Hof Den Haag, 09-06-2015, nr. 200.141.363

Afdeling civiel recht

Uitspraakdatum : 9 juni 2015

Zaaknummer : 200.141.363

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/441656 / HA ZA 13-460

in de zaak van:

[naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant, tevens geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. H.J. Bakker (Leiden),

tegen

Mr. A.R. DE VRIES-OOSTERVELD,

in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Exiton B.V.,

kantoorhoudende te Leiden,

geïntimeerde, tevens appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. A.E. Veerman (Leiden).

[appellant] is bij exploot van 21 januari 2014 in hoger beroep gekomen van het

vonnis van 8 januari 2014 dat door de Rechtbank Den Haag is gewezen tussen de

curator als eiseres en Exiton Holding B.V. en [appellant] als gedaagden. Bij

memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] een aantal grieven tegen het

vonnis aangevoerd, welke door de curator bij memorie van antwoord (met producties)

zijn bestreden. Harerzijds heeft de curator onder aanvoering van grieven voorwaardelijk

incidenteel appel ingesteld. [appellant] heeft hier op gereageerd bij memorie van

antwoord in incidenteel appel. Daarna hebben de advocaten de zaak aan de hand van

pleitnota’s bepleit. [appellant] heeft bij die gelegenheid een productie in het geding

gebracht. Na afloop van de pleidooien is een arrestdatum bepaald.

inleiding

1. Deze zaak gaat over bestuurdersaansprakelijkheid. Exiton Holding B.V. (hierna:

Exiton Holding) en [appellant] zijn door de rechtbank op vordering van de curator

hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van Exiton B.V.

(hierna: Exiton). De grond voor de veroordeling is dat zij hun taak als (indirect)

bestuurder van Exiton - meer precies: Exiton Holding als direct bestuurder van Exiton

en [appellant] als bestuurder van Exiton Holding - kennelijk onbehoorlijk hebben

vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het

faillissement van Exiton (art. 2:248 lid 1 BW in samenhang met art. 2:11 BW).

de feiten

Voor de vaststaande feiten wordt in de eerste plaats verwezen naar de weergave

onder punt 2 van het vonnis (ECLI:NL:RBDHA:2014:9310). Daartegen is geen grief

gericht, waardoor die feiten ook in hoger beroep als onweersproken vast staan.

Hieronder (2.2 - 2.4) volgt nog een kleine aanvulling. Daarbij is niet gestreefd naar

volledigheid.

Op 25 april 2012 heeft de huisbankier ING aan [appellant] verzocht om

toezending van de in haar administratie ontbrekende jaarcijfers 2010 van Exiton en

Exiton Holding. [appellant] heeft die cijfers op 1juni 2012 aangeleverd. Nog

diezelfde dag is [appellant] gebeld voor een afspraak om uitleg te (komen) geven.

Op 5 juni 2012 volgde het gesprek met de bank. [appellant] heeft die dag de

balansen van Exiton per ultimo 2011 en per 31 mei 2012 toe-/nagestuurd. Daarin was

de agioverrekening verwerkt. De bank toonde zich niet tevreden over de cijfers en liet

doorschemeren tot opzegging van het krediet over te gaan als er geen snelle oplossing

kwam. Hoewel de kredietovereenkomst formeel nog niet was opgezegd, werden

betalingen niet meer zonder meer gefiatteerd. Op 7 juni 2012 besloot de algemene

vergadering van aandeelhouders van Exiton tot het aanvragen van het faillissement, dat

vervolgens op 12 juni 2012 is uitgesproken. De bank heeft de bestaande kredietfaciliteit

per die datum opgezegd.

De curator in het faillissement van Exiton heeft de handelsnaam en merknaam

verkocht aan Hoex Distribution Europe B.V. (hierna: HDE). Bestuurder/aandeelhouder

van HDE is Hoex Holding B.V., van welke holding [appellant]

aandeelhouder/bestuurder is. HDE drijft - net als voorheen Exiton - een groothandel op

het gebied van kantoorbenodigdheden. Exiton Holding heeft managementtaken verricht

voor HDE.

