HR, 23-03-2018, nr. 16/06153, nr. 16/06174, nr. 16/06176

16/06176, 16/06153 en 16/06174

mr. G.R.B. van Peursem

12 januari 2018 Conclusie

in de zaak 16/06176 van:

Antoon Eduard Veerman, in hoedanigheid van curator in het faillissement van Adler Oxford B.V.,

(hierna: de curator),

eiser tot cassatie,

adv. mrs. A.M. van Aerde en R.R. Verkerk

tegen

[A] ,

(hierna: [A] ),

verweerder in cassatie,

adv. mr. A.H.M. van Steenhoven

en in de zaak 16/06153 van:

Antoon Eduard Veerman, in hoedanigheid van curator in het faillissement van Adler Oxford B.V.,

(hierna: de curator),

eiser tot cassatie,

adv. mrs. A.M. van Aerde en R.R. Verkerk

tegen

[B] B.V.

(hierna: [B] ),

verweerster in cassatie,

adv. mr. A.H.M. van Steenhoven

en in de zaak 16/06174 van:

Antoon Eduard Veerman, in hoedanigheid van curator in het faillissement van Adler Oxford B.V.,

(hierna: de curator),

eiser tot cassatie,

adv. mrs. A.M. van Aerde en R.R. Verkerk

tegen

[C] B.V.

(hierna: [C] ),

verweerster in cassatie,

adv. mr. A.H.M. van Steenhoven.

In deze drie samenhangende zaken gaat het om betalingen die door Adler Oxford B.V. (hierna: Adler Oxford – voorheen: [E] B.V.) zijn verricht aan [B] en [C] kort voordat Adler Oxford, een familiebedrijf, op eigen aangifte failliet is verklaard. De curator is procedures gestart tegen [B] , [C] en [A] (hierna gezamenlijk: [A c.s.] ) en heeft zich daarin onder meer beroepen op de faillissementspauliana en op samenspanning in de zin van art. 47 Fw. Alleen dat laatste speelt nog een rol in cassatie in de procedures tegen [B] en [C] . De grondslag van de vorderingen gericht tegen [A] is onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke crediteuren (betalingen gedaan in het zicht van het faillissement). Rechtbank en hof hebben de vorderingen van de curator afgewezen. In cassatie klaagt de curator met name over miskenning van het grievenstelsel door beslissingen te nemen die in tegenspraak zijn met door de rechtbank vastgestelde en ook in hoger beroep tot uitgangspunt genomen feiten en over te hoge eisen aan de stelplicht van de curator. Verder bevat het middel een reeks motiveringsklachten. Ik zie het cassatieberoep niet slagen.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 Adler Oxford is bij vonnis van de rechtbank van 16 juli 2013 op eigen aangifte van 11 juli 2013 failliet verklaard. Bij dat vonnis is de curator benoemd. Tot kort voor het faillissement was de naam van Adler Oxford [E] B.V.

1.2 Enig aandeelhouder van Adler Oxford is [D] B.V. (hierna: [D] ), van welke vennootschap [B] en [C] bestuurder zijn. Enig aandeelhouder en bestuurder van [B] is [betrokkene 1] , de zus van [A] . [A] is bestuurder van Adler Oxford en enig aandeelhouder en bestuurder van [C] . Schematisch weergegeven ziet dit er als volgt uit:

1.3 In verband met in 2012 door Adler Oxford geleden verliezen en in 2013 achterblijvende resultaten heeft het bestuur begin april 2013 mr. B.J. Tideman (hierna: Tideman) opgedragen om te adviseren over de te nemen maatregelen om de bedrijfsactiviteiten te kunnen continueren.

1.4 Op 5 juni 2013 heeft Adler Oxford een bedrag van € 48.400,- betaald aan [B] ter voldoening van de managementvergoeding over het tijdvak: jaar 2013.

1.5 Op 5 juni 2013 heeft Adler Oxford een bedrag van € 242.000,- betaald aan [C] ter voldoening van de managementvergoeding van [A] over 2013.

1.6 Op 11 juni 2013 heeft Adler Oxford een bedrag van € 15.375,- betaald aan [B] . Deze betaling zag op de rente over 2011 en 2012 met betrekking tot een achtergestelde lening van [B] aan Adler Oxford.

1.7 Bij brief van 24 juni 2013 heeft Tideman onder andere geadviseerd de mogelijkheden te verkennen van een doorstart via een gecontroleerd faillissement.

1.8 Na de faillietverklaring van Adler Oxford heeft de curator onderhandelingen gevoerd over een doorstart van de onderneming van Adler Oxford door middel van overname van een aantal activa en passiva door een derde. Tijdens die onderhandelingen is onder meer de volgende correspondentie gewisseld tussen de curator en Tideman, in het eindvonnis in eerste aanleg als volgt geciteerd in rov. 4.15. tot en met 4.19.:

“4.15. Bij brief van 17 juli 2013 heeft Tideman aan de curator onder meer het volgende geschreven:

"Hedenochtend hebben wij op hoofdlijnen overeenstemming bereikt over een doorstart van de onderneming van [E] B. V. De bedoeling is om met een nieuwe vennootschap (Newco) de activiteiten van gefailleerde in afgeslankte vorm voort te zetten vanuit de vestigingen in Lelystad en Wateringen. (...) De doorstart heeft betrekking op de overname van volgende activa en passiva:

(...)

2 PASSIVA

Met ingang van 22 juli 2013 wil Newco de volgende passiva overnemen:

(...)

c. Managementovereenkomst

De managementovereenkomsten krachtens welke [A] en [betrokkene 1] werkzaamheden verrichten voor gefailleerde worden per heden met wederzijds goedvinden met gesloten beurzen beëindigd.

(...)

Tot zover een bevestiging van onze afspraken, die een geheel vormen dat onlosmakelijk verbonden is. Als opschortende voorwaarde geldt dat de Rabobank aantoont dat er sprake is van geregistreerde pandaktes en pandlijsten en dat de rechter-commissaris toestemming verleent voor deze transactie. "

4.16. Bij e-mailbericht van 23 juli 2013, 11:03 uur, heeft de curator aan Tideman onder meer het volgende geschreven:

“Amice,

Hierbij bevestig ik u de afspraken c.q. koopovereenkomst, zoals overeengekomen tijdens onze bespreking van woensdag 17 juli jl.

De naam van de kopende partij zal ons nog worden opgegeven. Namens deze rechtspersoon heeft [betrokkene 2] als daartoe gemachtigd met ons de navolgende afspraken gemaakt.

- De koper koopt de orderportefeuille van Adler Oxford BV. alsmede goodwill en handelsnaam, inventaris en voorraden (waarvan de waarde gebaseerd is op de door uw cliënt(e) aangedragen taxatierapportage). Voor wat betreft de voorraden en inventaris wijzen wij erop dat de rechten van derden (al dan niet door eigendomsvoorbehoud) gerespecteerd dienen te worden, met vrijwaring van de boedel dienaangaande. Bovendien dient de Rabobank haar pandrechten dienaangaande vrij te geven. Het risico van deze goederen als ook van de hierna te noemen goederen is per faillissementsdatum overgegaan op de koper.

- De koper neemt de debiteurenportefeuille over, ervan uitgaande dat de Rabobank ook hierin haar pandrechten vrijgeeft

- De koper zal de vordering van de Rabobank jegens de gefailleerde voor haar rekening nemen en vrijwaart de gefailleerde dienaangaande.

- De koper neemt de huurovereenkomsten inzake de bedrijfsruimten in Wateringen en Lelystad over, althans ziet de verhuurder (eveneens vertegenwoordigd door [betrokkene 2] ) af van aanspraken jegens de boedel.

- De koper neemt de leaseovereenkomsten van de auto’s van het personeel over althans vrijwaart de boedel dienaangaande voor aanspraken van de lessor;

- Lopende leaseovereenkomsten betreffende computers en kantoorapparatuur worden door koper overgenomen met vrijwaring van de boedel voor aanspraken dienaangaande.

- De koper zal van het personeelsbestand van de gefailleerde 90 à 110 personen in dienst nemen per 22 juli 2013.

- Voor debiteuren betaalt koper € 200.000,- in drie maandelijkse gelijke termijnen vanaf 1 november 2013. Tot zekerheid van de nakoming van deze verplichting zal koper aan de boedel een (tweede) pandrecht op debiteuren, handelsvoorraad, inventaris en overige goederen verstrekken. De desbetreffende (onderhandse geregistreerde) pandakte ontvangen wij graag uiterlijk 31 juli 2013.

