3.5.2.1 Inleiding

In het privaatrecht staat de contractvrijheid centraal. Partijen zijn vrij om met elkaar in onderhandeling te treden of niet. De precontractuele fase is relevant voor het geval dat er inderdaad een overeenkomst tot stand komt en voor het geval waarin de onderhandelingen voortijdig worden afgebroken. Het arrest Plas/Valburg heeft ons de drie fasen gebracht waaruit de onderhandelingen globaal bestaan en geeft antwoord op de vraag wanneer men zich nog zonder schadevergoeding te voldoen aan de wederpartij kan terugtrekken uit de onderhandelingen.1 In het latere arrest CBB/JPO worden deze drie fases minder scherp onderscheiden, maar benadrukt de Hoge Raad wel dat ieder der partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.2

Marktpartijen op de telecommunicatiemarkt hebben echter zonder meer een onderhandelingsplicht met betrekking tot de toegang tot antenne-opstelpunten (artikel 3.24 Tw) en interconnectie (artikel 6.1 Tw). In artikel 3.24 lid 1 Tw is bepaald dat het daarbij gaat om het voldoen aan

Een vergelijkbare bepaling is te vinden in het vierde lid over de houders van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor omroepzendnetwerken. In artikel 3.11 lid 4 Tw (oud, geldend tot 2004) was expliciet opgenomen dat als partijen geen overeenstemming konden bereiken zij het geschil konden voorleggen aan de ACM. Nu kan dit via artikel 12.2 lid 1 Tw.

Op grond van artikel 6.1 lid 1 Tw dient op verzoek van een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of -diensten een andere aanbieder, die de toegang tot eindgebruikers controleert, met hem in onderhandeling te treden.3 Artikel 6.1 Tw is het resultaat van de implementatie van artikel 4 van de Toegangsrichtlijn. Het Europese Hof van Justitie oordeelt over de onderhandelingsplicht in dit kader dat de verplichting er niet vanaf hangt of de betrokken onderneming aanmerkelijke markmacht bezit, noch dat zij de verplichting inhoudt om een interconnectieovereenkomst te sluiten, maar enkel de verplichting met zich brengt om over een dergelijke overeenkomst te onderhandelen.4

De Memorie van Toelichting op de Tw merkt op dat het beginsel van contractvrijheid een belangrijke grondslag is van het algemene verbintenissenrecht.5 Partijen hebben de vrijheid om al dan niet een overeenkomst te sluiten. Deze vrijheid is echter wel aan bepaalde regels gebonden, onder andere die van de redelijkheid en billijkheid.6 Ook verwijst de Memorie van Toelichting naar de drie fasen die grofweg zijn te onderscheiden in het kader van gewekte verwachtingen gedurende een onderhandelingstraject.7 In beginsel zijn aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken of -diensten vrij om te bepalen met wie zij een overeenkomst sluiten.8 Hier geldt echter wel een beperking: anders dan doorgaans in het verbintenissenrecht het geval is, hebben partijen zelden de vrijheid om te bepalen met wie zij in onderhandeling treden en kan een verzoek om te onderhandelen niet zomaar worden afgewezen. Wel dient een verzoeker een redelijk belang te hebben bij de gewenste interconnectie:

De onderhandelingsplicht gaat daarmee verder dan de verplichting om door te onderhandelen in het verbintenissenrecht. Slechts in het geval dat het verzoek aantoonbaar onredelijk is, kan de aanbieder zich vrij achten om niet (verder) te onderhandelen. Een afwijzing dient goed gemotiveerd te zijn.10 Van niet-naleving van de onderhandelingsplicht is ook sprake wanneer een aanbieder, na een verzoek daartoe, in het geheel niet wenst te onderhandelen.11 Uit de Memorie van Toelichting kan worden afgeleid dat de privaatrechtelijke regels met betrekking tot de precontractuele fase wel van toepassing zijn, al kent het privaatrecht de plicht tot onderhandelen niet in deze mate.