CRvB, 28-02-2013, nr. 11/2259 AW

11/2259 AW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 10 maart 2011, 10/5363 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[A. te B.] (appellante)

de Directeur van het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen (directeur)

Datum uitspraak 28 februari 2013.

PROCESVERLOOP

Namens appellante heeft mr. L.M. Burger, advocaat, hoger beroep ingesteld.

De directeur heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2013. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Burger. De directeur heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A. van Engelen, [d. B.] en [B.].

OVERWEGINGEN

1. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, (Stb. 2012, 682), in werking getreden. Met deze wet zijn wijzigingen in onder meer de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de Beroepswet aangebracht. Op grond van het overgangsrecht blijft op deze zaak het recht van toepassing, zoals dat gold vóór 1 januari 2013.

2.1. Appellante was sinds 1 april 2006 werkzaam bij het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen als [naam functie]. Op 19 mei 2009 heeft de directeur met appellante gesproken over de omstandigheid dat zij op 6 mei 2009 een medewerker van de afdeling automatisering zou hebben verzocht om de inloggegevens van die dag van haar medewerkers niet aan het managementteam te verstrekken. Dit is door de directeur als niet integer gedrag aangemerkt. Uit het verslag van dat gesprek blijkt dat de directeur te kennen heeft gegeven zich te willen beraden hoe hij hier mee om moet gaan. Aan appellante is verzocht naar huis te gaan om ook over de situatie na te denken. Omdat appellante zich niet goed voelde, is zij door een collega naar huis gebracht.

2.2. Op 25 mei 2009 heeft een vervolggesprek plaatsgehad. Daarin heeft appellante toegelicht wat er volgens haar op 6 mei 2009 is gebeurd. De directeur heeft vastgesteld dat een vertrouwensbreuk is ontstaan en dat appellante niet in haar functie kan worden gehandhaafd. De directeur heeft daarvoor verschillende opties aangegeven. Appellante heeft te kennen gegeven zich te willen beraden en tot die tijd niet op kantoor te verschijnen. Appellante heeft zich op 26 mei 2009 ziek gemeld en ook heeft zij bezwaar gemaakt tegen de heenzending van 19 mei 2009.

2.3. Nadat partijen niet tot een minnelijke oplossing bleken te kunnen komen, is de directeur een onderzoek gestart naar de gedragingen van appellante als afdelingshoofd. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de directeur gesteld dat appellante zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim en dat haar integriteit onherstelbaar is aangetast en aan haar het voornemen kenbaar gemaakt haar een disciplinaire maatregel op te leggen. Zij heeft vervolgens haar zienswijze kenbaar gemaakt.

2.4. Onder intrekking van zijn voornemen tot het opleggen van een disciplinaire straf heeft de directeur op 8 februari 2010 het voornemen kenbaar gemaakt appellante ontslag op andere gronden te verlenen. Appellante heeft daartegen haar zienswijze kenbaar gemaakt. Bij besluit van 1 maart 2010 is appellante per 10 maart 2010 ontslag verleend op grond van artikel 99, eerste lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR), onder toekenning van een

garantie-uitkering en vergoeding van de kosten van rechtsbijstand tot een maximum van € 5.000,- en kosten van ondersteuning om te komen tot een andere werkkring tot maximaal € 7.500,-.

2.5. Bij besluit van 2 juli 2010 (bestreden besluit) heeft de directeur onder meer de bezwaren van appellante tegen de heenzending en het ontslag op andere gronden ongegrond verklaard.

3. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daaraan is -voor zover hier van belang- ten grondslag gelegd dat gelet op de inhoud van het gesprek op 19 mei 2009 niet gesproken kan worden van een vrijwillig vertrek, maar van een voor beroep vatbare met een besluit gelijk te stellen feitelijke handeling. Door het ontslag is het belang van appellante niet komen te vervallen. Gezien de situatie is het niet onredelijk dat zij is heengezonden. Wat het ontslag betreft, overwoog de rechtbank dat, hoewel de directeur in eerste instantie nogal fors heeft gereageerd, de arbeidsrelatie ten tijde van het ontslag in een impasse was geraakt waarbij geen uitzicht meer bestond op herstel van een vruchtbare samenwerking. Daarbij is van belang dat appellante snel is meegegaan in het overleg over een einde van het dienstverband. Doorslaggevend is dat een uitzichtloze situatie was ontstaan, zodat terugkeer in de oude functie niet in de rede lag en plaatsing in een andere functie bij het LBIO geen optie was omdat er geen passende vacante functie voorhanden was. De directeur was bevoegd om appellante ontslag te verlenen en heeft in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik kunnen maken. Ten slotte is er geen grond aanwezig voor het oordeel dat niet kon worden volstaan met de garantie-uitkering en de door de directeur toegekende aanvullende regeling.

4. Appellante heeft in hoger beroep het oordeel van de rechtbank betwist dat het niet onredelijk is dat appellante is heengezonden. Appellante heeft voorts gesteld dat de directeur een overwegend aandeel heeft in het ontstaan en voortbestaan van de impasse. Om die reden meent zij dat de aan haar toegekende garantie-uitkering dient te worden opgehoogd tot 90 % van het laatstverdiende loon tot haar 65e verjaardag.

5. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

5.1. Ter zitting van de Raad heeft appellante bevestigd dat de aanwezigheid van een impasse waarbij geen uitzicht meer bestond op een vruchtbare samenwerking niet meer wordt bestreden. Dit betekent dat de directeur bevoegd was om appellante ontslag op andere gronden te verlenen.

5.2. Voor de vraag of de directeur bij het gebruik maken van deze bevoegdheid kon volstaan met de toegekende ontslagvergoeding, (bovenop de in artikel 99, derde lid, van het ARAR voorgeschreven minimumgarantie) is van belang welk aandeel beide partijen hebben gehad in het ontstaan en voortbestaan van de verstoring van de arbeidsrelatie. Volgens vaste rechtspraak van de Raad is een minimumgarantie onvoldoende als komt vast te staan dat het bestuursorgaan daarin een overwegend aandeel heeft gehad, of als een uitkering op minimumniveau gezien de omstandigheden van het geval niet redelijk kan worden geacht (CRvB 9 december 2010, LJN BO8173). Het gaat daarbij niet om volledige schadevergoeding, maar om compensatie van het aandeel van het bestuursorgaan. Daarbij is ook het aandeel van de ambtenaar van betekenis. Het toepassen van de kantonrechtersformule ligt, naar de Raad herhaaldelijk heeft overwogen, in ambtenarenzaken niet voor de hand omdat ambtelijke rechtspositieregelingen veelal een ruimere compensatie bieden bij loonderving dan voor reguliere werknemers het geval is. Niettemin ziet de Raad thans aanleiding om te komen tot de vaststelling van nadere uitgangspunten die in beginsel behoren te worden gehanteerd bij de bepaling van de hoogte van de toe te kennen ontslagvergoeding bij een ontslag op andere gronden zoals hier aan de orde is.

5.2.1. Voor toekenning van een vergoeding, naast hetgeen de van toepassing zijnde rechtspositieregeling (als minimum) voorschrijft, bestaat in het algemeen slechts aanleiding als is voldaan aan de voorwaarde die in de rechtspraak steeds is gesteld: er moet sprake zijn van een overwegend aandeel van het bestuursorgaan (de drempel). Voor de berekening van de hoogte van die vergoeding is de mate van het overwegend aandeel van het bestuursorgaan van belang. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt naar drie bandbreedten: 51 tot 65 %, 65 tot 80% en 80 tot 100%, corresponderend met de factor van 0,5, 0,75 en 1.