- De overige activa zoals hierboven omschreven worden overgedragen tegen betaling koopprijs van €200.000.-, te betalen uiterlijk 24 juli 2013.

De curator heeft toestemming van de Rechter Commissaris voor het aangaan van deze overeenkomst.

Ik verzoek u bovenstaande vastlegging van afspraken door uw cliënte te laten ondertekenen en retourneren.”

4.17. In reactie hierop heeft Tideman aan de curator bij e-mailbericht van 23 juli 2013, 18:40 uur, onder meer het volgende geschreven:

“Amica,

Dank voor uw bericht. Wij kunnen ons vinden in de samenvatting, maar wel met de volgende aanvullingen:

- Niet alleen het risico, maar ook de eigendom van de overgedragen goederen gaat per faillissementsdatum over;

- Tot de overgenomen goederen behoort ook het onderhanden werk in lopende projecten. Indien een of meer opdrachtgevers een akte wenst te ontvangen als bedoeld in art. 6:159 lid 1 BW zal de curator die met ons opmaken;

- Overdracht van de debiteuren betekent dat de curator betalingen die na faillissement (bijv. op de G-rekening) worden ontvangen op rekeningen waarover hij beschikt, op eerste verzoek zal overmaken aan cliënte;

- Van de curator wordt verwacht dat hij desgevraagd de belastingdienst vraagt om vrijwaringen vanwege mogelijk WKA claims richting debiteuren (tenzij de curator een redelijk belang heeft om dit te weigeren)

- Wat de leaseovereenkomsten van computers e.d. betreft maken we nog wel een voorbehoud dat we deze niet integraal zullen overnemen, bijv. in Barendrecht zullen er zaken overbodig zijn.

- Cliënte gaat ervan uit dat de curator meewerkt aan overdracht van de bankrekeningen;

- Er is geen BTW verschuldigd (art. 37d Wet OB).

Voor een 2e pandrecht op goederen ter verzekering van de vergoeding van de debiteuren is een fiat van de Rabobank nodig. Mocht deze onverhoopt niet gegeven worden, zullen we even een alternatief moeten bespreken."

4.18. In reactie hierop heeft de curator bij e-mailbericht van 25 juli 2013 het volgende geschreven:

“Amice,

Hierdoor bevestig ik u het volgende:

- Uw eerste punt (eigendomsoverdracht): akkoord

- Punt twee (onderhanden werk + medewerking van curator): akkoord

- Punt drie (doorbetaling debiteuren): akkoord

- Punt vier (vrijwaringsverzoeken aan fiscus): akkoord

- Punt vijf (leaseovereenkomsten): graag ontvangen wij spoedig een lijst met te beëindigen contracten; voor het overige: akkoord

- Punt zes (overdracht bankrekeningen): akkoord. Doet u een voorstel voor de brief aan de Rabobank?

- Punt zeven (37d Wet OB): deze mening zijn wij ook toegedaan.

Zorgt u dat bovenstaande en onderstaande vastlegging van afspraken door uw cliënte wordt ondertekend en geretourneerd? ”

4.19. Bij brief van 19 september 2013 heeft de curator aan Tideman over de onder 4.15 bedoelde brief van 17 juli 2013 het volgende geschreven:

"(...) Overigens merk ik op dat ik de brief van 17 juli jl., waar u in uw brief aan refereert, er inmiddels heb bijgezocht. Ik heb deze brief wel ergens in een dossier zitten maar de daarin opgenomen elementen zijn geen onderdeel geweest van de afspraken inzake de doorstart. De brief is ons gestuurd nadat wij al overeenstemming hadden bereikt en de in uw brief genoemde elementen, waar u nu op wijst, daarbij niet waren afgesproken en overeengekomen.

Met andere woorden: deze brief is niet relevant. "”

1.9 In de zaak tegen [A] vordert de curator € 305.775,- met rente aan schadevergoeding ter grootte van de aan [B] en [C] betaalde bedragen nu die betalingen op 5 en 11 juni 2013 onverplicht zijn verricht, terwijl [A] wist dat benadeling van schuldeisers hiervan het gevolg zou zijn, zodat sprake is van onrechtmatig handelen van [A] jegens de gezamenlijke crediteuren in het faillissement door als bestuurder van Adler Oxford de vennootschappen van hem en zijn zus selectief te betalen. In de zaken tegen [B] en [C] vordert de curator terugbetaling van de aan ieder betaalde bedragen onder inroeping van de faillissementspauliana, primair op de grondslag dat sprake is van onverplichte betalingen van Adler Oxford aan [B] en [C] terwijl in de respectieve relaties Adler Oxford- [B] en Adler Oxford- [C] wetenschap bestond van benadeling van schuldeisers, subsidiair voor het geval er sprake zou zijn van verplichte betalingen in die relaties met een beroep op art. 43 Fw, meer subsidiair op samenspanning in de zin van art. 47 Fw en uiterst subsidiair voert de curator aan dat een deel van de vergoedingen onverschuldigd is betaald aan [B] en [C] , omdat die vennootschappen na faillissementsdatum geen taken meer hebben uitgeoefend ten behoeve van Adler Oxford.

1.10 De rechtbank heeft bij vonnissen in de drie zaken van 1 juli 2015 alle vorderingen van de curator afgewezen, nu zij met betrekking tot de faillissementspauliana tot het oordeel kwam dat geen sprake was van benadeling van de crediteuren en verder oordeelde dat geen sprake was van onverschuldigde betaling. De kernoverwegingen van het pauliana-oordeel zijn uitgewerkt in de zaak tegen [B] (rov. 6.6-6.7), waarnaar wordt verwezen bij de afdoening van de andere twee zaken door de rechtbank (resp. rov. 6.12 in de zaak tegen [C] en rov. 6.18 in de zaak jegens [A] ). Ik geef die kernoverwegingen hier weer:

“6.6. Vast staat dat de betalingen hebben plaatsgevonden uit het door de Rabobank verstrekte krediet, dat destijds een negatief saldo had. De betalingen hebben dus geleid tot vergroting van de schuld van Adler Oxford aan de Rabobank en op zichzelf dus niet tot vermindering van het actief van Adler Oxford. De schuld aan de Rabobank is in het kader van de doorstart overgenomen door de derde, die Adler Oxford ter zake heeft gevrijwaard.

Hieruit volgt dat deze schuld niet ten laste van de faillissementsboedel is gekomen.

Niettemin is volgens de curator sprake van benadeling van de schuldeisers, omdat hij in het kader van de doorstart de activa aan de derde heeft verkocht met inbegrip van, als passiefpost, de vordering van de Rabobank. Deze passiefpost heeft de verkoopprijs volgens de curator tenminste met het bedrag van de vordering van de Rabobank gedrukt. De benadeling bestaat volgens de curator hieruit dat de verkoopopbrengst van de activa veel lager is geweest dan de opbrengst die hij zou hebben kunnen genereren indien de vordering van de Rabobank niet mede zou zijn overgedragen aan de derde. Nu de vordering van de Rabobank groter was ten gevolge van de betalingen, is de verkoopopbrengst navenant lager geweest, aldus de curator.

6.7. Hierover wordt het volgende overwogen. Bij de te maken vergelijking dient ervan te worden uitgegaan dat ook zonder de gewraakte betalingen de schuld van de Rabobank door de derde zou zijn overgenomen. Op zich kan de omvang van deze schuld invloed hebben gehad op de prijs die de derde in het kader van de doorstart voor de activa heeft willen betalen. De curator heeft echter niet, althans onvoldoende, toegelicht hoe in dit geval de koopprijs voor de activa is tot stand gekomen. Dit brengt mee dat niet is gebleken dat, zonder de gewraakte betalingen, de koopprijs voor de activa tenminste met het bedrag van de gewraakte betalingen hoger zou zijn geweest dan thans is overeengekomen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat onvoldoende is dat er sprake is geweest van een kans op benadeling van de schuldeisers. Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat de schuldeisers ten gevolge van de betalingen aan [B] daadwerkelijk zijn benadeeld.

Reeds hierom faalt het beroep van de curator op de faillissementspauliana en komt de rechtbank niet toe aan toetsing van de overige vereisten van deze rechtsgrond.”

