Rb. Noord-Holland, 27-02-2018, nr. 994516-16

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

Feit 1:

zij (op één of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 9 mei 2015 tot en met 12 juni 2015 te Rijsenhout, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, al dan niet opzettelijk, (een) nest(en) en/of hol(en) en/of (een) andere voorplantings- of vaste rust- of verblijfplaats(en) van (een) dier(en), te weten een of meer, oeverzwaluw(en), behorende tot een beschermde inheemse diersoort, heeft beschadigd en/of vernield en/of uitgehaald en/of weggenomen en/of verstoord, immers heeft/hebben verdachte en/of haar mededader(s):

- ( bouw)werkzaamheden uitgevoerd op/nabij de Geniedijk, terwijl daar broedgaten van oeverzwaluwen aanwezig waren, en/of

- grond gestort in en/of over voornoemde broedgaten, waardoor de oeverzwaluwen deze broedgaten niet meer konden bereiken;

Feit 2:

zij (op één of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 9 mei 2015 tot en met 12 juni 2015 te Rijsenhout, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opzettelijk een dier(en) behorende tot een beschermde inheemse diersoort, heeft verontrust, immers heeft/hebben verdachte en/of haar mededader(s):

- ( bouw)werkzaamheden uitgevoerd op/nabij de Geniedijk, terwijl daar broedgaten van oeverzwaluwen aanwezig waren, en/of

- grond gestort in en/of over voornoemde broedgaten, waardoor de oeverzwaluwen deze broedgaten niet meer konden bereiken.

De officier van justitie heeft gevorderd verdachte niet ontvankelijk te verklaren in het ingestelde verzet. Zij heeft in dit verband allereerst aangevoerd dat [verdachte] de aan haar opgelegde strafbeschikking, bestaande uit een geldboete van € 650,00, op 12 oktober 2016 heeft voldaan. Hiermee is de zaak geëindigd. Op 13 oktober 2016 is het verzetschrift gedateerd 12 oktober 2016, bij het Functioneel Parket Amsterdam ontvangen. Door aan de strafbeschikking te voldoen heeft verdachte gelet op het bepaalde in artikel 257e, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), afstand gedaan van de bevoegdheid verzet aan te tekenen. Daarnaast heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat het verzet niet op de juiste wijze, te weten door een daartoe bevoegd persoon, is gedaan. Het verzet is ingesteld door [vertegenwoordiger] , namens [verdachte] , terwijl niet blijkt dat deze [vertegenwoordiger] ook is gemachtigd om dit te doen.

Namens verdachte is naar voren gebracht dat het niet de bedoeling is geweest om de strafbeschikking te betalen, maar om verzet in te stellen. Er is geprobeerd de betaling tegen te houden, maar dit is kennelijk niet gelukt. De betaling van de strafbeschikking berust daarmee op een dwaling. Voor zover het verzet niet op de juiste wijze zou zijn ingesteld, heeft de raadsvrouw van verdachte aangevoerd dat dit verzuim is gedekt doordat verdachte (bij gemachtigde) ter zitting is verschenen.

De rechtbank stelt vast dat de [verdachte] bij brief van 12 oktober 2016 verzet heeft ingesteld en dat blijkens een door de officier van justitie overgelegd betalingsoverzicht op diezelfde datum bij het Centraal Justitieel Incassobureau de betaling van de strafbeschikking is ontvangen. Met de mogelijkheid verzet aan te tekenen tegen een door het Openbaar Ministerie opgelegde strafbeschikking wordt het in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) geregelde recht op toegang tot een onafhankelijke rechter gewaarborgd. Anders dan de officier van justitie heeft betoogd, kan naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden niet worden gezegd dat de [verdachte] (impliciet) afstand heeft gedaan van dit wezenlijke recht op grond van de omstandigheid dat de [verdachte] is overgegaan tot betaling van de strafbeschikking. De rechtbank acht van doorslaggevend belang, dat op of omstreeks de dag van betaling van de strafbeschikking tevens verzet tegen de strafbeschikking is ingediend door de [verdachte] . In het licht hiervan kan niet worden geoordeeld dat de [verdachte] door betaling van de strafbeschikking ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid tot het doen van verzet en daarmee van haar wezenlijke recht op toegang tot een onafhankelijke rechter.

De rechtbank verklaart verdachte dan ook ontvankelijk in het ingestelde verzet.

