8.4.3 De onvermijdelijkheid van het faillissement als aansprakelijkheidsmaatstaf

In paragraaf 8.3.2 werd uiteengezet dat bij gebreke van een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad in de lagere rechtspraak wetenschap van de onvermijdelijkheid van het faillissement als criterium wordt gebruikt voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van door de bestuurder verrichte selectieve betalingen aan niet gelieerde schuldeisers. De vraag kan worden gesteld of met een dergelijk criterium voldoende acht wordt geslagen op de belangen van de schuldeisers. Als gesteld behoudt de bestuurder in een dergelijk beoordelingskader de vrijheid om schuldeisers naar eigen inzicht te voldoen totdat de onderneming in een dusdanig stadium is beland dat naar de kennis van de bestuurder het faillissement zal worden aangevraagd en uitgesproken. Op dat moment dragen de schuldeisers volledig het risico van de voortzetting van de onderneming en is niet meer dan vanzelfsprekend dat de bestuurder hun belangen moet eerbiedigen indien hij niet onmiddellijk het faillissement aanvraagt. Het is echter niet dan pas dat het risico van het continueren van de bedrijfsvoering naar de schuldeisers verspringt. Dat risico ontstaat reeds wanneer de financiële problemen zich manifesteren en het verschuift in een glijdende schaal in steeds grotere mate naar de schuldeisers naarmate de problemen escaleren.1 Aan de hand van rechtsvergelijkende beschouwingen wordt hieronder bezien of de thans toegepaste norm voor de bestuurder aanpassing behoeft.

Hiervoor is opgemerkt dat de normstelling in de Engelse regel inzake ‘preferences’ in de rechtspraak en literatuur in belangrijke mate wordt gelijkgetrokken met de normstelling voor de bestuurder die de bevoordelende gedragingen verricht. De wettelijke techniek die daarvoor wordt aangewend is neergelegd in art. 212IA 1986 dat ook wel met de term ‘misfeasance’ wordt aangeduid. Volgens die bepaling zal de bestuurder (maar ook degene die als ‘liquidator’, ‘administrator’ of ‘administrative receiver’ is opgetreden) die op enige wijze ‘has misapplied or retained, or become accountable for, any money or other property of the company’ of schuldig is aan een ‘breach of any fiduciary or other duty in relation to the company’ op bevel van de rechter worden veroordeeld tot een vergoeding van de daardoor ontstane schade. De bepaling van art. 212 IA 1986 bevat geen zelfstandige norm, maar biedt een procedurele mogelijkheid om een schending van normen die de bestuurder jegens de vennootschap in acht moet nemen aan de rechter voor te leggen. Als gezegd is in de literatuur onder verwijzing naar rechtspraak opgemerkt dat de bestuurder die betrokken is geweest bij een gedraging die vernietigbaar is op grond van art. 239 IA 1986 inzake ‘preferences’ met toepassing van art. 212 IA 1986 ook persoonlijk kan worden aangesproken voor de schade die de schuldeisers daardoor lijden.2 Voor het aantasten van een ‘preference’ dient onder meer te worden vastgesteld dat de bevoordelende gedraging heeft plaatsgevonden op een tijdstip waarop de schuldenaar ‘[was, AK] unable to pay its debts within the meaning of section 123’ van IA 1986 of ‘becomes unable to pay its debts within the meaning of that section in consequence of the (…) preference’.3 In art. 123 IA 1986 zijn voor het vaststellen van insolventie twee maatstaven neergelegd. Het betreft de zogenoemde ‘cash-flow’-test (art. 123 lid 1 onder e IA 1986) en de ‘balance sheet’-test (art. 123 lid 2 IA 1986). Volgens de ‘cash-flow’-test wordt een vennootschap geacht insolvent te zijn indien zij haar opeisbare schulden niet kan betalen. Van een ‘balans-sheet’ insolventie is sprake indien de passiva van de vennootschap de activa overtreffen waarbij rekening dient te worden gehouden met zowel onzekere als toekomstige aansprakelijkheden.4 Met betrekking tot de ‘cash-flow’-maatstaf is uitgemaakt dat de vaststelling daarvan een feitelijke vraag is die tegen het licht van alle omstandigheden en rekening houdend met de commerciële realiteit moet worden beantwoord.5 De rechter mag bij het beoordelen of opeisbare schulden (tijdig) worden voldaan acht slaan op de ‘reasonably near future’.6 In dezelfde uitspraak werd overwogen dat: ‘cash flow or commercial insolvency is not to be ascertained by a slavish focus only on debts due as at the relevant date. Such a blinkered review will, in some cases, fail to see that a momentary inability to pay is only the result of a temporary lack of liquidity soon to be remedied, and in other cases fail to see that due to an endemic shortage of working capital a company is on any commercial view insolvent, even though it may continue to pay its debts for the next few days, weeks or even months before an inevitable failure’.7 In plaats van zich neer te leggen bij de vaststelling dat bestaande schulden worden voldaan wanneer zij opeisbaar worden, dient de rechter de commerciële werkelijkheid in aanmerking te nemen en zich vervolgens af te vragen op welke wijze dat gebeurt.8 Ook indien de onderneming op grond van deze test in staat moet worden geacht te voldoen aan haar opeisbare schulden, kan er sprake zijn van insolventie indien wordt voldaan aan de ‘balance sheet’-test. De strekking van deze test in aanvulling op de ‘cash-flow’-maatstaf is dat de ‘cash-flow- test onbruikbaar is voor het in de beoordeling betrekken van schulden die verder in de toekomst liggen dan de ‘reasonably nearby future’.9 De achtergrond van deze redenering lijkt te zijn dat indien de vennootschap haar opeisbare schulden kan voldoen uit de opbrengst van verkochte activa dit niet betekent dat zij solvent is als zij bij de algehele verkoop van haar activa niet al haar schulden zou kunnen voldoen.