1.11 In het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof dit vonnis bekrachtigd bij gecombineerd arrest van 30 augustus 2016. In cassatie is niet meer aan de orde de afwijzing door het hof van het beroep van de curator op art. 42 (rov. 2.6-2.14) en 43 Fw (rov. 2.8-2.9) en het oordeel in appel dat geen sprake is van een situatie beschreven in art. 37 Fw en dat art. 37a Fw relevantie mist (allebei in rov. 2.16). Aangevallen wordt de beoordeling van het beroep op art. 47 Fw (samenspanning). Het hof heeft daarover als volgt overwogen (ik citeer iets ruimer voor een zelfstandige leesbaarheid):

“2.1 Met grief 1 in het principaal appel in alle drie de zaken klaagt de curator dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat [C] bestuurder was van [D] B.V. In de memorie van antwoord wordt dit niet betwist, zodat het hof dit als vaststaand feit zal aanmerken. Voor het overige worden de door de rechtbank in het bestreden vonnis in alle zaken vastgestelde feiten niet betwist. Ook het hof zal van die feiten uitgaan.

(…)

2.4. De rechtbank heeft alle vorderingen van de curator afgewezen.

Daarbij heeft de rechtbank - kort gezegd -

(i) het beroep op de faillissementspauliana (artikelen 42, 43 en 47 Fw) verworpen omdat geen sprake is van benadeling van de crediteuren, en

(ii) het beroep op onverschuldigde betaling verworpen omdat geen sprake is van onverschuldigdheid.

2.5. Het hof heeft geconstateerd dat de grieven in de zaken voor een groot deel identiek zijn. De grieven 2 tot en met 6 bestrijden het oordeel onder (i), de grieven 7 en 8 en grief 10 in de zaken 200.176.206/01 en 200.176.208/01 bestrijden het oordeel onder (ii). Grief 9 betreft de verwerping van het bewijsaanbod. De memories van grieven in de zaken 200.176.206/01 en 200.176.208/01 bevatten voorts een aanvulling van grondslag in grief 11. Daarnaast bevatten de memories van grieven “Losse punten”. Het hof verstaat deze punten niet als bezwaren tegen het bestreden vonnis en ook [A c.s.] heeft ze zo niet begrepen. Deze losse punten zal het hof daarom niet afzonderlijk bespreken.

In de memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 9 heeft de curator in alle zaken opgenomen dat hij voor zover nodig de managementovereenkomsten met [B] en [C] en [A] vernietigt met een beroep op artikel 6:228, lid 1, sub b BW. Het hof verstaat dit als een nieuwe grief in elke zaak. Deze grief is, met inachtneming van de ‘in beginsel strakke’ twee conclusie-regel (HR 20 juni 2008, LJN BC4959 en HR 19 juni 2009, LJN B18771) te laat voorgebracht en zal het hof onbesproken laten.

De enige grief in het incidenteel appel richt zich tegen de verwerping van het verweer dat de managementovereenkomsten met gesloten beurzen werden beëindigd.

Het hof zal de grieven in het principaal appel zoals hier gegroepeerd telkens gezamenlijk bespreken.

De faillissementspauliana

(...)

2.17 Ten slotte heeft de curator een beroep gedaan op artikel 47 Fw.

2.18 Dienaangaande geldt het volgende. Vast staat dat de gewraakte betalingen zijn gefactureerd op 2 mei 2013 en verricht op 5 juni en 10 juni 20132.. Op 24 juni 2013 wordt in het advies van mr. Tideman een faillissement en doorstart in overweging gegeven. Tijdens het schrijven van het advies gaat de grootste debiteur van Adler Oxford, [F] , failliet. De opdracht aan mr. Tideman dateert van 3 juni 2013.

Op 10 juni 2013 is de kredietlimiet door de bank vastgesteld op 1,3 miljoen euro.

Daarnaast heeft [A c.s.] als verweer aangevoerd dat door Adler Oxford in de periode juni 2013 als te doen gebruikelijk betalingen zijn verricht aan een breed scala van debiteuren [bedoeld zal zijn: crediteuren, A-G]. Ter onderbouwing van dit verweer zijn de bankafschriften van Adler Oxford van mei en juni 2013 overgelegd, welke de curator niet heeft betwist.

2.19 Onder deze omstandigheden is aannemelijk dat de optie van faillissement van Adler Oxford niet eerder dan omstreeks 24 juni 2013 ter tafel is gekomen. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden zijn door de curator onvoldoende gesteld. Dat op 23 mei 2013 al de keuze is gemaakt voor het faillissement, is door [A c.s.] gemotiveerd betwist. Tegenover deze betwisting heeft de curator zijn stellingen niet nader gespecificeerd. Hij heeft er wel op gewezen dat op 12 juni 2013 bij de ontvanger betalingsonmacht is gemeld, maar hieruit kan niet worden geconcludeerd dat het faillissement toen redelijkerwijs te verwachten viel. Gelet op de ingrijpende consequenties van het niet tijdig melden van betalingsonmacht ingevolge het bepaalde in artikel 36 Invorderingswet valt zeer wel aan te nemen dat een dergelijke melding wordt gedaan bij dreigende betalingsproblemen, zonder dat op dat moment sprake is van een reële faillissementsdreiging. Bij memorie van antwoord heeft [A c.s.] aangevoerd dat het uitstellen van betaling aan belastingdienst en pensioenfonds als doel had de druk op de liquiditeit te verlichten en zo tijd te winnen om de voorgenomen reorganisatie in uitvoering te brengen. Uit deze handelwijze, die niet geheel ongebruikelijk is, valt ook niet op te maken dat het deficit onvermijdelijk was.

Er van uitgaande dat niet eerder dan 24 juni 2013 de optie van het faillissement aan de orde was en dat tot dat moment betalingen zijn verricht als gebruikelijk, waaronder de gewraakte betalingen, heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van samenspanning tussen Adler Oxford en [B] dan wel [C] . Het beroep op artikel 47 Fw faalt.

2.20 Het onder 2.7 weergegeven verweer [van [A] c.s dat geen sprake is van onverplichte rechtshandelingen en dat de betalingen het gevolg zijn van overleg tussen Adler Oxford en [B] resp. [C] , A-G] slaagt. Dat betekent dat de grieven 2 tot en met 6 in het principaal appel geen bespreking meer behoeven omdat zij niet zullen leiden tot een ander oordeel.

(…)

2.23 Op grond van hetgeen hiervoor onder 2.18 en 2.19 is overwogen moet ook het beroep van de curator op onrechtmatige daad van de bestuurder van Adler Oxford falen. Aan de curator kan worden toegegeven dat de toestand van Adler Oxford op het moment van de betalingen, begin juni 2013, niet florissant was, maar de curator heeft onvoldoende onderbouwd dat op dat moment het faillissement te verwachten was. Daarbij is met name van belang dat de curator het met bankafschriften gestaafde verweer dat Adler Oxford in mei en juni op de gebruikelijke manier haar crediteuren voldeed niet heeft betwist. Tegen die achtergrond en er van uitgaande dat sprake was van niet onverplichte betalingen, kan van selectieve betaling geen sprake zijn.

2.24 (…) Het bewijsaanbod van de curator wordt als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding kunnen geven – gepasseerd.”

1.13 De curator heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [A c.s.] hebben van antwoord gediend. Beiderzijds zijn in de cassatiezaken schriftelijke toelichtingen gewisseld, de curator heeft afgezien van repliek, door [A c.s.] is gedupliceerd.

Bij de bespreking van het cassatiemiddel stel ik voorop dat hoewel het hof op 30 augustus 2016 in de drie zaken gecombineerd in hetzelfde arrest uitspraak heeft gedaan, er procedureel sprake is van drie separate procedures; er is alleen sprake van administratieve “voeging”, zodat processtukken genomen in de ene zaak geen onderdeel uitmaken van het procesdossier in de andere zaken3..

Ook moet worden vooropgesteld dat het in cassatie voor wat de faillisementspauliana betreft uiteindelijk nog maar gaat om de actie waarmee de curator verplicht verrichte rechtshandelingen kan aanpakken, de vorm die slechts bij hoge uitzondering kan worden “teruggedraaid” als vorm van “reconstructie”4..

Het eerste onderdeel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 2.19 en 2.23 dat de optie van het faillissement niet eerder dan 24 juni 2013 aan de orde was.

Het tweede onderdeel klaagt over (de motivering in) rov. 2.18 dat de opdracht aan Tideman dateert van 3 juni 2013.