Het is verder redelijk, gelet op de belangen die door de ontslagverlening worden geschaad, bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding rekening te houden met de hoogte van het maandsalaris en ook met de duur van het dienstverband (bij het desbetreffende bestuursorgaan (en dienst directe rechtsvoorganger). Met het oog op de voor ambtenaren geldende bovenwettelijke voorzieningen, waaronder de na-wettelijke uitkering, bestaat aanleiding een matiging aan te brengen van 50%. Een en ander leidt tot de volgende uitgangspunten: bruto maandsalaris (inclusief vakantietoeslag) x (aantal dienstjaren:2) x 0,5, 0,75 of 1. Voor het meewegen van andere factoren, zoals kansen op de arbeidsmarkt (duur van de werkloosheid), gezondheidstoestand en reputatieschade bestaat in beginsel geen aanleiding, al valt niet uit te sluiten dat een betrokkene in voorkomende gevallen op andere wijze moet worden tegemoet gekomen bijvoorbeeld door het faciliteren van outplacement. De kosten daarvan mogen niet worden afgetrokken van de berekende vergoeding. Dat een betrokkene als gevolg van maatregelen van de werkgever tijdelijk niet werkzaam is geweest, maar wel salaris heeft ontvangen, dient - uitzonderlijke omstandigheden daargelaten - evenmin tot aftrek te leiden.

5.2.2. Wat betreft het aandeel van de directeur in de impasse die hier aan de orde is, is het volgende in aanmerking genomen. In het gesprek van 19 mei 2009 heeft de directeur appellante volledig onverwacht geconfronteerd met hetgeen volgens hem op 6 mei 2009 is voorgevallen. Daarin heeft de directeur direct fors ingezet door de handelwijze van appellante niet integer te noemen en de reactie van appellante meteen voor onjuist te houden. Verwacht had mogen worden dat de directeur een voorzichtiger benadering van appellante had gekozen, zodat geoordeeld moet worden dat hij in zijn aanpak is doorgeschoten. Dit gesprek is aan te merken als het begin van de impasse. In het gesprek van 25 mei 2009 heeft appellante opnieuw geprobeerd haar visie op de gebeurtenissen te geven. Appellante heeft hiertoe wel de gelegenheid gekregen, maar de directeur was niet meer van zijn standpunt af te brengen dat sprake was van een vertrouwensbreuk en dat appellante diende te vertrekken. Aan appellante werden vervolgens de opties strafontslag, er onderling uitkomen met een eervol ontslag of de mogelijkheid van vervroegd pensioen voorgelegd. Duidelijk was dat de directeur slechts inzette op het vertrek van appellante en niet meer heeft geprobeerd om de verhoudingen te verbeteren of andere oplossingen te onderzoeken. De directeur heeft, nadat de pogingen om tot een minnelijke oplossing te komen niet waren geslaagd, ook nog een onderzoek naar mogelijk plichtsverzuim geëntameerd. Daarbij heeft hij zelf de gesprekken gevoerd met een aantal collega’s. Uit de verslagen van die gesprekken, die de directeur zelf heeft opgesteld, kan niet worden opgemaakt in hoeverre sprake is geweest van objectieve vraagstelling. De resultaten van die gesprekken heeft de directeur gebruikt bij zijn voornemen tot een ontslag wegens plichtsverzuim, welke ontslaggrond later weer is verlaten voor het ontslag op andere gronden. In de periode na het gesprek op 19 mei 2009 heeft de directeur geen enkele moeite gedaan om de situatie bespreekbaar te maken en herstel van de verhoudingen na te streven. Hij is onverminderd doorgegaan met zich te richten op het vertrek van appellante. Gelet hierop kan worden vastgesteld dat de directeur een overwegend aandeel heeft gehad in het voortbestaan van de impasse. Toch is appellante ook niet geheel vrij te pleiten van de ontstane situatie. Blijkens de toelichting van de directeur ter zitting zijn de managementlijnen in de organisatie kort, werd veel informatie direct met de directeur gedeeld en staat integriteit hoog in het vaandel. Appellante had dan ook eerder opening van zaken moeten geven over hetgeen 6 mei 2009 was voorgevallen. Dat zij eerst nader onderzoek wilde verrichten is onvoldoende rechtvaardiging om dit niet te doen. Het had in de rede gelegen de directeur te informeren over het gesprek met de medewerker van de automatisering onder de mededeling dat zij nader onderzoek wilde verrichten en er later op terug zou komen. Door haar handelwijze heeft appellante een situatie gecreëerd waarin twijfel zou kunnen ontstaan over haar integriteit. Wat daar ook van zij, door de onwrikbare houding van de directeur in de gesprekken van 19 mei en 25 mei 2009 heeft de directeur eraan bijgedragen dat appellant niet geneigd was zich tegemoetkomend te tonen.