In maart en in mei 2012 heeft Exiton Holding in totaal € 37.300,- aan Exiton

betaald. Uitgaande van wat [appellant] stelt (a) was Exiton Holding hiertoe in staat

door betalingen aan haar door HDE (€ 30.940,-) en [appellant] (€ 10.000,-) in privé

en (b) had Exiton Holding per 12 juni 2012 nog een vordering uit hoofde van

management-fee van € 10.710,- op HDE, alsook een vordering van € 7.025,- op Van

der Hoogt.

de overwegingen van de rechtbank

3. De rechtbank heeft overwogen — kort en zakelijk weergegeven — (a) dat, gezien

de overschrijding van de publicatieplicht, vast staat dat sprake is van kennelijk

onbehoorlijk bestuur van Exiton Holding, waarvoor tevens [appellant] ex art 2:11

BW aansprakelijk is, (b) dat [appellant] echter voldoende ontzenuwd heeft dat de

kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is

geweest, (c) doch dat hem dit niet baat omdat de curator op grond van art. 2:248 lid 1

BW voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke

taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Redengevend

voor deze laatste overweging is het door de curator gewraakte agiobesluit, waardoor de

rekening-courantschuld van Exiton Holding aan de failliet van € 127.653,39 door

verrekening is tenietgedaan en in plaats van die schuld een vordering van Exiton

Holding op de failliet van € 107.990,16 is ontstaan. Naar het oordeel van de rechtbank

is onvoldoende weersproken dat dit agiobesluit een belangrijke oorzaak van het

faillissement is geweest en getuigt de medewerking aan (de uitvoering van) dit besluit

van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

de grieven

4. Hieronder wordt ingegaan op de van weerszijden aangevoerde grieven. Eerst

volgen twee overwegingen vooraf. De eerste is dat geen grief is gericht tegen het -

hiervoor onder 3 (a) - bedoelde oordeel van de rechtbank dat, gezien de overschrijding

van de publicatietermijn, sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door Exiton

Holding, waarvoor [appellant] ex art. 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk is. De

tweede voorafgaande overweging betreft het standpunt van de curator dat - door het in

kracht van gewijsde gaan van het veroordelende vonnis ten aanzien van Exiton Holding

- die hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] ex art. 2:11 BW een gegeven is

en nog slechts de vraag rest of [appellant] zich kan disculperen. Dat standpunt is

onjuist omdat de beslissing over de bestuurdersaansprakelijkheid van Exiton Holding

geen gezag van gewijsde heeft in de relatie tot [appellant] , waardoor [appellant]

vrij is in de betwisting van de aansprakelijkheid van Exiton Holding en die van hemzelf

5. De grieven 1 tot en met VI in het principaal appel richten zich tegen de -

hiervoor onder 3 (c) bedoelde - overweging dat de curator ex art. 2:248 lid 1 BW

voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een kennelijk onbehoorlijke

taakvervulling als oorzaak van het faillissement. [appellant] meent dat de rechtbank

ten onrechte betekenis heeft toegekend aan het agiobesluit. Hij benadrukt dat door dit

besluit geen liquide middelen aan Exiton zijn onttrokken en stelt dat, het agiobesluit

weggedacht, Exiton Holding slechts voor het door haar in maart en in mei 2012 aan

Exiton betaalde bedrag van € 37.300,- verhaal zou hebben geboden. De juistheid van

die laatste stelling is door de curator echter gemotiveerd betwist (vergelijk memorie van

antwoord punt 8) en is ook overigens niet zonder meer aannemelijk (zie bijvoorbeeld

ook de uitstaande vorderingen op HDE en [appellant] volgens de proef- en

saldibalans per 12 juni 2012). Dit punt kan echter verder blijven rusten, aangezien de

door de curator — ‘voor het geval het hof niet tot eenvoudige bekrachtiging van het

vonnis van de rechtbank overgaat’ — aangevoerde grieven doel treffen. Met die grieven

komt de curator op tegen de (aan de door [appellant] bestreden overweging

voorafgaande) overweging - hierboven weergegeven onder 3 (b) - dat [appellant]

het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW heeft ontzenuwd.