Onderdeel 3 klaagt over het oordeel in rov. 2.18-2.23 dat tot 24 juni 2013 betalingen werden verricht als gebruikelijk, het faillissement niet te verwachten was en er zodoende niet selectief is betaald.

Onderdeel 4 is een veegklacht.

Volgens onderdeel 1 had het hof uit moeten gaan van de juistheid van het oordeel van de rechtbank bij eindvonnis in rov. 4.5 dat de optie van het faillissement op 23 en 27 mei 2013 aan de orde was gekomen, nu niet tegen dat oordeel is gegriefd.

Door dit niet te doen heeft het hof het grievenstelsel en/of de negatieve zijde van de devolutieve zijde van het hoger beroep miskend volgens subonderdeel 1.1.

Bovendien is het oordeel volgens subonderdeel 1.2 innerlijk tegenstrijdig en daarom onbegrijpelijk nu het oordeel in rov. 2.18-2.23 onverenigbaar is met het door de rechtbank in rov. 4.5 vastgestelde feit dat de faillissementsoptie al op 23 en 27 mei 2014 [bedoeld is: 2013, A-G] ter tafel kwam, van welk feit het hof blijkens rov. 2.1 ook is uitgegaan.

Deze klachten falen, omdat zij stoelen op een te geïsoleerde lezing; er is geen sprake van innerlijke tegenstrijdigheid. In rov. 4.5 van het eindvonnis heeft de rechtbank dit vastgesteld:

“Op 23 mei en 27 mei 2013 is een bespreking gehouden onder leiding van Tideman, waarbij verder (onder meer) aanwezig waren [betrokkene 2] [interim-manager, A-G], [A] en [betrokkene 1] . Bij deze besprekingen zijn diverse scenario’s aan de orde gekomen, waaronder collectief ontslag van werknemers en een doorstart na een faillissement.”

Nu het hof ook hiernaar verwijst voor zijn feitelijke basis, staat vast dat bij de besprekingen op 23 en 27 mei 2013 diverse saneringsscenario’s de revue zijn gepasseerd, waaronder een gecontroleerd faillissement. In rov. 2.19 overweegt het hof dat aannemelijk is dat de optie van het faillissement van Adler Oxford niet eerder dan omstreeks 24 juni 2013 ter tafel is gekomen en dat feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden door de curator onvoldoende zijn gesteld.

Ik geef toe dat de woordkeuze “ter tafel gekomen” uit rov. 2.19 minder gelukkig is, maar gelet op het partijdebat is helder wat het hof hier heeft bedoeld, namelijk dat het faillissement als onvermijdelijk geworden saneringsalternatief niet eerder dan op of omstreeks 24 juni 2013 redelijkerwijs voorzienbaar was geworden (omdat toen een grote debiteur van de vennootschap failleerde, nadat de bank de kredietlijn in die maand beperkte, vgl. rov. 2.18). Dat de overwegingen van het hof zo moeten worden begrepen, blijkt uit het vervolg van rov. 2.19 en 2.23. Het hof overweegt namelijk (i) dat gemotiveerd is betwist dat op 23 mei 2013 al de keuze voor het faillissement was gemaakt, (ii) dat uit het melden van betalingsonmacht aan de fiscus op 12 juni 2013 niet kan worden afgeleid dat het faillissement toen redelijkerwijs te verwachten viel, omdat (iii) het doen van een melding van betalingsonmacht bij de Belastingdienst goed mogelijk is zonder dat sprake is van een reële faillissementsdreiging, (iv) dat de optie van het faillissement niet eerder dan 24 juni 2013 aan de orde was en (v) dat onvoldoende is onderbouwd dat begin juni 2013 het faillissement te verwachten was, met name omdat de curator het met bankafschriften gestaafde verweer dat de vennootschap in mei en juni 2013 op de gebruikelijke manier haar crediteuren voldeed, niet heeft betwist. Dit past bij het consequente standpunt van [A c.s.] in feitelijke instanties dat vanwege het karakter van familiebedrijf eerst tot het uiterste is bezien of langs andere weg kon worden gesaneerd, voordat noodgedwongen is gekozen voor een gecontroleerd faillissement. Het hof heeft met de bestreden overwegingen dus niet bedoeld dat de optie van het faillissement voor 24 juni 2013 nooit eerder was geopperd en als mogelijkheid van (drastische) sanering onder ogen was gezien en besproken, maar dat die optie vóór 24 juni 2013 niet als redelijkerwijs onvermijdelijk voorzienbaar werd gezien. Van innerlijke tegenstrijdigheid of miskenning van het grievenstelsel of de negatieve zijde van de devolutieve werking is zo bezien geen sprake en daar ketsen deze klachten op af.

Subonderdeel 1.3 bouwt hier op voort met de klacht dat het oordeel dat faillissement pas op 24 juni 2013 aan de orde kwam in strijd komt met art. 24 en/of art. 154 Rv, omdat [A c.s.] hebben erkend dat tijdens de besprekingen op 23 en 27 mei 2013 de optie van het faillissement ter tafel is geweest en is doorgesproken. Het onderdeel doelt hierbij op de volgende stellingen van [A c.s.]5.:

 op 23 mei 2013 zijn diverse scenario’s aan de orde gekomen en op dat moment is niet gekozen voor een doorstart na faillissement, waarna op 27 mei 2013 is besproken hoe een doorstart verder zijn beslag zou krijgen, maar tevens zijn besproken de opties van personeelsvermindering via de UWV-route, arbeidstijdverkorting en het inleveren van salaris;

 daarbij is gesproken over collectief ontslag, andere (algehele) bezuinigingen, een deal met crediteuren en ook de optie om in het ergste geval faillissement aan te vragen met daaropvolgende doorstart; en

 eind mei 2013 is Tideman erbij gehaald om te adviseren over de mogelijkheden om een reorganisatie vorm te geven en over de juridische gevolgen daarvan en zijn alle opties besproken, zoals collectief ontslag, bezuinigingen, een akkoord met schuldeisers en een faillissement met doorstart.

Dit kan evenmin slagen, omdat het van dezelfde hiervoor bij de bespreking van subonderdelen 1.1-1.2 te geïsoleerd bevonden lezing uitgaat. Volgens [A c.s.] is een gecontroleerd faillissement eind mei 2013 als één van de mogelijke saneringswijzen besproken, maar daar is toen (juist) nog niet voor gekozen vanwege de wens het familiebedrijf voort te zetten en pas een maand later werd duidelijk dat dit de enige reële saneringsoptie was geworden – met andere woorden: dat werd toen pas redelijkerwijs voorzienbaar. Het hof heeft deze feitelijke stellingen van [A c.s.] gehonoreerd, een in hoge mate feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 1.4 richt een motiveringsklacht tegen het onbesproken laten van deze volgens de klacht essentiële stellingen in dit verband6.:

De klacht is dat het oordeel dat het faillissement niet eerder dan 24 juni 2013 ter sprake kwam en dat eind mei 2013 nog geen beslissing was genomen om voor faillissement te gaan (wat overigens twee te onderscheiden zaken zijn) onbegrijpelijk is in het licht van het niet kenbaar ingaan op deze stellingen.

Voor zover de klacht voortbouwt op de hiervoor bij de behandeling van subonderdelen 1.1-1.2 besproken te geïsoleerde lezing van “ter tafel komen”, strandt deze klacht op overeenkomstige gronden als hiervoor aangegeven. Ook verder zie ik deze klacht niet opgaan, al is daar met name met betrekking tot stellingen a. en f. wel verschil van inzicht mogelijk. De feitelijke afweging door het hof had ook anders uit kunnen vallen, maar van onbegrijpelijkheid in cassatie-technisch opzicht lijkt mij geen sprake.

