De faillissementspauliana (O&R nr. 75) 2012/3.2.3.3:3.2.3.3 Vernietiging van alle tot het samenstel behorende rechtshandelingen (afzonderlijk) is niet verplicht

De faillissementspauliana (O&R nr. 75) 2012/3.2.3.3

3.2.3.3 Vernietiging van alle tot het samenstel behorende rechtshandelingen (afzonderlijk) is niet verplicht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Is de benadeling van schuldeisers veroorzaakt door een samenstel van rechtshandelingen, dan kan de curator de benadeling veelal ongedaan maken door één van de tot het samenstel behorende rechtshandelingen aan te vechten. Hij is mijns inziens niet verplicht om alle tot het samenstel behorende rechtshandelingen aan te vechten. In het hiervoor genoemde voorbeeld waarin de schuldenaar een goed verkoopt en uit de koopsom een van zijn schuldeisers betaalt, zou de curator er voor moeten kunnen kiezen om alleen de koopovereenkomst te vernietigen. In het arrest Panne-vis q.q./Air Holland lijkt de Hoge Raad echter tot een ander oordeel te komen.1 Hij overweegt dat het beroep op de faillissementspauliana in het te beoordelen geval alleen kans van slagen zou hebben gehad als curatoren 'de nietigheid van al deze rechtshandelingen hadden ingeroepen'.2

Dit oordeel van de Hoge Raad kan grammaticaal op twee manieren worden geïnterpreteerd.3 Op de eerste plaats kan hij hebben bedoeld dat als een samenstel van rechtshandelingen tot benadeling heeft geleid, het samenstel als zodanig — met één vernietigingsactie derhalve — moet worden aangevochten. Voor mijn kritiek op deze benadering verwijs ik naar de vorige paragraaf van dit hoofdstuk. Op de tweede plaats kan de Hoge Raad hebben bedoeld dat als een samenstel van rechtshandelingen tot benadeling heeft geleid, alle afzonderlijke tot het samenstel behorende rechtshandelingen moeten worden vernietigd. Ook deze rechtsregel is mijns inziens onwenselijk, omdat de bestrijding van onoorbare verhaalsbenadeling hierdoor onnodig wordt bemoeilijkt. Het aantonen van het paulianeuze karakter van alle tot een samenstel behorende rechtshandelingen zal in veel gevallen praktisch onmogelijk zijn, terwijl het voor het beoogde resultaat niet nodig is om alle rechtshandelingen te vernietigen. In het voorbeeld van de schuldenaar die een goed verkoopt en met de koopsom een van zijn schuldeisers betaalt, zou de curator niet alleen de onverplicht gesloten koopovereenkomst moeten vernietigen, maar ook de verplicht verrichte betaling. Dit laatste is voor het ongedaan maken van de benadeling niet noodzakelijk. Onduidelijk is overigens hoe zou moeten worden omgegaan met gevallen waarin het samenstel van rechtshandelingen niet alleen uit rechtshandelingen van de schuldenaar bestaat, maar ook uit rechtsfeiten die niet met de faillissementspauliana kunnen worden aangevochten. Ik kom hier later op terug.

De vraag is hoe het oordeel van de Hoge Raad tot stand heeft kunnen komen. Mijns inziens is dit (mede) het gevolg van de onjuiste veronderstelling van het hof dat de boedel ongerechtvaardigd zou worden bevoordeeld, indien niet alle tot het samenstel behorende rechtshandelingen zouden worden vernietigd, maar slechts één daarvan. Ik zal dit duidelijk proberen te maken aan de hand van een bespreking van het arrest.

Air Holland (hierna: AH), die alle aandelen hield in Air Holland Charter (hierna: AHC), heeft in het kader van een reorganisatie binnen de Air Holland Groep een reorganisatieovereenkomst gesloten met AHC. In deze reorganisatieovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat AHC, die op dat moment alle aandelen hield in Air Holland Leasing I (hierna: AHL I), haar aandelen in AHL I aan AH zou overdragen. Het belangrijkste actief van AHL I bestaat op dat moment uit een vliegtuig van het type Boeing 737. Om aan haar verplichting uit hoofde van deze reorganisatieovereenkomst te voldoen, heeft AH als 100% aandeelhouder van AHC besloten tot uitkering van een tussentijds dividend, ter hoogte van de door AH aan AHC verschuldigde koopsom. De vordering van AHC op AH tot betaling van de koopsom is vervolgens door AH verrekend met haar tegenvordering op AHC (de vordering tot uitkering van dividend). Enige tijd later failleert AHC. De curatoren van AHC zijn van mening dat zowel de reorganisatieovereenkomst als het dividendbesluit paulianeus is. De benadeling zou er volgens hen in zijn gelegen dat (i) bij de vaststelling van de koopprijs van de aandelen AHL I in de reorganisatieovereenkomst geen rekening is gehouden met de stille reserve bestaande uit het verschil tussen werkelijke waarde van de Boeing 737 en de boekwaarde daarvan, en (ii) door het dividendbesluit vermogen aan AHC is onttrokken. De curatoren geven AH desalniettemin te kennen niet tot vernietiging van de reorganisatieovereenkomst over te gaan, maar slechts het dividendbesluit te zullen aanvechten.