5.2.3. Op grond van bovenstaande overwegingen wordt het aandeel van de directeur op 75% geschat. Dit betekent dat de ontslagvergoeding van appellante moet worden berekend door de vier dienstjaren gedeeld door 2 te vermenigvuldigen met het bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag ten tijde van het ontslag en daarop de factor van 0,75 toe te passen.

5.3. Ter zake van de heenzending onderschrijft de Raad het oordeel van de rechtbank dat sprake was van een met een besluit gelijk te stellen feitelijke handeling. Echter, anders dan de rechtbank, is de Raad van oordeel dat er geen aanleiding was om appellante op 19 mei 2009 heen te zenden. Het is duidelijk dat de directeur appellante heeft overvallen met het verhaal over de gebeurtenissen op 6 mei 2009. Zij is daardoor zeer geëmotioneerd geraakt en was op dat moment niet in staat zelfstandig naar huis te gaan. De directeur heeft te kennen gegeven dat hij tijd nodig had om te denken over hoe het verder moest. Er bestond onvoldoende reden waarom appellante feitelijk haar functie niet zou kunnen blijven uitoefenen in afwachting van eventueel nadere gesprekken of onderzoek. Dit betekent dat het hoger beroep van appellante op dit punt slaagt.

6. Gelet op het hiervoor overwogene dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de heenzending gelet op de omstandigheden niet onredelijk was en dat er geen grond aanwezig was om een plus toe te kennen bovenop de aan het ontslag verbonden uitkering. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient in zoverre te worden vernietigd. De Raad ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en aan appellante een vergoeding toe te kennen die is berekend conform het bepaalde in overweging 5.2.3 van deze uitspraak. Het primaire besluit van 19 mei 2009 wordt herroepen. Voor het overige dient de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, te worden bevestigd.

7. Er is ten slotte aanleiding de directeur te veroordelen in de kosten van appellante in bezwaar, beroep en hoger beroep. Deze worden begroot op € 1.416,- in bezwaar, € 944,- in beroep en € 944,- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover de rechtbank het bestreden besluit in stand

heeft gelaten voor het deel dat op de ontslagvergoeding ziet en voor het deel dat op de

heenzending ziet;

- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 2 juli 2009 op die onderdelen;

- bepaalt dat aan appellante een vergoeding wordt betaald berekend volgens rechtsoverweging

5.2.3;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van dat onderdeel van het besluit van 2 juli

2009;

- herroept het besluit van de directeur van 19 mei 2009;

- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige voor zover aangevochten;

- bepaalt dat de directeur aan appellante het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht

van in totaal € 377,- vergoedt;

- veroordeelt de directeur in de proceskosten van appellante tot een bedrag van in totaal

€ 3.304,-.

Deze uitspraak is gedaan door K. Zeilemaker als voorzitter en N.J. van Vulpen-Grootjans en J.Th. Wolleswinkel als leden, in tegenwoordigheid van J.T.P. Pot als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 28 februari 2013.

(getekend) K. Zeilemaker

(getekend) J.T.P. Pot

HD