Voor stelling a. is als vindplaats genoemd (vgl. voetnoot 7 cass. dgvd.) de toelichting op productie 12 in de begeleidende brief van de curator van 20 oktober 2014 bij producties 1-16, die als volgt luidt: “de brief van mr. Tideman met als datum 25 september 2013 (welke datum niet correct is: deze brief dateert naar de curator vernomen heeft van mei 2013), waarin de deplorabele situatie van de vennootschap wordt omschreven alsook dat de betalingsonmacht moet worden gemeld, dat de vennootschap structureel verlieslatend is, dat al voor een taxatie opdracht is gegeven, en dat de onderneming in haar huidige vorm niet levensvatbaar was.” De brief bevat een uiteenzetting van de zes verschillende saneringsmogelijkheden met de voor- en nadelen daarvan, waaronder als variant 5 een gecontroleerd faillissement met doorstart. In zijn conclusie geeft Tideman in deze brief aan dat een faillissement wel eens onvermijdelijk zou kunnen zijn en dat het verstandig lijkt de mogelijkheden te verkennen van een doorstart via een (gecontroleerd) faillissement, waarvoor belangrijk is hoe de bank daar tegen aan kijkt en dat hij heeft begrepen dat een gesprek met de bank nog in de week erna plaats zou vinden. Tideman geeft ook aan dat zijn kantoor geëquipeerd is om aan de hand van een gedetailleerd draaiboek begeleiding te verlenen bij zo’n doorstart. Uit deze toelichting en de brief van Tideman zelf hoefde het hof niet meer af te leiden dan dat in (mogelijk) mei 2013 is gesproken over de financieel zorgelijke staat van de vennootschap en de mogelijke oplossingen daarvoor, hetgeen overeenkomt met hetgeen de rechtbank in rov. 4.5 heeft vastgesteld (hiervoor geciteerd in 2.4). Het hof had wellicht nader kunnen expliciteren dat hieruit niet volgt dat toen al uit deze varianten is gekozen voor de doorstartroute middels een gecontroleerd faillissement, maar kon dat ook doen op de manier van rov. 2.19; ik acht hier geen motiveringsgebrek aanwezig.

Dat stelling b. niet is besproken mist feitelijke grondslag, nu het hof dit in rov. 2.19 derde volzin uitdrukkelijk heeft meegewogen, maar tegenover de gemotiveerde betwisting door [A c.s.] van onvoldoende gewicht heeft bevonden. Uit voetnoten 14 en 15 bij de s.t. zijdens de curator volgt ook dat partijen hierover van mening verschilden en dat [A c.s.] de juistheid van de verklaring van controller [betrokkene 3] terzake hebben bestreden (zie ook cvd 25). Dat dit mondeling door interim-manager [betrokkene 2] tegenover de curator zou zijn verklaard (cvr 8, waarover s.t. zijdens de curator 2.3.4) is nu ook niet aanstonds een omstandigheid waar het hof nader op had behoren aan te slaan.

Stelling c. stoelt op de toelichting bij productie 6 uit bedoelde brief van 20 oktober 2014. Productie 6 is een declaratie van Tideman van 24 juni 2013 met als omschrijving bij 24 mei 2014 “doornemen stukken en voorbereiding draaiboek”. Die enkele passage kon het hof zonder schending van motiveringsregels als te mager passeren voor de stelling dat inderdaad (al) op 24 mei 2013 een faillissementsdraaiboek is opgesteld. Dat is (in combinatie met hetgeen onder stelling a. is besproken) ook anders te waarderen, maar overgelaten aan de feitenrechter. Over de overzetting van de domeinnamen “en dergelijke” naar een andere vennootschap is gesteld dat dat alleen begrijpelijk is indien de bedoeling was om de bedrijfsactiviteiten in die andere vennootschap voort te zetten (MvG 62). Ook dat is niet dwingend: door [A] is in eerste aanleg gesteld dat de domeinnamen waren overgezet als preventieve maatregel om voorbereid te zijn op alle mogelijke scenario’s (cvd 26) – voor de zekerheid dus. Zonder nadere toelichting of onderbouwing op dit punt heeft het hof ook dit kunnen passeren met de algemene motivering dat de curator zijn stellingen niet nader heeft gespecificeerd.

Stelling d. is ingenomen bij dupliek onder 26-28, maar in de context dat weliswaar bij de bespreking van 27 mei 2013 is gesproken over de wijze waarop een doorstart na faillissement zijn beslag zou kunnen krijgen, maar dat toen tevens zijn besproken de opties van personeelsafslanking via de UWV-route, arbeidstijdverkorting en het inleveren van salaris. Dat wijkt niet wezenlijk af van hetgeen door de rechtbank in rov. 4.5 is overwogen en het hof hoefde de stelling dan ook niet uitdrukkelijk (nader) bij de beoordeling te betrekken.

Voor stelling e. geldt dit. In de toelichting op productie 8 uit bedoelde brief van 20 oktober 2014 stelt de curator dat dit (onder meer) een e-mail betrof van 2 juni 2013 met “de melding door [betrokkene 3] aan [betrokkene 4] dat bij faillissement voor de aan de curator te betalen overnamesom een reservering moet worden gemaakt”. Bij dupliek onder 18 heeft de curator gesteld dat op 2 juni 2013 in een e-mail van [betrokkene 3] aan [betrokkene 4] de kosten van de curator (in verband met het vaststellen van een overnamesom) al waren gemeld onder verwijzing naar deze productie 8. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is echter niet evident waar deze summiere e-mailwisseling van 2 en 3 juni 2013 betrekking op heeft (het onderwerp is “10 mio begroting” maar voor wat precies wordt niet duidelijk – in weerwil van de stellingen zijdens de curator bij s.t. onder 2.6.3). Ook dit is een typische aan het hof als feitenrechter voorbehouden kwestie van waardering. Van onbegrijpelijkheid is ook hier volgens mij geen sprake.

Dat stelling f. in feitelijke instanties ook zo is ingenomen, blijkt niet zonneklaar uit de in de cassatiedagvaarding genoemde vindplaatsen: zittingsp-v 13 november 2014 (zonder nadere aanduiding waar), cvr 13, MvG [B] 62, 65, MvG [C] 52, 62-66, maar deze stelling komt wel voor in de ook genoemde productie 14, een door [betrokkene 3] voor akkoord getekende door de curator opgestelde schriftelijke verklaring. Het hof is niet gehouden op de inhoud van elk overgelegd stuk in te gaan, indien daar niet voldoende eenduidig naar wordt verwezen en/of heeft dit impliciet verworpen en kunnen verwerpen in het licht van de tegenargumentatie. Ook hier is volgens mij bij die stand van zaken geen sprake van onbegrijpelijkheid. Dat dit een en ander ook anders had kunnen worden uitgelegd door het hof, maakt dat niet anders.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat het hof in rov. 2.6 en rov. 2.18-2.23 art. 149 Rv en/of de regels inzake de stelplicht van partijen heeft miskend door te oordelen dat de curator onvoldoende zou hebben gesteld over de vraag wanneer het faillissement aan de orde is geweest en wanneer de keuze is gemaakt om de faillissementsroute te kiezen. Dat stelt te hoge eisen aan de stelplicht van de curator en het hof had de stellingen, producties en vindplaatsen uit subonderdeel 1.4 niet als onvoldoende gemotiveerd mogen verwerpen, waarbij ook betekenis toekomt aan de erkenning van [A c.s.] dat het faillissement in mei 2013 ter tafel is gekomen. Er worden hier te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van de curator gelet op art. 166 Rv en de omstandigheden dat (i) vrijwel alle informatie over de wetenschap van het faillissement zich in het domein van [A c.s.] bevindt, (ii) [A c.s.] relevante informatie geheim hebben gehouden en (iii) dat [A] de bestuurder is van de later gefailleerde vennootschap, terwijl hij en zijn zus de uiteindelijke begunstigden van de betalingen waren.

De stelplicht en bewijslast voor het feitelijk substraat van samenspanning in de zin van art. 47 Fw7.of onrechtmatig handelen rusten in beginsel op de curator. Het gaat hier met name om de stellingen dat de keuze voor de faillissementsroute al op 23 mei 2013 zou zijn gemaakt en/of faillissement in ieder geval ten tijde van de gewraakte betalingen redelijkerwijs voorzienbaar was.

Bij de bespreking van de klacht dient in de eerste plaats te worden vooropgesteld dat de vraag of een partij heeft voldaan aan de op hem rustende stelplicht in grote mate verweven is met waarderingen van feitelijke aard, zodat een oordeel daarover in cassatie maar beperkt toetsbaar is. De aanvliegroute van het hof is geweest: hetgeen de curator heeft gesteld ter onderbouwing van zijn stelling dat al in mei 2013 was besloten tot een doorstart middels gecontroleerd faillissement is onvoldoende uitgewerkt door de curator en door [A c.s.] gemotiveerd betwist. Het lag gelet op die gemotiveerde betwisting op de weg van de curator om zijn stellingen nader te specificeren, maar dat is nagelaten in de ogen van het hof.