6. Ter ontkrachting van bedoeld bewijsvermoeden heeft [appellant] als andere

faillissementsoorzaak genoemd, onder meer: ‘gewijzigde marktomstandigheden’. Naar

hij stelt is vanaf november 2008 de markt ingeklapt, terwijl voordien juist sprake was

van extreme groei. Volgens [appellant] heeft hij in reactie op die gewijzigde

marktomstandigheden (en de andere door hem genoemde (externe) oorzaken, zoals de

kostenstructuur, oninbare debiteuren, de crisis, liquiditeitskrapte en de onmogelijkheid

deze te financieren) alles gedaan wat in zijn vermogen lag om de dreigende

liquiditeitskrapte af te wenden en het bedrijf te redden. Nadat het in 2009 niet mogelijk

bleek om bij IFN een hogere of betere financiering rond te krijgen, zijn alle

inspanningen nog meer gericht geweest op het drukken van kosten, aldus Van der

Hoogt. Dit wordt door de curator betwist. Als voorbeeld noemt de curator dat bij een

beweerdelijk afwenden van de dreigende liquiditeitskrapte niet past dat de schuld van

Exiton Holding aan Exiton niet is betaald. Dat daartoe ook vóór 2012 middelen hebben

ontbroken is gesteld noch gebleken. Daarnaast wijst de curator op de management-fee

die ten laste van Exiton is geboekt (in 2009 nog € 102.000) en de autokosten van meer

dan € 30.000,- per jaar, ten behoeve van de (indirect) bestuurder van Exiton. Wat die

autokosten betreft is de reactie van [appellant] dat in 2008, toen nog veel omzet

werd gegenereerd met goede resultaten, een leaseverplichting is aangegaan ad

€ 126.000,- te betalen over 4 jaar. De door hem als productie 26 bij conclusie van

antwoord overgelegde jaarrekening van Exiton per 31 december 2009 vermeldt

inderdaad (naast een negatief resultaat van € 323.969,- en een dividenduitkering van

€ 120.000,-) leaseverplichtingen jegens (onder andere) BMW Group Financial Services

B.V. (maandelijks € 3.103,- m.b.t. de 18-GPN-3) en de Volkswagen Bank (maandelijks

€ 625,- m.b.t. de 48-HJP-7). Volgens [appellant] kon ‘men eenvoudigweg niet

onder deze contracten uit’. Dit is echter een niet nader onderbouwde stelling, waarvan

de juistheid niet zonder meer aannemelijk is. Over de management-fee heeft Van der

Hoogt - in slechts algemene bewoordingen - opgemerkt dat deze niet buitensporig hoog

was en dat er een overeenkomst aan ten grondslag lag uit hoofde waarvan Exiton

verplicht was deze te voldoen. Gezien de zeggenschap die [appellant] had over

zowel Exiton Holding als Exiton overtuigt dit argument evenmin, althans niet zonder

nadere toelichting, die er niet is.

7. Ook overigens roept het verweer van [appellant] veel vragen op. Zo stelt hij

dat op het moment van het nemen van het agiobesluit (19 december 2011) Exiton

Holding en hijzelf meenden dat ‘het lek boven was’. Door hem is echter niet toegelicht

hoe zich dit verhoudt tot het uit de overgelegde balans per ultimo 2011 blijkende

negatieve resultaat van € 100.020,- (en de niet bestreden vaststelling door de rechtbank

dat sprake was van een negatief eigen vermogen van € 311.845,- tegenover een positief

eigen vermogen een jaar daarvoor). En weliswaar bestrijdt [appellant] het door de

curator veronderstelde/gesuggereerde verband tussen het agio-/ dividendbesluit en de

kredietopzegging - volgens [appellant] is er geen enkele aanwijzing dat de bank

enige handeling heeft verricht vanwege de agio-uitkering, in welk verband hij erop wijst

dat de kredietopzegging van na het faillissement is - maar hij heeft niet bestreden (rov.

4.13) dat toen hij in juni 2012 de cijfers over het eerste halfjaar van 2012 aan de ING-

bank beschikbaar stelde, waarin de agioverrekening was verwerkt, de ING-bank

kenbaar heeft gemaakt dat zij het krediet wilde opzeggen. Overigens volgt uit het eigen

verweer van [appellant] dat betalingen vanaf dat moment niet zonder meer meer

werden gefiatteerd door de bank, hetgeen in een situatie van (zoals [appellant] zelf

stelt) liquiditeitskrapte, feitelijk tot gevolg zal hebben dat lopende verplichtingen niet

meer kunnen worden voldaan (hetgeen zich in dit geval volgens [appellant] ook

heeft voorgedaan) zodat het faillissement onafwendbaar wordt, maar dit terzijde. Over

de - door hem waarschijnlijk geachte - reden dat de bank het krediet niet per direct (op 5

juni 2012) heeft opgezegd, heeft hij bij conclusie van antwoord (punt 23) een

uiteenzetting gegeven. Hoe die uiteenzetting zich verhoudt tot zijn stelling in hoger