De reden dat curatoren de reorganisatieovereenkomst niet aanvechten is waarschijnlijk dat zij onvoldoende kans zien hiermee de benadeling van schuldeisers ongedaan te maken. Na de overdracht van de aandelen AHL I aan AH, heeft AHL I de Boeing 737 door middel van een sale and lease back aan een derde verkocht en geleverd. De opbrengst van de Boeing 737 is vervolgens door AHL I aan AHC ter beschikking gesteld in de vorm van een renteloze lening. De vordering van AHL I op AHC tot terugbetaling van deze lening is door het faillissement van AHC aanzienlijk minder waard dan de Boeing 737 waarvoor zij 'in de plaats is gekomen'. Dit zal zijn weerslag hebben gehad op de waarde van de aandelen AHL I. De waardedaling van de aandelen AHL I zal voor curatoren vermoedelijk aanleiding zijn geweest om van de vernietiging van de reorganisatieovereenkomst af te zien. Dit zou namelijk primair slechts tot gevolg hebben gehad dat de — sterk in waarde gedaalde — aandelen AHL I weer tot het vermogen van AHC zouden zijn gaan behoren.

In cassatie was de vraag of het curatoren vrijstaat om, gelet op de samenhang tussen de verschillende rechtshandelingen, enerzijds afstand te doen van de mogelijkheid om de aandelen AHL I terug in de boedel te krijgen, maar anderzijds wel het dividendbesluit aan te vechten. Deze vraag was door het hof ontkennend beantwoord.4 De Hoge Raad overweegt:

"Onjuist is dat het de curatoren niet vrijstaat om enerzijds afstand te doen van het recht op teruggave van de aandelen en anderzijds wel aanspraak te maken op terugbetaling van het dividend, op de grond dat toewijzing van hun vordering ertoe zou leiden dat de boedel in een gunstiger positie zou komen te verkeren (...). Het feit dat de curatoren afstand hebben gedaan van het recht op teruggave, brengt niet mee dat zij dan ook niet de terugbetaling van het dividend mogen vorderen, althans dit oordeel past niet in het stelsel van art. 51 lid 1 en lid 3F., en de daarin neergelegde gedachtegang van het hof is onbegrijpelijk (...)."5

Uit deze overweging lijkt ondubbelzinnig te volgen dat de Hoge Raad zich niet kan vinden in het oordeel van het hof en de samenhang tussen de des betreffende rechtshandelingen er volgens hem niet aan in de weg staat dat de curatoren hun pijlen slechts richten op één van de tot het samenstel behorende rechtshandelingen. Het verbaast daarom dat de Hoge Raad een rechtsoverweging verder overweegt dat:

"(...) het besluit tot uitkering van dividend en de voldoening daarvan door verrekening met de koopprijs van de aandelen niet los [kunnen] worden gezien van de Reorganisatieovereenkomst I. Deze overeenkomst en het Dividendbesluit vormden een zodanig samenhangend geheel van rechtshandelingen dat de (nadelige) gevolgen ervan in onderling verband moeten worden beoordeeld. Hieruit vloeit voort dat de vorderingen van de curatoren alleen kans van slagen hadden als zij de nietigheid van al deze rechtshandelingen [cursivering: RJvd WI hadden ingeroepen. De aan de onderdelen ten grondslag liggende rechtsopvatting dat afzonderlijke vernietiging van een van de rechtshandelingen mogelijk is en dat de bevoordeling daardoor van de boedel niet relevant is, kan niet als juist worden aanvaard. Het oordeel van het hof dat de curatoren zich ook niet mochten beperken tot vernietiging van een van de rechtshandelingen omdat daardoor de boedel ongerechtvaardigd zou worden bevoordeeld, is niet onjuist of onbegrijpelijk."6

Uit deze rechtsoverweging volgt dat de Hoge Raad zich juist wel in het oordeel van het hof kan vinden.7 In gevallen waarin de benadeling van schuldeisers het gevolg is van een samenstel van rechtshandelingen, heeft de vordering van de curator die tot doel heeft deze benadeling te redresseren dus alleen kans van slagen, als hij alle tot het samenstel behorende rechtshandelingen met succes weet aan te vechten, aldus de Hoge Raad.

Zoals al aangegeven, lijkt het oordeel van de Hoge Raad (mede) het gevolg te zijn van de mijns inziens onjuiste veronderstelling van het hof dat de boedel ongerechtvaardigd zou zijn bevoordeeld als alleen het dividendbesluit was vernietigd. Het hof wordt in deze gedachte gesteund door A-G Timmerman:

"Hier komt nog bij dat het gevolg van het slechts vernietigen van het Dividendbesluit zal zijn dat de boedel alsnog aanspraak maakt op "terugbetaling" van het dividend. De vernietiging van het Dividendbesluit heeft bovendien tot gevolg dat AH NV alsnog de koopprijs voor de aandelen zal moeten betalen. Die betaling heeft immers door het met terugwerkende kracht wegvallen van het Dividendbesluit niet plaatsgevonden. Hiermee komt de boedel in een gunstiger positie, zoals het hof in rov. 3.7.12 terecht aangeeft, (deze maakt aanspraak op de koopprijs voor de aandelen in contanten+terugbetaling van het dividend in conta[n]ten) dan wanneer het gehele samenstel van handelingen niet zou hebben plaatsgevonden (...).8

Anders dan A-G Timmerman meent, heeft de vernietiging van het dividendbesluit allerminst tot gevolg dat de boedel aanspraak kan maken op zowel betaling van de koopprijs van de aandelen als terugbetaling van het dividend. Omdat van een daadwerkelijke betaling van dividend aan AH geen sprake is geweest, kan ook van een terugbetaling door AH geen sprake zijn. Het dividendbesluit van AH heeft weliswaar tot gevolg gehad dat een vordering tot uitkering van dividend is ontstaan, maar deze vordering is vervolgens 'slechts' verrekend met de door AH aan AHC verschuldigde vordering tot betaling van de koopprijs van de aandelen AHL I. Vernietiging van het dividendbesluit heeft tot gevolg dat de vordering tot uitkering achteraf bezien nooit heeft bestaan, waardoor ook de verrekening met de vordering tot betaling van de koopprijs van de aandelen geacht wordt nooit te hebben plaatsgevonden. De vernietiging van het dividendbesluit leidt er dus slechts toe dat curatoren alsnog voldoening van de vordering tot betaling van de koopsom kunnen vorderen. De faillissementsboedel wordt hierdoor niet ongerechtvaardigd bevoordeeld.

Van Schilfgaarde schrijft in zijn noot onder het arrest dat het voor de hand ligt om ten aanzien van een samenstel van rechtshandelingen dat slechts bestaat uit rechtshandelingen van de schuldenaar voor een andere benadering te kiezen dan bij een samenstel van rechtshandelingen dat tevens bestaat uit rechtshandelingen die door derden zijn verricht. In het laatste geval zou de curator moeten kiezen voor de 'omweg' via het benadelingsvereiste, aldus Van Schilfgaarde.9 Zie ik het goed, dan doelt hij hiermee op de door mij voorgestane benadering waarin slechts één rechtshandeling van de schuldenaar wordt aangevochten, maar bij het beantwoorden van de vraag of deze rechtshandeling tot benadeling van schuldeisers heeft geleid ook rekening mag worden gehouden met de nadelige gevolgen van andere rechtsfeiten c.q. rechtshandelingen. Bestaat een samenstel van rechtshandelingen slechts uit rechtshandelingen van de schuldenaar, dan zou de curator volgens Van Schilfgaarde moeten kiezen voor de volgens hem esthetisch mooiere 'vernietigingsweg', die erop neerkomt dat de curator alle tot het samenstel behorende rechtshandelingen moet vernietigen.10 Zoals aangegeven voel ik weinig voor deze benadering, ook in het geval dat een samenstel van rechtshandelingen slechts uit rechtshandelingen van de schuldenaar bestaat.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.