In de tweede plaats geldt als maatstaf voor wetenschap van benadeling uit art. 42 Fw als minimaal vereiste dat het tekort in het faillissement ten tijde van de gewraakte handeling met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien8.. De curator stelt bij s.t. 3.1.1 en voetnoot 43 dat “voor toepassing van art. 47 Fw (...) (tenminste) dezelfde maatstaf geldt” en dat dat zou volgen uit de dissertatie van Van der Weijden over de faillissementspauliana9.. Dat deze eis (minimaal) ook geldt voor art. 47 Fw is de vraag – in de aangewezen vindplaats van evenbedoeld proefschrift kan ik dat niet lezen.

Het subonderdeel zoekt aansluiting bij het arrest Dexia/ [...]10., maar ik zie daar nauwelijks ruimte voor. In die zaak diende Dexia te stellen en zo nodig te bewijzen dat de echtgenote van verweerder eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 daadwerkelijk bekend was met het feit dat verweerder de overeenkomst met Dexia had gesloten. Het hof had het bewijsaanbod van Dexia gepasseerd op de grond dat Dexia geen concrete feiten had gesteld waaruit volgde dat die echtgenote daarvan toen op de hoogte was. Daaromtrent overwoog Uw Raad dat van Dexia bezwaarlijk kon worden verlangd nadere feitelijke gegevens te verstrekken over die eerdere bekendheid met de overeenkomst van de echtgenote:

“In aanmerking genomen dat de desbetreffende stelling betrekking heeft op, voor de beslissing van de zaak relevante, omstandigheden van subjectieve aard die zich geheel in de sfeer van verweerder en zijn echtgenote hebben afgespeeld, en gelet op het (hiervoor in 3.2.2 samengevatte) partijdebat, brengen de eisen van een goede procesorde in dit geval immers mee dat met het oog op het, mede door art. 166 Rv. gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs, aan de feitelijke onderbouwing van die stelling niet de eisen mogen worden gesteld die het hof hier heeft aangenomen.”

Het ging er hier dus om of Dexia haar stelling voldoende feitelijk had onderbouwd om tot bewijslevering te worden toegelaten. Subonderdeel 1.5 klaagt niet over het passeren van het bewijsaanbod door het hof. De curator heeft in onze zaken geen bewijsaanbod gedaan dat ziet op feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het faillissement eerder dan 24 juni 2013 redelijkerwijs voorzienbaar was en/of dat de keuze voor het faillissement al op 23 mei 2013 zou zijn gemaakt (zie daarvoor ook hierna de bespreking van subonderdeel 1.6).

Los daarvan begrijp ik de klacht zo dat de curator als het ware een omgekeerde redenering als die van het hof voorstaat: gelet op de mate van gedetailleerdheid van de stellingen van de curator op deze punten hadden aan de motivering van het verweer van [A c.s.] zwaardere eisen moeten worden gesteld en dat heeft het hof miskend. In dit geval had van [A c.s.] een concretere onderbouwing van hun betwisting moeten worden verlangd, oftewel: van [A c.s.] mocht hier worden verwacht dat zij gelet op de mate van detaillering van de stellingen van de curator op deze punten feitelijke gegevens zouden verstrekken ter motivering van de betwisting van de stellingen van de wederpartij op wie stelplicht en bewijslast rusten, teneinde laatstgenoemde aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering11.. Deze verzwaarde motiveringsplicht van het verweer speelt met name (maar niet alleen) een rol bij zaken waarin personen of instellingen worden aangesproken wegens (beroeps)fouten en deze anders dan de wederpartij geacht moeten worden te beschikken over gegevens die voor de bewijslevering van belang kunnen zijn12.. Het is de vraag of die parallel hier wel kan worden getrokken, maar in deze sleutel geplaatst is de redenering dan dat bij onvoldoende concrete steekhoudende betwisting van de stellingen van de curator op grond van art. 149 Rv als vaststaand had moeten worden aangenomen wat de curator stelt. Door in plaats hiervan de stellingen van de curator als onvoldoende onderbouwd te verwerpen, heeft het hof volgens de zo begrepen klacht te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van de curator. Is hier zo’n verzwaarde motiveringsplicht aan te nemen en zo ja is daaraan voldaan?

Het subonderdeel voert daartoe onder (i) allereerst aan dat vrijwel alle informatie over “de wetenschap van het faillissement” zich in het domein van [A c.s.] bevindt. Er is door [A c.s.] terecht op gewezen dat de curator de beschikking heeft gekregen over de complete administratie van Adler Oxford (CvD in cassatie, onder 3)13.. Dat vrijwel alle informatie zich in het domein van [A c.s.] bevindt, lijkt daarmee niet aanstonds inzichtelijk. Maar het subonderdeel voert onder (ii) aan dat [A c.s.] relevante informatie geheim hebben gehouden. Daartoe wordt verwezen naar de geheime besprekingen over de saneringsplannen met gebondenheid van betrokkenen aan getekende geheimhoudingsverklaringen (prod. 9 curator), dat de communicatie hierover niet via zakelijke, maar via privé e-mailadressen ging (cvd prod. 15 en 16) en dat Tideman bij e-mail van 6 juni 2013 heeft verzocht om alle correspondentie over de omzetting van de domeinnaam uit de administratie/zakelijke inbox te verwijderen (prod. 7 curator)14.. [A c.s.] brengen daar tegen in dat deze geheimhouding voornamelijk bedoeld was om geen ruchtbaarheid te geven aan de besproken opties om onrust onder het personeel tegen te gaan15.. Wat de reden ook is geweest voor deze gang van zaken, feit is dat de curator met alleen de zakelijke administratie van de vennootschap niet beschikte over deze communicatie die via de privé e-mailadressen is verlopen en de verwijderde communicatie over het overzetten van de domeinnamen/administratie (over de besprekingen over de doorstart hebben [A c.s.] schriftelijke getuigenverklaringen ingebracht16.). Overigens merk ik op dat de curator de mogelijkheid heeft zich toegang te verschaffen tot zich op privé-computers bevindende zakelijke informatie17.; uit het dossier blijkt niet dat en zo ja hoe van deze mogelijkheid gebruik is gemaakt18.. Had het hof op basis hiervan een verzwaarde motiveringsplicht moeten aannemen voor het verweer van [A c.s.] ? Of had zelfs van [A c.s.] verwacht mogen worden dat zij de betreffende geheime informatie in het geding brachten teneinde de curator gelegenheid te bieden tot eventuele bewijslevering? Dat lijkt mij niet.

Ik resumeer hier de argumenten pro en contra.

De gewraakte betalingen zijn ten goede gekomen van (uiteindelijk) [A] en zijn zus, terwijl [A] ook de bestuurder was van Adler Oxford. De betalingen zijn verricht nádat de optie van het faillissement in de besprekingen van 23 en 27 mei 2013 al onder ogen was gezien vanwege de deplorabele toestand van de vennootschap als één van de mogelijke saneringsroutes, maar wel enkele weken vóórdat het faillissement daadwerkelijk door de vennootschap werd aangevraagd. Verder blijken uit het procesdossier enkele “verdachte” zaken, zoals het “uit voorzorg” overzetten van de domeinnamen en telefoonnummers, communicatie via privé e-mailadressen en een maar zeer ten dele blootgelegde summiere begroting waarin rekening werd gehouden met een overnamesom die moest worden betaald aan de curator (vgl. de bespreking hiervoor van subonderdeel 1.4).

Hiertegenover staat dat de gewraakte betalingen al veel eerder zijn gefactureerd op 2 mei 2013 (rov. 2.18), de managementvergoedingen aan de beheersvennootschappen van broer en zus [A en betrokkene 1] ook in 2012 rond deze periode werden voldaan19., dat het moment van facturering van die managementvergoedingen vaker wisselde20., dat de bank nog op 10 juni 2013 een kredietlimiet heeft vastgesteld op € 1,3 miljoen (rov. 2.18) en dat ná de gewraakte betalingen de grootste debiteur [F] van Adler Oxford failliet is gegaan (eveneens rov. 2.18).

In mijn evaluatie – maar ik geef toe dat dat een waarderingskwestie is (aan de feitenrechter voorbehouden overigens), waarover geredelijk verschil van mening mogelijk is – heeft de curator zijn stellingen over de vraag wanneer de keuze is gemaakt voor het faillissement / wanneer het faillissement redelijkerwijs voorzienbaar was in feitelijke instanties minder handen en voeten gegeven21.in vergelijking tot de gemotiveerde en met stukken onderbouwde betwisting op deze punten door [A c.s.]22.. Dan ligt een verzwaarde motiveringsplicht voor [A c.s.] niet in de rede en kon het hof “andersom” redeneren: de curator heeft niet aan zijn stelplicht voldaan gelet op het gedetailleerd onderbouwde gemotiveerde verweer van [A c.s.] op deze punten.