Het Engelse Court of Appeal heeft in een uitspraak overwogen dat bij de vraag of de passiva de activa overstijgen de rechter moest vaststellen of er een ‘point of no return’ was bereikt.10 In deze benadering zou pas van een ‘balance sheet’-insolventie kunnen worden gesproken indien het waardeverschil onherstelbaar was geworden. Het Supreme Court nam deze benadering niet over. Rechter Walker overwoog dat hoewel de benadering van het gerechtshof verhelderend was in die zin dat zij de aandacht erop vestigde dat insolventie niet mechanisch kan worden afgeleid uit de financiële stukken, zij niet kon worden aanvaard. Volgens het Supreme Court dient in het kader van de ‘balance sheet’-test te worden nagegaan wat de activa zijn van de vennootschap en of gelet op de onzekere en toekomstig te ontstane schulden redelijkerwijs te verwachten is dat die schulden zullen worden voldaan.11 Hoe verder de schulden in de toekomst liggen, hoe moeilijker dit zal zijn vast stellen, aldus het rechtscollege.

Het is niet duidelijk of de bestuurder ook buiten de in art. 123IA 1986 bedoelde insolventie van de vennootschap de plicht heeft om een schuldeiser niet te bevoordelen ten koste van de overige schuldeisers. Enkele uitspraken uit de Commonwealth-rechtspraak wijzen in die richting.12 Die rechtspraak heeft betrekking op de vraag of de bestuurders in het kader van hun fiduciaire plichten jegens de vennootschap ook zorgplichten (‘duty to take into account’) hebben jegens de schuldeisers.13 Dat die plicht in ieder geval tijdens de insolventie van de vennootschap bestaat, werd aangenomen in West Mercia Safetywear Ltd v Dodd in 1988.14 In deze zaak had de aansprakelijk gestelde bestuurder een schuldeiser van de vennootschap waarvoor hij persoonlijk borg stond voldaan terwijl de vennootschap ten tijde van de betaling insolvent was. Nadien volgden enkele uitspraken waarin de rechters overwegingen gaven die erop duidden dat ook voor het intreden van de insolventie de bestuurders acht moeten slaan op de belangen van de schuldeisers. Er werd gesproken van een situatie waarin ‘the company is insolvent, or even doubtfully solvent’,15 ‘where the company is in a parlous financial state’,16 ‘where the company is insolvent or of doubtful solvency or on the verge of insolvency and it is the creditors’ money that is at risk’,17 en ‘where to the knowledge of the directors there is a real and not remote risk of insolvency…the directors must consider [creditors’, AK] interests if there is a real and not remote risk that they will be prejudiced by the dealing in question’.18 Meer recent overwoog de rechter dat de achterliggende ratio van deze uitspraken dezelfde is en luidt dat ‘directors are not free to take action that puts at real (as opposed to remote) risk the creditors’ prospects of being paid, without first having considered their interests rather than those of the company and its shareholders’.19 Het is de vraag of op grond van deze rechtspraak de bestuurder ook buiten het kader van art. 239 IA 1986 (en de daarin opgenomen eis van insolventie) aansprakelijk kan zijn wegens een selectieve voldoening van schuldeisers. In de literatuur lijkt met name Keay dit te bepleiten.20 Hij stelt daarbij dat bestuurders die reeds voor het intreden van de toestand van insolventie (in de zin van art. 123 IA 1986) zorgplichten hebben jegens de gezamenlijke schuldeisers (‘creditors in general’) hen zouden benadelen als zij een schuldeiser betalen ‘as there will be less money available for distribution’.21 Weliswaar werd in GHLM Trading Ltd v Maroo22 overwogen dat ‘(i)f a director acts to advance the interests of a particular creditor, without believing the action to be in the interests of the creditors as a class (…) he will commit a breach of duty’ zonder dat de toepasselijkheid van art. 239 IA 1986 over ‘preferences’ bepalend is, is er tot dusver echter geen rechtspraak waarin de bestuurder aansprakelijk werd gehouden wegens het verrichten van een ‘preference’ voordat er sprake was van insolventie bij de vennootschap.

