7.5.2 Het verrichten van een ‘preference’ is niet strafbaar

De Cork-commissie noemde het een vaststaand beginsel naar Engels recht dat het een schuldenaar vrijstaat zijn schuldeisers te betalen in de volgorde die hij wenst.1 ‘He is entitled to pay a debt which is lawfully due even if he is, and knows himself to be, insolvent, so that the result of paying one creditor must be that others go unpaid’, aldus de commissie. Dat een dergelijke betaling onder omstandigheden aantastbaar kan zijn op grond van regels van insolventierecht,2 maakt de gedraging naar het oordeel van de commissie nog niet ‘fraudulent’. De commissie ziet geen aanleiding het geldende recht te wijzigen. Hoewel de commissie erkent dat het geven van een ‘preference’ als ‘oneerlijk’ kan worden beschouwd (ten opzichte van de overige schuldeisers), haast zij zich toe te voegen dat een dergelijke bevoordeling onder bepaalde omstandigheden zelfs niet het karakter van moreel verwerpelijk gedrag heeft.3

Afgezien van de omstandigheid dat de gedraging die de bevoordeling constitueert in de ogen van de commissie geen ‘fraudulent’ karakter heeft, speelde bij de beslissing om het geldende recht te handhaven ook een andere niet onbelang rijke overweging van meer beleidsmatige aard. De invoering van een regel die de (enkele) bevoordeling van een schuldeiser tijdens insolventie binnen het bereik van ‘fraudulent trading’ en dus het strafrecht zou brengen, zou volgens de commissie vergaande gevolgen hebben.4 Het zou betekenen dat indien de schuldenaar zich realiseerde dat zijn schulden zijn baten overtroffen, hij op straffe van een ‘charge of fraud’ alle betalingen aan schuldeisers moest opschorten. Het zou leiden tot een ‘cessation of payments’ en dat was volgens de commissie onaanvaardbaar. De commissie licht niet toe waarom een dergelijke staking van betalingen onaanvaardbaar zou zijn. Het is denkbaar dat dit oordeel samenhangt met de beginselen die de commissie had geformuleerd ten behoeve van een ‘good modern insolvency law’.5 Onder (j) werd als onderdeel van een deugdelijk insolventierecht gepresenteerd zijn vermogen ‘to provide means for the preservation of viable commercial enterprises capable of making a useful contribution to the economic life of the country’. Een verbod om vanaf een bepaald moment voort te gaan met betalingen zou in de ogen van de commissie denkelijk een inbreuk vormen op dit beginsel.

De conclusie kan worden getrokken dat naar Engels recht de bevoordeling van een schuldeiser voorafgaande aan het faillissement in het algemeen niet strafbaar is. Waar de Nederlandse wetgever er in 1886 bewust voor koos om de bevoordeling van schuldeisers onder bepaalde omstandigheden strafbaar te maken, is het ‘louter’ geven van een ‘preference’ onvoldoende ernstig bevonden om daaraan strafrechtelijke aansprakelijkheid te koppelen. Verderop in dit hoofdstuk zal worden bezien of de argumenten die in het Engelse recht worden gebezigd om strafbaarheid af te wijzen aanleiding zijn om de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder wegens bevoordeling van schuldeisers naar Nederlands recht in te perken. Een opmerking is, tot slot, op zijn plaats over de aard van de ‘preferences’ zoals die in het Engelse recht worden behandeld.

Naar Engels recht wordt in het leerstuk over aantastbare ‘preferences’ geen wettelijk onderscheid gemaakt tussen verplicht verrichte en onverplicht verrichte handelingen van de schuldenaar. Het geven van een ‘preference’ in de zin van het nog te bespreken art. 239IA 1986 wordt gedefinieerd als het door de schuldenaar verrichten van een handeling waarbij een schuldeiser in een betere positie wordt gebracht dan waarin deze had verkeerd bij een liquidatie van het vermogen van de schuldenaar.6 Daaronder vallen zowel betalingen van opeisbare als van niet-opeisbare vorderingen en zowel betalingen die de schuldenaar doet in de met de schuldeiser overeengekomen vorm als betalingen in andere vorm dan afgesproken.7 De conclusie dat in het Engelse recht het bevoordelen van een schuldeiser niet strafbaar is, geldt derhalve ten aanzien van alle genoemde vormen van bevoordeling.