Beroep op nietigheid van de oproeping

De raadsvrouw van verdachte heeft verzocht de oproeping nietig te verklaren nu de tenlastelegging niet kan leiden tot een kwalificatie. Bovendien voldoet de oproeping niet aan het bepaalde in artikel 261 Sv, nu wordt verwezen naar inmiddels vervallen wetsartikelen.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Gelet op de inhoud van de in de oproeping opgenomen tenlastelegging is voor verdachte voldoende duidelijk welke gedragingen haar worden verweten. Verdachte heeft ook niet gesteld dat zij niet weet wat haar wordt verweten. Daarmee voldoet de oproeping aan de eisen als bedoeld in artikel 261, eerste lid, Sv in verband met artikel 47 van de Wet op de economische delicten. Het enkele feit dat de tenlastelegging is gebaseerd op de inmiddels vervallen artikelen 11 en 10 van de Flora- en Faunawet (Ffw) en de in die artikelen genoemde verbodsbepalingen verschillen van de verbodsbepalingen in het huidige artikel 3.1 van de Wet natuurbescherming (Wnb), doet daaraan niet af. De oproeping is daarom geldig. Voor zover de raadsvrouw heeft bedoeld aan te voeren dat hetgeen is tenlastegelegd niet als strafbare feiten kunnen worden gekwalificeerd, komt die vraag pas aan de orde bij de inhoudelijke beslissing over de tenlastegelegde feiten als bedoeld in artikel 350 Sv.

De rechtbank heeft vastgesteld dat zijzelf bevoegd is tot kennisneming van de zaak, dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in zijn vervolging en dat er geen redenen zijn voor schorsing van de vervolging.

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gerekwireerd tot vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde feit en tot bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde feit.

De officier van justitie heeft gevorderd dat de strafbeschikking zal worden vernietigd en verdachte zal worden veroordeeld tot een geldboete van € 350,-.

Standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft bepleit verdachte vrij te spreken van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten.

De raadsvrouw heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd. Gelet op het feit dat de Flora- en Faunawet met ingang van 1 januari 2017 is vervangen door de Wet natuurbescherming moeten op grond van artikel 1, tweede lid Sr de voor verdachte gunstigere verbodsbepalingen van artikel 3.1 van de Wnb worden toegepast. Dit leidt ertoe dat het niet opzettelijk vernielen van nesten niet verboden is en dat het verbod om vogels te (ver)storen niet (langer) geldt indien de verstoring niet van wezenlijke invloed is op de staat van de instandhouding van de betreffende soort. Het dossier bevat onvoldoende bewijs dat er (i) sprake is geweest van nesten, (ii) oeverzwaluwen ter plaatse aanwezig waren en (iii) sprake is geweest van het beschadigen of vernielen van deze nesten. Met betrekking tot het onder feit 2 tenlastegelegde bevat het dossier eveneens onvoldoende bewijs dat ter plaatse nesten en oeverzwaluwen aanwezig waren en kan evenmin bewezen worden dat er sprake is geweest van het verontrusten van oeverzwaluwen in de zin van artikel 10 Ffw.

Naar het oordeel van de rechtbank is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte onder 1 en 2 ten laste is gelegd, zodat zij daarvan moet worden vrijgesproken. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

Ten aanzien van het onder feit 1 ten laste gelegde:

De verdenking onder feit 1 ziet – kort gezegd – op het vernielen dan wel beschadigen van nesten van de oeverzwaluw. Het Openbaar Ministerie heeft – onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij de Flora- en faunawet – aangevoerd dat de nesten, holen of vaste rust-of verblijfplaatsen niet daadwerkelijk in gebruik hoeven te zijn en dat het van belang is dat nesten voor de oeverzwaluwen beschikbaar blijven gedurende het broedseizoen.

Naar het oordeel van de rechtbank strekt de bescherming van de nesten van de oeverzwaluw zich niet uit over verlaten nesten. De oeverzaluw behoort immers niet tot de vogelsoorten die steeds weer gebruik maken van hetzelfde nest, zodat het nest van de oeverzwaluw geen jaarrond bescherming geniet. In het licht hiervan dient te worden beoordeeld of ten tijde van de graafwerkzaamheden sprake was van in gebruik zijnde nesten.