Het komt mij daarbij voor dat ten overstaan van het hof niet voldoende concreet naar voren is gebracht dat de curator geconfronteerd werd met een informatieachterstand of informatieproblemen – nog daargelaten dat hij de mogelijkheid had zich toegang te verschaffen tot “geheime” zakelijke informatie op privé-computers van werknemers van de vennootschap en onduidelijk is gebleven of en hoe hij dat heeft gedaan.

Dat het hof onder die omstandigheden niet van [A c.s.] heeft verwacht dat zij de betreffende “geheime” correspondentie (in het kader van een verzwaarde motiveringsplicht van het verweer) in het geding brachten, kan het hof in de omstandigheden van onze zaken naar ik meen niet worden tegengeworpen.

Over element (iii) van het subonderdeel, dat het feit dat [A] bestuurder was en de gewraakte betalingen ten goede zijn gekomen aan zijn zus en hem, ertoe zou moeten leiden dat aan de stelplicht van de curator minder hoge eisen gesteld moeten worden, nog dit. Hoewel dit zou hebben kunnen leiden tot een voorshandse aanname dat sprake is geweest van samenspanning in de zin van art. 47 Fw23.(wat in onze zaken niet is gebeurd) en te betogen valt dat het aannemen van een verzwaarde motiveringsplicht voor de betwisting een minder vergaande pendant vormt van bedoelde voorshandse aanname-variant, blijft dit een kwestie ter discretie van de feitenrechter die daarover oordeelt aan de hand van de omstandigheden van het geval. Van schending van een rechtsregel is hier in onze zaken naar ik meen geen sprake.

Daarop voortbordurend: voor zover in de klacht besloten mocht liggen dat het hof voorshands (behoudens tegenbewijs) had moeten aannemen dat de keuze voor het faillissement al op 23 mei 2013 was gemaakt en/of dat het faillissement ten tijde van de gewraakte betalingen redelijkerwijs voorzienbaar was, kan het subonderdeel evenmin tot cassatie leiden. Een dergelijk oordeel, hoewel dat als gezegd een te kiezen mogelijkheid was geweest voor het hof24., is nu eenmaal geen dwingende route en welke weg hier wordt gekozen is in hoge mate feitelijk in cassatie-technisch opzicht. Het hof heeft deze kwestie volgens mij af kunnen doen op de stelplicht zonder de in het subonderdeel aangedragen rechtsregels te schenden. In de s.t.’s zijdens [A c.s.] wordt er volgens mij terecht op gewezen dat de verwijzing naar Cikam/Siemon q.q. bij grieven slechts terloops is gegeven en per saldo onvoldoende omstandigheden zijn gesteld door de curator die het hof noopten tot het op voorhand aannemen, behoudens tegenbewijs, dat sprake is geweest van samenspanning25..

De curator wijst bij s.t. onder 3.3.4-3.3.7 op de informatieplicht van de bestuurder uit art. 105 Fw26.en breekt er een lans voor dat Uw Raad expliciteert dat bij de vraag of de curator heeft voldaan aan zijn stelplicht ook de mate waarin de bestuurder zich van zijn informatieplicht heeft gekweten moet worden betrokken. Nog daargelaten dat dit de perken van de rechtsstrijd tussen partijen te buiten gaat, omdat dit aspect niet aan de orde is geweest in feitelijke instanties, moet dit als tardief worden gepasseerd. In de cassatiedagvaarding valt niet te lezen dat deze subklacht besloten zou liggen in subonderdeel 1.5. Voor het stellen van algemene regels op dit punt, zoals de s.t. verzoekt, zie ik (in deze zaken, eventueeel bij wijze van overweging ten overvloede) onvoldoende aanleiding. De rechter die over de feiten oordeelt is met het huidige instrumentarium in staat om gelet op de omstandigheden van het geval in dit soort zaken te oordelen.

Subonderdeel 1.6 klaagt (naar bij s.t. onder 3.3.3 wordt gesteld: “in het licht van het voorgaande”, waarmee klaarblijkelijk gedoeld wordt op de klachten over het oordeel dat de curator onvoldoende gesteld heeft in het licht van het onderbouwd gemotiveerde verweer van [A c.s.] ) dat in rov. 2.24 is miskend dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Waarom het bewijsaanbod van de curator te vaag zou zijn, valt zonder nadere toelichting niet in te zien. Het oordeel dat de curator geen feiten zou hebben gesteld die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, is in het licht van subonderdeel 1.4 onbegrijpelijk.

Nu uit het voorgaande volgt dat niet met succes geklaagd wordt over het stelplichtoordeel van het hof, heeft het hof de betreffende punten kunnen afdoen op het door de curator niet voldoen aan zijn stelplicht (namelijk door zijn stellingen nader te specificeren dat al in mei 2013 was bekokstoofd dat het op een faillissement zou uitdraaien, althans dat dat ten tijde van de gewraakte betalingen voorzienbaar was gelet op het gemotiveerde verweer daarop van [A c.s.] ). Dan wordt niet aan (nadere) bewijslevering toegekomen, zodat deze klachten (kennelijk als voortbouwend op de stelplichtklachten voorgesteld) niet tot cassatie kunnen leiden.

Het tweede onderdeel richt zich tegen het oordeel in vooral rov. 2.18 dat pas op 3 juni opdracht is gegeven aan Tideman.

Subonderdeel 2.1 brengt daartoe allereerst naar voren dat het hof had moeten uitgaan van de juistheid van het oordeel van de rechtbank in rov. 4.4 en 4.6 dat [betrokkene 2] al begin april aan Tideman de opdracht gaf te adviseren en dat Tideman de aanvaarding van de opdracht op 3 juni 2013 slechts heeft bevestigd. Geen van partijen heeft immers gegriefd tegen dit oordeel, zodat het hof, door een andersluidend oordeel te geven, het grievenstelsel en/of de negatieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Het hof heeft daarnaast art. 24 Rv geschonden omdat [A c.s.] niet hebben gesteld dat Tideman pas op 3 juni 2013 de opdracht kreeg te adviseren.

Subonderdeel 2.2 bevat de klacht dat sprake is van onbegrijpelijkheid door innerlijke tegenstrijdigheid op dit punt, omdat het oordeel dat de opdracht dateert van 3 juni 2013 onverenigbaar is met de feitenvaststelling van de rechtbank dat de opdracht al begin april 2013 aan Tideman is gegeven, van welke feiten het hof blijkens rov. 2.1 ook is uitgegaan (waartoe de klacht verwijst naar subonderdeel 1.2). Bovendien is het oordeel onbegrijpelijk omdat het hof niet is ingegaan op de stellingen van de curator en [A c.s.] waarvan de strekking is dat Tideman al voor 3 juni 2013 adviseerde (onder verwijzing naar stellingen a. tot d. van subonderdeel 1.4 en de urenspecificatie in de als prod. 6 overgelegde declaratie van Tideman).

Net als de klachten uit subonderdelen 1.1-1.3 is hier geen sprake van onbegrijpelijkheid door innerlijke tegenstrijdigheid in het hofbetoog, maar van geïsoleerde en “uit context”-lezing in de klachten van onderdeel 2. De passage uit rov. 2.18 dat de opdracht aan Tideman dateert van 3 juni 2013 bevreemdt op het eerste gezicht inderdaad: eerder in het arrest (rov. 2.2 sub c) stelt het hof immers in navolging van de rechtbank vast dat het bestuur begin april 2013 aan Tideman heeft opgedragen om te adviseren over de te nemen maatregelen om de bedrijfsactiviteiten te kunnen continueren. Bij niet-geïsoleerde lezing blijkt dat ook hier sprake is van een wellicht wat ongelukkige formulering, maar niet van een onjuist of onbegrijpelijk oordeel. In de hofuitspraak ligt duidelijk besloten dat is onderkend dat Tideman al in mei 2013 betrokken was bij advisering over reorganisatie van de vennootschap. Zoals het onderdeel ook aanhaalt, heeft Tideman bij brief van 3 juni 2013 de aan hem gegeven opdracht bevestigd (vgl. ook de onbestreden passage uit rov. 4.6 in de feitenvaststelling door de rechtbank). Klaarblijkelijk is het hof er van uitgegaan dat de opdracht aan Tideman pas op 3 juni 2013 “rond” was, of zo men wil: de inventarisatiefase was afgerond, zodat de opdracht formeel dateert van 3 juni 2013 en dat Tideman op of rond 3 juni 2013 is begonnen met het schrijven van zijn uiteindelijke advies. Zo opgevat is geen sprake van miskenning van het grievenstelsel en/of de negatieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep en evenmin van innerlijke tegenstrijdigheid. Het kan ook zijn dat hier sprake is van een verschrijving en het hof met “opdracht” gewoon “opdrachtbevestiging” heeft bedoeld27..