beroep dat het de bank te doen was om herstel van rentabiliteit en het terugdringen van

de handelscrediteurenpositie is door hem evenmin toegelicht, terwijl die toelichting wel

op zijn plaats was geweest, mede gezien zijn stelling dat begin 2012 positieve cijfers

weer haalbaar leken te worden en de verwachting voor 2012 was dat op zijn minst

break-even zou worden gedraaid. Verder staat vast dat (door de algemene vergadering

van aandeelhouders van Exiton, in de persoon van [appellant] ) twee dagen na het

gesprek met de bank is besloten tot een faillissementsaanvraag. Ook tegen die

achtergrond was meer informatie over de achtergrond van het door de bank kenbaar

gemaakte voornemen tot kredietopzegging op zijn plaats geweest. In elk geval valt de

(medewerking aan de) gewraakte verrekening, waarbij de vordering op Exiton Holding

verwisselde in een schuld aan Exiton Holding en de solvabiliteit van Exiton

verslechterde, slecht te rijmen met de stelling van [appellant] dat hij alles heeft

gedaan wat in zijn vermogen lag om de dreigende liquiditeitskrapte af te wenden en het

faillissement te voorkomen. Bij het afwenden van een dreigende liquiditeitskrapte past

in zijn algemeenheid immers ook het nalaten van handelingen die de bereidheid van

externe financiers om (tijdelijk) bij te springen negatief kunnen beïnvloeden.

8. De conclusie na het voorgaande moet zijn dat [appellant] er niet in is

geslaagd om het in art. 2:248, tweede lid, BW bedoelde bewijsvermoeden te

ontzenuwen. Hij heeft onvoldoende aannemelijk weten te maken dat de door hem

genoemde andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een

belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Bijvoorbeeld geldt dit voor zijn

beroep op de kostenstructuur. Niet voldoende aannemelijk is geworden dat die — de

agio-/dividendbeslissing weggedacht — werkelijk zodanig was dat deze, in combinatie

met de verminderde omzet, een belangrijke faillissementsoorzaak heeft gevormd.

Evenmin is [appellant] er in geslaagd om - tegenover het verwijt van de curator dat

het bestuur heeft nagelaten het intreden van de gestelde andere oorza(a)k(en) te

voorkomen - aannemelijk te maken dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling

oplevert. Tegenover het verwijt dat is nagelaten om tijdig adequate maatregelen te

nemen met het oog op de gewijzigde marktomstandigheden (zoals het snoeien in de

kosten) is niet aannemelijk gemaakt dat die maatregelen wel naar behoren zijn

genomen, dat althans het achterwege laten van die maatregelen geen onbehoorlijke

taakvervulling oplevert. De maatregelen die [appellant] stelt te hebben genomen om

te komen tot een omzetstijging respectievelijk kostenreductie kunnen, in het licht van de

tegenwerpingen van de curator, niet worden aangemerkt als toereikend met het oog op

het voorkomen van het intreden van de door [appellant] bedoelde andere

faillissementsoorzaken. [appellant] heeft ook geen bewijs aangeboden, terwijl voor

een ambtshalve bewijsopdracht geen aanleiding bestaat.

9. De consequentie is dat [appellant] ex art. 2:248 lid; BW jo art. 2:11 BW

aansprakelijk is voor het faillissementstekort. [appellant] heeft nog wel een beroep

gedaan op matiging, te weten in het kader van grief VII. De beslissing op dat beroep

kan worden genomen in de schadestaatprocedure.

10. De slotsom is dat de door de curator aangevoerde grieven in die zin slagen dat

de door haar ingestelde vordering alsnog op de primair grondslag toewijsbaar is. Er

volgt daarom een bekrachtiging met aanvulling/wijziging van gronden. De grieven van

[appellant] kunnen niet tot een andere uitkomst leiden en behoeven daarom na het

voorgaande geen nadere bespreking. Ook aan de wijziging van eis (grief VII in het

incidenteel appel) wordt niet toegekomen.

[appellant] dient te worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en moet

daarom de kosten van het hoger beroep dragen.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep, in het principaal en in het voorwaardelijk

incidenteel appel:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen partijen gewezen;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op

heden aan de zijde van de curator bepaald op € 1601,= aan verschotten en op

€ 894,= aan salaris voor de advocaat.

Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en

uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.