Op grond van de zich in het dossier bevindende stukken en het onderzoek ter terechtzitting stelt de rechtbank het volgende vast. [aangever] , actief als vogelaar, heeft op 9 mei 2015 naar aanleiding van een bij hem binnengekomen melding geconstateerd dat op de Geniedijk bij de kruising van de Aalsmeerderweg op de grens Rozenburg Rijsenhout meerdere oeverzwaluwen vlogen en deze oeverzwaluwen de in een aldaar aanwezige steile wand van grond en klei gelegen nestholtes betraden en verlieten. Nadat [aangever] zowel het bedrijf dat de werkzaamheden uitvoerde, [medeverdachte] als medewerkers van verdachte per email van zijn bevindingen op de hoogte had gesteld, zijn de werkzaamheden die op de hiervoor genoemde plek in opdracht van verdachte werden uitgevoerd, in overleg met de bij verdachte werkzame polderecoloog [polderecoloog] , gestaakt. Vervolgens heeft [polderecoloog] op 4 juni 2015 de wand gecontroleerd en geconstateerd dat de oeverzwaluwen waren vertrokken en de nesten niet meer in gebruik waren. Ter terechtzitting heeft [polderecoloog] , daarover als getuige gehoord, verklaard dat hij ongeveer 30 tot 45 minuten op de bewuste locatie heeft staan kijken, dat hij geen oeverzwaluwen heeft gezien, dat de gaten in de wand allemaal verstoven of ingestort waren en dat hij één holte/gat, waarvan hij vermoedde dat het de meeste kans had om nog als nest in gebruik te zijn, daadwerkelijk met de hand heeft gecontroleerd en daarbij niets heeft aangetroffen wat kon duiden op de aanwezigheid van oeverzwaluwen. Verdachte heeft [medeverdachte] daarop laten weten dat de werkzaamheden konden worden hervat. [medeverdachte] heeft op 9 juni 2015 nogmaals aan haar contactpersoon bij verdachte gevraagd of de werkzaamheden echt hervat konden worden aangezien werknemers van [medeverdachte] op de bewuste locatie nog wel zwaluwen boven de wand/nesten zagen rondvliegen. Verdachte heeft vervolgens, na overleg met [polderecoloog] , aan [medeverdachte] gemeld dat zij de werkzaamheden kon voortzetten. Op 11 juni 2015 zijn de werkzaamheden door [medeverdachte] hervat nadat haar medewerkers handmatig één nestholte hebben bekeken die leeg bleek te zijn. Tijdens het zogenoemde blootgraven van de wand, eerst met een schep en later met een machine zijn er ook geen vogels, nesten of eieren aangetroffen. Op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende wettig bewijs voorhanden dat er ten tijde van de hervatting van de werkzaamheden op 11 juni 2015 nog nesten/holen van oeverzwaluwen in de wand aanwezig waren. Getuige [getuige] heeft nog verklaard dat zij op 12 juni 2015 heeft gezien dat er grond over de gaten in de wand was gestort en dat in de lucht ongeveer 25 oeverzwaluwen boven de inmiddels afgesloten gaten hingen. Aan die verklaring kan, mede in het licht van de bevindingen van de polderecoloog op 4 juni 2015 en de waarnemingen van werknemers van [medeverdachte] kort vóór en tijdens de op 11 juni 2015 uitgevoerde werkzaamheden, echter niet het wettig bewijs worden ontleend dat ten tijde van het uitvoeren van de werkzaamheden door [medeverdachte] nog in gebruik zijnde nesten van oeverzwaluwen in de wand aanwezig waren. Dit betekent dat van het beschadigen/vernielen/wegnemen/uithalen/verstoren van nesten van oeverzwaluwen, zoals onder feit 1 tenlastegelegd, evenmin sprake kan zijn en verdachte van dit feit dient te worden vrijgesproken.

Ten aanzien van het onder feit 2 ten laste gelegde:

Onder feit 2 wordt verdachte verweten, kort samengevat, dat zij door het (laten) uitvoeren van de bouwwerkzaamheden aan de Geniedijk, oeverzwaluwen, zijnde vogels behorend tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk heeft verontrust. Met de officier van justitie en de verdediging is de rechtbank van oordeel dat het bestanddeel opzettelijk verontrusten in artikel 10 Ffw zo moet worden uitgelegd dat het moet gaan om een opzettelijke verstoring van in die bepaling bedoelde dieren, in onderhavig geval de oeverzwaluwen, èn dat die verstoring van wezenlijke invloed is op de instandhouding van de populatie van de oeverzwaluw. Deze uitleg is in lijn met artikel 5 sub d van de Vogelrichtlijn (Richtlijn van de Raad van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand, 79/409/EEG) en het verbod zoals dat in het huidige artikel 3.1, vierde en vijfde lid Wnb is opgenomen. De stukken in het dossier bevatten geen bewijs dat het opzettelijk verontrusten of storen van oeverzwaluwen op de bewuste locatie, voor zover daarvan al sprake zou zijn, van wezenlijke invloed is geweest op de staat van de instandhouding van de oeverzwaluw, zodat verdachte reeds om die reden van dit feit dient te worden vrijgesproken.

De rechtbank:

vernietigt de aan verdachte opgelegde strafbeschikking;

verklaart niet bewezen wat aan verdachte onder 1 en 2 is ten laste gelegd en spreekt haar daarvan vrij.

Samenstelling rechtbank en uitspraakdatum

Dit vonnis is gewezen door

mr. M. Hoendervoogt, voorzitter,

mr. J.C. van den Bos en mr. H.D. Overbeek, rechters,

in tegenwoordigheid van de griffier mr. E. Boes,

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 27 februari 2018.