Bij een verdere bespreking van de grieven bestaat onvoldoende belang.

Het ingangstijdstip van de wettelijke rente zal in de schadestaatprocedure dienen te worden bepaald.

Hoewel wat de door Genuva Holding en [J] ingestelde vorderingen betreft de beslissing van de rechtbank in stand blijft, zal het vonnis van de rechtbank om praktische redenen in zijn geheel worden vernietigd.

Wyeth en Cara zullen als hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties waar het Genuva, Genubo en Porker Foods betreft. De gevorderde hoofdelijkheid zal worden toegewezen.

Genuva Holding en [J] zullen op hun beurt worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties; het hof begroot deze voor zover aan de zijde van Wyeth en Cara gevallen op nihil.