Voor zover het laatste deel van subonderdeel 2.2. klaagt over het niet kenbaar ingaan op de stellingen uit subonderdeel 1.4 onder a-d werd bij de behandeling van dat subonderdeel al gezien dat die klacht geen doel treft. Er is inderdaad al eerder geadviseerd over saneringsmogelijkheden door Tideman, als het ware inventariserend, zo hebben we gezien, maar het punt waar het om gaat is dat naar het oordeel van het hof toen nog geen definitieve keuze voor een doorstart middels een gecontroleerd faillissement werd gemaakt.

Het derde onderdeel klaagt dat het oordeel in rov. 2.18-2.23 dat tot 24 juni 2013 betalingen werden verricht als gebruikelijk, dat het faillissement niet te verwachten was en (dus) niet selectief werd betaald, rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 3.1 begint met de louter voortbouwende klacht dat bij gegrondbevinding van onderdelen 1 en/of 2 deze oordelen ook niet in stand kunnen blijven. Deze klacht deelt het lot van die onderdelen.

Subonderdeel 3.2 klaagt opnieuw over onbegrijpelijkheid door innerlijke tegenstrijdigheid nu enerzijds in rov. 2.18 en 2.19 wordt vastgesteld dat [E] op een gebruikelijke manier haar crediteuren betaalde en dat geen sprake was van selectieve betaling(en), maar anderzijds in rov. 2.19 wordt overwogen dat sommige betalingen wél werden verricht, terwijl andere betalingen werden uitgesteld (zoals die aan de Belastingdienst en het pensioenfonds). Ook hier treft deze klacht naar ik meen geen doel.

Het hof heeft in rov. 2.18 en 2.19 overwogen dat [A c.s.] onderbouwd met (door de curator onbestreden gelaten) bankafschriften als verweer hebben gevoerd dat door de vennootschap in juni 2013 op voor haar gebruikelijke wijze een breed scala aan crediteuren is betaald, maar dat het bij financieel zwaar weer niet ongebruikelijk is om uit voorzorg betalingsonmacht aan de fiscus te melden, gelet op de potentieel zware consequenties als dat wordt nagelaten en dat evenmin ongebruikelijk is om tijd te winnen hangende een voorgenomen reorganisatie door het zoeken naar liquiditeitsdrukvermindering door betalingen aan de fiscus en het pensioenfonds uit te stellen. Slotsom voor het hof is dat tot 24 juni 2013 betalingen zijn verricht door de vennootschap als gebruikelijk. Daar is niets innerlijk tegenstrijdigs of onbegrijpelijks aan. In de kern komt dit er op neer dat de betalingen aan de crediteuren van de vennootschap in het algemeen of zoveel mogelijk zijn verricht op de wijze zoals dat altijd ging, maar dat het in de omstandigheden van financieel zwaar weer niet ongebruikelijk is dat de betalingen aan de Belastingdienst en het pensioenfonds worden uitgesteld. Anders dan de klacht suggereert, heeft het hof in rov. 2.18 en 2.19 niet overwogen dat geen sprake was van selectieve betaling.

De nadere motiveringsklacht uit subonderdeel 3.2 dat het feit dat uit rekeningafschriften blijkt dat sommige crediteuren wel gewoon werden betaald zonder nadere motivering nog niet maakt dat alle betalingen zoals gebruikelijk werden gedaan en er geen sprake was van selectieve betalingen, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat uit de bankafschriften blijkt dat sommige crediteuren wel werden betaald, maar dat uit de bankafschriften blijkt dat als te doen gebruikelijk betalingen zijn verricht aan een breed scala van crediteuren. Daarna is het hof ingegaan op de stelling van de curator dat de Belastingdienst en het pensioenfonds níet zijn betaald, met als oordeel dat dit onder de gegeven omstandigheden van financieel zwaar weer niet ongebruikelijk is. Bij gebreke van verdere stellingen van de curator over crediteuren die niet zijn betaald, kon het hof vervolgens concluderen dat tot 24 juni 2013 betalingen zijn verricht op de gebruikelijke wijze.

Subonderdeel 3.3 behelst de motiveringsklacht dat de volgende essentiële stellingen en producties niet (kenbaar) bij de beoordeling zijn betrokken.

Stellingen a. (MvG 52 en 58, waar naar wordt verwezen in vtnt. 24 cass. dgvd.) en b. (MvG 55, waar naar wordt verwezen in vtnt. 25 cass. dgvd.) dwingen, indien juist, niet tot de conclusie dat de betalingen niet zijn verricht als gebruikelijk28.. De stellingen zijn daarmee volgens mij niet essentieel, zodat hier geen sprake is van een motiveringsgebrek.

Over stelling c. hebben we het al eerder gehad: die stelling van de controller is door [A c.s.] ter zitting bij de rechtbank betwist. Dat deze verklaring vervolgens nog aan de orde is gekomen en door de curator aan zijn stellingen ten grondslag is gelegd, blijkt niet. Onder die omstandigheden hoefde het hof op dit deel van deze verklaring niet expliciet in te gaan.

Uit de overlegde e-mailcorrespondentie waarnaar onder d. wordt verwezen, kan hooguit worden afgeleid dat daags voor of op 10 juli 2013 met de Rabobank is afgestemd dat er alleen crediteuren zouden worden voldaan die voor toekomstige projecten ook nog nodig waren. Dat een dergelijke afstemming al ten tijde van de gewraakte betalingen heeft plaatsgevonden, blijkt hieruit niet; het hof hoefde ook hier niet expliciet op in te gaan.

Daarop stranden deze motiveringsklachten.

Subonderdeel 3.4 is op een vergelijkbare leest geschoeid als subonderdeel 1.5 en zo hier al aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen wordt voldaan (de klacht is gericht tegen “het bestreden oordeel” zonder verdere aanduiding), is sprake van een volstrekte herhaling van zetten: schending van art. 149 Rv en de daaraan ontleende regels over stelplicht en bewijslast, omdat het hof de stellingen uit subonderdeel 3.2 en de producties overgelegd bij begeleidende brief van 20 oktober 2014 niet als onvoldoende gemotiveerd had mogen verwerpen, hetgeen te meer geldt in de omstandigheden uit subonderdeel 1.2. Althans had op de gronden aangegeven in subonderdeel 1.6 het bewijsaanbod niet mogen worden gepasseerd.

De verwerping van deze klachten ligt in de behandeling van de voorgaande klachten besloten.

Voor zover met “het bestreden oordeel” er op wordt gedoeld dat tot 24 juni 2013 betalingen werden verricht als gebruikelijk, dat het faillissement niet te verwachten was en (dus) niet selectief werd betaald (gelet op cass. dgvd. onder 3, bij welwillende lezing), niettemin nog dit. Voor de klacht over het oordeel dat het faillissement “niet te verwachten was”, verwijs ik naar de bespreking van subonderdeel 1.5. Voor zover de klacht ziet op het oordeel dat tot 24 juni 2013 betalingen werden verricht als gebruikelijk, licht het subonderdeel niet toe waarom het hof de stellingen (en producties) van de curator niet als onvoldoende gemotiveerd had mogen verwerpen (ook in de s.t. staat hier niets over). Dat het hof art. 149 Rv en de daaraan ontleende regels inzake de stelplicht van procespartijen heeft miskend, valt zonder een dergelijke toelichting niet in te zien. Daar ketsen deze klachten op af.

Voor het passeren van het aangeboden bewijs heeft te gelden hetgeen ten aanzien van subonderdeel 1.6 is opgemerkt.

Het vierde onderdeel bevat een louter voortbouwende veegklacht, die in het lot van de voorgaande klachten deelt.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal