2.5.5 Oneigenlijke rechtspraak

Het insolventieprocesrecht betreft niet steeds procedures aangaande een geschil tussen partijen. Veel vaker dan in bijvoorbeeld het burgerlijke procesrecht is sprake is van zogeheten oneigenlijke rechtspraak. Dit is rechtspraak in zaken waarbij geen juridisch geschil aan de orde is.1 Van oneigenlijke rechtspraak is bijvoorbeeld sprake indien een wijziging in iemands rechtstoestand wordt beoogd, zoals bij ondercuratelestelling of de benoeming van een voogd.

Tegenover oneigenlijke rechtspraak staat het begrip eigenlijke, of contentieuze rechtspraak. Hiermee wordt rechtspraak bedoeld waarbij sprake is van het beslechten van een (juridisch) geschil tussen partijen.

Aanvankelijk werd de procedure tot faillietverklaring als oneigenlijke rechtspraak gezien omdat volgens de heersende opinie geen beslissing wordt gegeven in een rechtsgeding tussen partijen, maar al dan niet een algemeen beslag op het vermogen van de gefailleerde wordt uitgesproken. Daarom hoefde de schuldenaar zelf niet gehoord te worden op een verzoek tot zijn of haar faillietverklaring.2

De Hoge Raad heeft in een arrest uit 1912 in voornoemde zin geoordeeld door te beslissen dat tegen een vonnis tot faillietverklaring niet het rechtsmiddel van rekest-civiel (sinds 1 januari 2002: het rechtsmiddel van herroeping) kan worden aangewend.3 De Hoge Raad kwam tot dit oordeel met de redenering dat ‘door een vonnis van faillietverklaring geen geschil omtrent de rechten der gedingvoerenden tot oplossing wordt gebracht, maar wordt uitgesproken een algemeen beslag op het vermogen van den faillietverklaarde ten bate van diens gezamenlijke schuldeiser.’ Daarom stond het de rechter vrij de schuldenaar al dan niet te horen en geldt dat hij uitspraak doet op basis van ‘een summier [en] van alle bewijsregels vrij onderzoek’. De Hoge Raad heeft nadien in 1982 echter geoordeeld dat de schuldenaar op wie het verzoek tot faillietverklaring betrekking heeft, steeds moet worden opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het faillissementsverzoek.4

Volgens advocaat-generaal Wesseling-van Gent leidt het verzoek tot faillietverklaring een geding in met contentieuze elementen.5 Dit lijkt mij juist. Indien de schuldenaar verweer voert, is sprake van een geschil tussen partijen waarin beslist moet worden. Dit neemt niet weg dat de procedure tot faillietverklaring bijzondere kenmerken vertoont.

De Hoge Raad heeft in een arrest uit 1983 die bijzondere aard van de procedure tot faillietverklaring onder woorden gebracht.6 Daarbij analyseert hij dat de regeling van de Faillissementswet aangaande de behandeling van een verzoek tot faillietverklaring, en de rechtsmiddelen die daartegen kunnen worden aangewend, in verband met de rechtszekerheid en de behoeften van het rechtsverkeer is gericht op een snelle berechting en beslissing terzake de faillietverklaring. Voorts heeft de regeling aangaande de behandeling van een verzoek tot faillietverklaring tevens voor anderen dan partijen (derden) verstrekkende gevolgen en daarom stelt deze voor de wel in de wet geregelde rechtsmiddelen korte termijnen. Deze termijnen gaan in op de dag na de uitspraak waartegen het rechtsmiddel zich richt. Toelating van het rechtsmiddel van request-civiel (thans herroeping) is daarmee niet te verenigen.7 Tevens is van belang dat de regels van het wettelijk bewijsrecht niet gelden, – waarover hierna meer.

De procedure tot toelating tot de schuldsaneringsregeling ex art. 284/287 betreft evenmin eigenlijke (of: contentieuze) rechtspraak omdat de (belanghebbende) schuldeisers hierbij niet worden betrokken.8 Er is zelfs niet voorgeschreven dat de schuldenaar op het verzoek wordt gehoord. De rechter dient het Wsnp-verzoek te beoordelen aan de hand van de in art. 288 neergelegde criteria. Daarbij staat de schuldenaar centraal en wordt een (moreel getinte) oordeel over zijn financiële handel en wandel geveld. Hoe de insolventierechter dit doet wordt in de volgende paragraaf geanalyseerd. Dat de schuldenaar in het schuldsaneringsrecht centraal staat blijkt uit de wijze waarop procedures tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling worden gevoerd. Als de bewindvoerder of rechter-commissaris een dergelijke procedure ‘aanhangig’ maakt, worden de schuldeisers, hoewel art. 350 daarin wel voorziet, (vrijwel) nooit opgeroepen.

Het insolventieprocesrecht kent uiteraard meer procedures dan alleen die van art. 6 en 284/287. Een groot aantal daarvan is oneigenlijk (niet-contentieus) van aard. Bij de beoordeling van een verzoek tot het instellen van een afkoelingsperiode (art. 63a) is bijvoorbeeld geen sprake van een geschil tussen partijen. Het gaat dan om een al dan niet door de rechter te treffen ordemaatregel. Dit geldt eveneens voor het verzoek dat de Wsnp-schuldenaar aan de rechter-commissaris doet, tot verhoging van de beslagvrije voet (art. 295 lid 3) en tot wijziging van de termijn van de schuldsaneringsregeling (art. 349).

Er zijn in de Faillissementswet procedures waarin na de opening van een insolventieprocedure schuldeisers hun stem (kunnen) laten horen ter zake van de afwikkeling van de insolventie. Genoemd kunnen worden de bevoegdheid van schuldeisers bij de rechter-commissaris op te komen tegen een handeling van de curator (art. 69), de rechtbank te verzoeken een schuldsaneringsregeling tussentijds te beëindigen (art. 350) en de rechtbank te vragen een eerder aan een schuldenaar toegekende schone lei te ontnemen (art. 358a). In die procedures worden de curator/bewindvoerder en de gefailleerde of (ex-)schuldenaar opgeroepen dan wel gehoord. Dit betreft derhalve eigenlijke rechtspraak.

Indien sprake is van oneigenlijke rechtspraak dan behoeft de beslissing maar in beperkte mate te worden gemotiveerd. Deze beperkte motiveerplicht is echter geen zelfstandig kenmerk van insolventieprocesrecht.