Het tijdsmoment van de ‘onvermijdelijkheid’ van het faillissement dat in de Nederlandse rechtspraak als maatstaf wordt gebruikt voor de selectieve voldoening van (externe) schuldeisers lijkt minder snel aanwezig te zijn voor bestuurders dan de Engelse test van insolventie. Een vennootschap kan naar de uitleg van het Supreme Court ‘balance sheet’ -insolvent zijn zonder dat daarmee vaststaat dat het faillissement onvermijdelijk is. Met de aanduiding ‘balance sheet’- insolventie staat weliswaar vast dat de schulden van de vennootschap op een specifiek moment de baten overtreffen, maar daarmee is geenszins gezegd dat onvermijdelijk is dat het faillissement zal worden aangevraagd en uitgesproken. Ook de ‘cash flow’- test lijkt eerder te worden vervuld dan de maatstaf dat het faillissement onvermijdelijk is. Een vennootschap kan problemen hebben met de kasstroom en dit kan gedurende een bepaalde periode voortduren, maar met de onvermijdelijkheid van het faillissement wordt veel meer een toestand aangeduid waarin het (tot liquidatie voerende) lot van de onderneming vaststaat omdat herstel niet meer mogelijk is. Er valt ook een verschil met de Engelse insolventiemaatstaven te constateren als wordt bedacht dat een ‘preference’ ook vernietigbaar is (en denkelijk tot aansprakelijkheid van de bestuurder leidt) indien de bevoordelende gedraging, hoewel zij niet tijdens de insolventie van de vennootschap wordt verricht, tot gevolg heeft dat de insolventie in de zin van art. 123IA 1986 intreedt. Overigens ligt ook een oorzaak-gevolg redenering besloten in de door de Hoge Raad in Kok/Maas gehanteerde maatstaf. Die maatstaf luidt dat de bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat door zijn toegelaten of bewerkstelligde handelwijze de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen Én geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade. Indien de toegelaten of de bewerkstelligde handelwijze van de bestuurder de selectieve betaling is, dan ligt in het woord ‘door’ besloten dat deze gedraging moet hebben veroorzaakt dat de vorderingen van de (overige) schuldeisers niet kunnen worden voldaan Én dat daarvoor geen verhaal mogelijk is. Het is mijns inziens belangrijk voor ogen te houden dat het leerstuk van selectieve betalingen niet beperkt is tot situaties waarin de verrichte betaling het faillissement – of de ‘materiële’ insolventie – veroorzaakt. Juist ook in gevallen waarin het niet een gedraging is van de bestuurder die de financiële problemen veroorzaakt – maar veelal externe factoren daaraan debet zijn – zal hij zich moeten onthouden van selectieve betalingen die in strijd zijn met de maatschappelijke zorgvuldigheid.

De Engelse tests voor insolventie zijn ook gefixeerd op de vaststelling van een tijdsmoment maar anders dan wellicht lijkt, bevatten zij veel onduidelijkheden. Met betrekking tot de ‘balance sheet’-test is opgemerkt dat afgezien van de algemene verwikkelingen bij de waardering van (al dan niet toekomstige) activa en (al dan niet toekomstige) passiva, onduidelijk is welke waarderingsmaatstaven wanneer dienen te worden gebruikt.23 Een waardering op basis van going concern zal andere resultaten opleveren dan een waardering op grond van de liquidatiewaarde. Van de ‘cash flow’-test is opgemerkt dat zij niet precies is in haar onderscheiding van een tijdelijk gebrek aan liquiditeit van een structureel probleem.24 Bovendien rijzen daarbij vragen als dient bij de beoordeling of de vennootschap niet kan voortgaan met de betaling van haar opeisbare schulden ook rekening te worden gehouden met een verlenging van het krediet door de schuldeiser en de mogelijkheid om activa te verkopen ter voldoening van bestaande schulden en/of daartoe nieuw krediet aan te trekken?25 Ook de in de rechtspraak voorkomende andere maatstaven als ‘doubtful solvency’ en ‘on the verge of insolvency’ bieden onvoldoende handvatten voor een beoordeling, hoewel zij tot uitdrukking brengen dat de bestuurder kennelijk ook voor het intreden van de toestand van insolventie gehouden kan zijn zich de belangen van de schuldeisers aan te trekken.

De charme van de in de Nederlandse rechtspraak toegepaste norm dat de bestuurder geen selectieve betalingen meer mag verrichten als het faillissement onvermijdelijk is, is dat zij een min of meer duidelijk omslagpunt bevat voor de bestuurder. Het momentum ligt in die benadering immers dicht tegen het faillissement aan en is in die zin richtinggevend voor het handelen van de bestuurder. De schaduwzijde van deze norm is als gezegd dat zij juist vanwege het late tijdsmoment voor de activering van een zorgvuldigheidsplicht onvoldoende tegemoetkomt aan de belangen van de schuldeisers. Er is in die benadering veel ruimte voor het bevoordelen van schuldeisers zonder een redelijk doel. De keerzijde van een dergelijke maatstaf is wel dat er ruim baan is voor het behartigen van maatschappelijke belangen als het behoud van de onderneming en de daarmee gepaard gaande werkgelegenheid. Uit de hiervoor in paragraaf 8.3.3 besproken lagere rechtspraak blijkt dat bestuurders ter bestrijding van de ‘onvermijdelijkheid’ van het faillissement dikwijls aanvoeren dat de verrichte betalingen verband hielden met pogingen de onderneming van de ondergang te redden.

Binnen de Engelse figuur van ‘preferences’ worden dergelijke verweren beoordeeld in verband met de eis in art. 239IA 1986 dat de verrichte ‘preference’ moet zijn ingegeven (‘influenced’) met een ‘desire’ om de desbetreffende schuldeiser te bevoordelen ten opzichte van de overige schuldeisers. In Re MC Bacon Ltd overwoog de rechter dat de vereiste ‘desire’ verschilt van een ‘intention’ om een schuldeiser te bevoordelen.26 ‘A man is taken to intend the necessary consequences of his actions, so that an intention to grant a security to a creditor necessarily involves an intention to prefer that creditor in the event of insolvency’, aldus de rechter. Hij vervolgt dat terwijl in deze uitleg ‘intention’ objectief kan worden beoordeeld, ‘desire’ een subjectieve beoordeling vergt. De bevoordelingswens kan derhalve niet zonder meer worden afgeleid uit het bevoordelingseffect. In de rechtspraak is voor enkele gevallen uitgemaakt dat een ‘desire to prefer’ niet kan worden aangenomen. Dit is overwogen ten aanzien van betalingen die ertoe strekken om toekomstige leveranties en het verlengen van krediet zeker te stellen.27 In een zaak werd overwogen dat ‘a satisfactory explanation had been given for payments that had been made by the debtor, since these payments were made in accordance with a long-established practice of payments’.28 De gebruikelijkheid van de betalingen stond aldaar in de weg aan het aannemen van een ‘desire to prefer’. Een ‘desire’ wordt ook afgewezen in situaties waarin de betaling plaatsgreep naar aanleiding van druk van de desbetreffende schuldeiser.29 Die druk kan bestaan uit aanmaningen tot betaling waarbij wordt gedreigd met de stopzetting van de handelsbetrekkingen en met dreiging van een faillissementsaangifte.30 Het Engelse recht heeft van oudsher afwijzend gestaan tegenover het ongedaan maken van betalingen die werden verricht in reactie op uitgeoefende druk van de zijde van de schuldeiser.31

De rechtvaardiging daarvoor is volgens de Cork-commissie dat ‘creditors who delay taking steps to obtain payment of their own debts, whether by commencing insolvency proceedings or otherwise, take the obvious risk that the debtor will pay other creditors in the ordinary course of business or in response to commercial pressure’.32 Het is wel noodzakelijk dat komt vast te staan dat de druk oprecht was en niet gefingeerd is geweest.33 In Re Gemma Ltd werd het verweer dat de betalingen onder druk van schuldeisers waren gedaan afgewezen.34 De bestuurder stond hierin terecht voor betalingen aan handelscrediteuren voorafgaande aan de opening van de liquidatieprocedure terwijl andere crediteuren onbetaald waren gelaten. De rechter oordeelde dat de bestuurder de handelscrediteuren had voldaan om zich ervan te verzekeren dat zij in de toekomst handelsbetrekkingen wilden aangaan met hem. Hij werd aansprakelijk gehouden voor de schade aan de gezamenlijke schuldeisers. Andere gevallen waarin geen ongeoorloofde ‘preference’ is aangenomen, betreffen betalingen die ertoe strekken de onderneming te behouden.35 In Re Fairway Magazines Ltd kwam dit tot uitdrukking in de volgende overweging van de rechter: ‘There was no desire to improve the position of the applicant in the event of an insolvent liquidation. The desire was to keep the company going by a cash injection to alleviate cash flow difficulties. (…) Without those payments the company could not have continued trading and the sale negotiations could not have continued’.36 In de literatuur is in dit verband opgemerkt dat de aansprakelijkheidsvrijwarende kracht van dit argument niet absoluut is. Hoewel de beslissing om de onderneming te behouden binnen de beoordelingsruimte van de bestuurder valt, dient de bestuurder zich wel ervan te vergewissen dat de schuldeisers bij de voortzetting van de onderneming ten minste datgene ontvangen wat zij zouden ontvangen bij onmiddellijke liquidatie van de onderneming.37

Een dergelijke benadering waarin ondanks het bevoordelende effect van de betaling een ‘desire to prefer’ wordt afgewezen indien (de bestuurder van) de schuldenaar aannemelijk maakt dat daarvoor een ‘proper commercial reason’ bestond, past in de ‘rescue culture’ die sinds het verschijnen van het Cork-rapport nadrukkelijk wordt gepropageerd in Engeland. De commissie legde in haar rapport de grondslagen voor een zogenoemde ‘rescue culture’ waarin een systeem van insolventierecht wordt voorgestaan dat oog heeft voor meer belangen dan alleen de schuldeisersbelangen.38 In deze meer sociale – als tegengesteld aan de op louter opbrengstmaximalisatie gerichte economische – benadering dient bij het vormgeven van regels die raken aan de insolventie van ondernemingen ook acht te worden geslagen op belangen als het behoud van ondernemingen, werkgelegenheid, het voorkomen van schade aan de algemene(lokale) economie door schade aan afnemers en leveranciers en het behoud van het vertrouwen in het handelsverkeer in een bepaalde sector.39

In het Nederlandse recht lijken de genoemde maatschappelijke belangen, hoewel minder gespecificeerd uitgesproken, ook aan de basis te liggen van een terughoudend aansprakelijkheidsregiem voor bestuurders. In meer algemene zin is door de Hoge Raad meermalen overwogen dat een hoge drempel voor aansprakelijkheid onder meer gerechtvaardigd is door het maatschappelijke belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.40 Het uitgangspunt dat moet worden voorkomen dat bestuurders defensief handelen is geen doel op zich, maar strekt ertoe enerzijds om de maatschappij via de bestuurde onderneming de vruchten te laten plukken van diens handelsactiviteiten en anderzijds om diezelfde maatschappij te behoeden voor de schade die kan ontstaan door (overmatig) risicomijdend gedrag. Met de onvermijdelijkheid van het faillissement als maatstaf bij de beoordeling van selectieve betalingen wordt als gezegd in grote mate aan die maatschappelijke belangen tegemoetgekomen.41 Met betrekking tot selectieve betalingen speelt bij de aansprakelijkheidsnorm voor de bestuurder bovendien een rol het in 2010 door de Hoge Raad erkende uitgangspunt dat het een bestuurder in beginsel vrijstaat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden worden voldaan.42

Mijns inziens wordt met een norm op grond waarvan bestuurders pas bij de onvermijdelijkheid van het faillissement de belangen van de schuldeisers in acht moeten nemen onvoldoende rekening gehouden met hun belangen. In aanmerking genomen dat de belangen van de schuldeisers reeds in het geding zijn wanneer de schuldenaar in financiële moeilijkheden belandt, verdienen zij meer bescherming dan hun in de genoemde norm wordt geboden. In mijn ogen is het aanwijzen van een tijdsmoment vanaf wanneer geen betalingen meer mogen plaatsvinden en voor het intreden waarvan alle betalingen rechtmatig zijn niet het geschikte middel om de belangen van de schuldeisers en de besproken maatschappelijke belangen in evenwicht te houden. Een benadering waarin de zorgvuldigheidsnorm gestalte krijgt door zowel de aard van de gedraging, de aard van de gevolgen als het tijdsmoment waarop deze wordt verricht in de beoordeling te betrekken, kan mijns inziens dat evenwicht wel bereiken.