Rb. Rotterdam, 30-09-2014, nr. C-10-449907 - HA RK 14-340

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Hierna is uitspraak bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voorzover van belang – het volgende vast:

Pergen V.O.F. heeft twee vennoten: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Maasvlakte Energie B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pernis Energie B.V. De vennootschappen houden zich bezig met het produceren en leveren van gassen en de daaraan gekoppelde services. De aandelen van deze vennootschappen zijn in handen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Air Liquide Industrie B.V. (hierna: Air Liquide).

Eneco Holding staat aan het hoofd van de Eneco Groep (hierna: Eneco). Eneco is een internationale duurzame energieonderneming. Eneco Holding houdt (middellijk) alle aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eneco Energy Trade B.V. (hierna: EET).

Op 8 juni 2004 hebben EET en Air Liquide een Letter of Intent (hierna: LOI) ondertekend. In Appendix I bij deze LOI is onder meer vermeld:“To secure the prompt fulfilment of all its obligations during and under this Agreement, the Seller shall provide for the benefit of the Buyer a parent company guarantee (“Guarantee”) of the parent company of each of the Partners to the JV, taking into account the obligations to be fulfilled by the Seller under this Agreement. The liability of each guarantor under the Guarantee shall be limited to 3 million Euro (…) Buyer [EET, advocaat] hereby guarantees to benefit from the so-called 403 statement of its holding company Eneco Holding N.V.; which has been filed with the Chamber of Commerce on 17 April 2003 and shall provide a copy of this statement to the JV. Eneco Holding N.V. shall provide Seller with a declaration stating that (i) in the event that Eneco Holding N.V. intents to withdraw the 403-statement, Eneco Holding N.V. shall notify the JV within at least 2 months prior to the effective date of the withdrawal, (i) in case of a withdraw without such prior written notice, the 403-statement will be deemed to have remained in place and (iii) no withdrawal will affect any indeptedness under this Agreement.”

Op 22 augustus 2005 heeft de heer [persoon1] (Eneco) aan de heer [persoon2] (Pergen c.s.) een e-mailbericht toegezonden, waarin onder meer staat vermeld:

‘ENECO want to use a subsidiary of ENECO Energy Trade to create future flexibility for the PPA. The sole activity of this subsidiary will be the Pergen Power Purchase Agreement.

The subsidiary will be governed by a Dutch ‘403 verklaring’ by EET. Therefore, Pergen is effectively dealing with EET, and the subsidiary does not create any additional risk for Pergen.’

Op 24 augustus 2005 heeft Eneco Holding een verklaring afgegeven, waarin - voor zover rechtens relevant - staat vermeld:

‘ AANSPRAKELIJKHEIDSVERKLARING

ex artikel 403 lid 1 sub f boek 2 Burgerlijk Wetboek

De ondergetekende:

de naamloze vennootschap ENECO Holding N.V., (…)

verklaart:

zich met ingang van heden hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen voortvloeiende schulden van de besloten vennootschap ENECO Trade Support B.V.’.

Op 26 augustus 2005 is voormelde aansprakelijkheidsverklaring (hierna: de 403-verklaring) neergelegd bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Eneco Holding hield toen middellijk 100% van de aandelen in voormelde besloten vennootschap Eneco Trade Support B.V. (hierna: ETS).

Op 13 maart 2006 hebben Pergen V.O.F. en ETS een Power Purchase Agreement (hierna: PPA) gesloten. Op grond van de PPA levert Pergen V.O.F. elektriciteit aan ETS. ETS is ingevolge de PPA verplicht om een minimum hoeveelheid elektriciteit van Pergen V.O.F. af te nemen. De PPA is aangegaan voor een periode van 15 jaar en eindigt in 2023.

In de PPA zijn onder meer de navolgende bepalingen opgenomen:

‘17.3 Change in ownership of ENECO

Any change in the ownership, directly or indirectly, through one or more intermediaries, of 50% or more of the voting rights or decision power in ENECO shall only be possible with the prior written approval of Pergen. Such written approval may only be withheld by Pergen (acting reasonably) in case:

(i) the acquiring party does not extend or provide on request of Pergen a guarantee in a form and amount equivalent to the guarantee provided by ENECO hereunder from a party whose credit rating is at least A in case of S&P or A2 in the case of Moody’s or of which the creditworthiness is equivalent to the ratings; or

(ii) the acquiring party is a direct competitor of Pergen or any of its Affiliates.

(…)

To secure the prompt fulfilment of all its obligations during and under this PPA, Pergen shall provide for the benefit of ENECO a parent company guarantee (“Air Liquide Guarantee”) of the parent companies of each of the partners in Pergen, taking into account the obligations to be fulfilled by Pergen under this PPA. The liability of each guarantor under the Air Liquide Guarantee shall be limited to 5 million Euro (five million Euro). The Air Liquide Guarantee will be entered into simultaneously with the signing of this PPA and is attached hereto as Annex 4.

In view of the fact that ENECO Energy Trade B.V. has transferred its rights and obligations under the Letter of Intent to its subsidiary ENECO, ENECO shall, in order to secure the prompt fulfilment of all obligations of ENECO during and under this PPA, provide for the benefit of Pergen a parent company guarantee of ENECO Holding N.V. (“ENECO guarantee”), taking into account the obligations to be fulfilled by ENECO under this PPA. The liability of Eneco Holding N.V. under the ENECO Guarantee shall be limited to 10 million Euro (ten million Euro). The ENECO Guarantee will be entered into simultaneously with the signing of this PPA and is attached hereto as Annex 5.”

ANNEX 5: ENECO GUARANTEE

PARENT COMPANY GUARANTEE

ENECO HOLDING N.V., having its registered office in Rotterdam, the Netherlands (the “Guarantor”) hereby guarantees the performance of each and every obligation of its subsidiairy Eneco Trade Support B.V., having its registered office at Capelle aan den IJssel (hereinafter “Eneco”), vis-à-vis Pergen V.O.F., (…) provided for in the Power Purchase Agreement (hereinafter “PPA”) signed by Eneco and Pergen on even date herewith, including for the avoidance of doubt, the payment of any damages which may be due by Eneco pursuant to the PPA.

(…)

The aggregate liability of Guarantor under the Guarantee shall in no event exceed the aggregate amount of Euro 10,000,000 (ten million euro).’

Op 17 juli 2009 hebben Pergen V.O.F. en ETS een Natural Gas Supply Arrangement (hierna: GSA) gesloten, op basis waarvan ETS gas levert aan Pergen V.O.F. Daarnaast zijn partijen een zogenoemde Netting Arrangement overeengekomen. Op grond van de Netting Arrangement vindt er verrekening plaats: ETS brengt op de door haar te betalen maandelijkse geldsom ter zake van de leveranties van elektriciteit de bedragen in mindering die Pergen V.O.F. op basis van de gasleveringsovereenkomst op haar beurt aan ETS is verschuldigd.

2.9. Krachtens de onder 2.7 en 2.8 bedoelde overeenkomsten PPA en GSA ontstond voor ETS de verplichting om voor de door Pergen V.O.F. geleverde elektriciteit per maand gemiddeld ruim 12 miljoen euro aan Pergen V.O.F. te betalen en ontstond voor Pergen V.O.F. de verplichting om voor het door ETS aan haar geleverde gas maandelijks gemiddeld 5 miljoen euro te betalen. Na verrekening moest ETS per saldo maandelijks gemiddeld 7 miljoen euro aan Pergen V.O.F. voldoen.

Op 13 februari 2014 heeft Eneco Holding de navolgende verklaring bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel gedeponeerd:

‘BEËINDIGING OVERBLIJVENDE AANSPRAKELIJKHEID

ex artikel 2:404 lid 3 BW

Eneco Holding N.V., gevestigd te Rotterdam (de Vennootschap),

IN AANMERKING NEMENDE:

(A) De Vennootschap heeft overeenkomstig artikel 2:403 lid 1 sub f van het Burgerlijk Wetboek, schriftelijk verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de schulden voortvloeiende uit rechtshandelingen van Eneco Trade Support B.V., gevestigd te Rotterdam (de Rechtspersoon).

(B) Het voornemen bestaat om de Rechtspersoon buiten de groep van de Vennootschap te plaatsen (de Ontgroeping).

(C) In verband met de Ontgroeping zal de Vennootschap vorenbedoelde aansprakelijkstelling onder (A) overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:404 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek intrekken, door deponering van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister.

(D) In verband met de Ontgroeping is de Vennootschap voornemens de overblijvende aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:404 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek te beëindigen.

VERKLAART HIERBIJ ALS VOLGT:

De overblijvende aansprakelijkheid van de Vennootschap als bedoeld in artikel 2:404 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek zal na de onder (C) bedoelde intrekking worden beëindigd, per het vroegste daarvoor overeenkomstig artikel 2:404 lid 3 toegelaten tijdstip.

Getekend te Rotterdam op 12 februari 2014.’

Op zaterdag 15 februari 2014 is in het dagblad Trouw het navolgende bericht geplaatst:

‘Eneco Holding N.V., gevestigd te Rotterdam kondigt hierbij aan dat bij de Kamer van Koophandel ter inzage ligt een mededeling van het voornemen tot beëindiging van haar overblijvende aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:404 lid 3 BW voor schulden voortgevloeid uit rechtshandelingen van Eneco Trade Support B.V., gevestigd te Rotterdam.’

Eneco Holding heeft op 14 april 2014 de navolgende verklaring afgegeven:

‘INTREKKING AANSPRAKELIJKSTELLING

ex artikel 2:404 lid 1 BW

Eneco Holding N.V., gevestigd te Rotterdam (de Vennootschap),

IN AANMERKING NEMENDE:

de Vennootschap heeft overeenkomstig artikel 2:403 lid 1 sub f van het Burgerlijk Wetboek, schriftelijk verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de schulden voortvloeiende uit rechtshandelingen van Eneco Trade Support B.V., gevestigd te Rotterdam (de Rechtspersoon),

VERKLAART HIERBIJ:

vorenbedoelde aansprakelijkstelling voor de schulden voortvloeiende uit rechtshandelingen van de Rechtspersoon in te trekken, zulks overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:404 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek.’

Voormelde verklaring is op 15 april 2014 bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel gedeponeerd.

Op 15 april 2014 heeft ETS aan Pergen V.O.F. een brief toegezonden, waarin het navolgende is vermeld:

“(…) With this letter I would like to inform you of some changes in the organisational structure of Eneco Trade Support B.V..

1- Change of statutory name

The statutory name of Eneco Trade Support B.V. is changed into EP Trade Support B.V. effective today.

2- Transfer of board

Today a foundation will be established with the name Stichting Beheer Aandelen EP Trade Support. This foundation will after it has been stablished assume the role of board member in EP Trade Support B.V. and Eneco Energy Trade B.V. will resign at the same moment as board member.

3- Transfer of shares

Eneco Energy Trade B.V. will transfer its shares in EP Trade Support B.V. on 16 April 2014 to Stichting Beheer Aandelen EP Trade Support. This is an action by the shareholder op EP Trade Support B.V.. We would like to note though that the Parent Company Guarantee by Eneco Holding N.V. will remain valid.

4- No operational changes

For the operational aspects for now nothing will change. EP Trade Support B.V. and Eneco Energy Trade B.V. have signed a Service Level Agreement arranging that all operational aspects of the PPA and GSA between our two companies can still be executed.”

ETS heeft op 15 april 2014 haar naam gewijzigd in EPTS.

Bij akte van 16 april 2014 is de Stichting opgericht en is tot bestuurder benoemd [persoon3] (hierna: [persoon3]).

Bij akte van 17 april 2014 heeft EET haar aandelen in EPTS overgedragen aan de Stichting tegen uitgifte van certificaten van de aandelen. Sinds 17 april 2014 houdt de Stichting derhalve 100% van de aandelen in EPTS. Van de aandelen zijn certificaten uitgegeven aan EET.

Pergen c.s. komt krachtens het bepaalde in artikel 2:404 lid 5 BW met dit verzoekschrift in verzet tegen het voornemen van Eneco Holding tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid.

Pergen c.s. verzoekt de rechtbank om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

‘(1) dag en uur te bepalen waarop de behandeling van het verzet aanvangt;

(2) gerekwestreerde sub 1 te bevelen om afdoende zekerheid te stellen of een andere waarborg te geven voor de voldoening van de vorderingen van Verzoeksters, binnen een door de rechtbank vast te stellen termijn, op straffe van gegrondverklaring van het verzet en met veroordeling van gerekwestreerde in de kosten van dit geding;

(3) gerekwestreerden te veroordelen in de kosten van dit geding.’

Eneco Holding voert verweer en concludeert tot afwijzing van het verzoek.

EPTS voert verweer en concludeert tot onbevoegdheid van de rechtbank, althans tot niet ontvankelijkheid van het verzoek van Pergen c.s., althans afwijzing van het verzoek van Pergen c.s. voor zover tegen EPTS gericht, kosten rechtens.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het verzoek jegens Eneco Holding

Op grond van artikel 2:404 lid 1 BW kan een vennootschap een 403-verklaring intrekken, doch deze vennootschap blijft op grond van het bepaalde in lid 2 aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen welke zijn verricht voordat jegens de schuldeiser een beroep op de intrekking kan worden gedaan. Deze ‘overblijvende aansprakelijkheid’ kan op grond van het bepaalde in artikel 2:404 lid 3 BW ten opzichte van een crediteur slechts worden beëindigd, indien aan de volgende cumulatieve eisen is voldaan:

Eneco Holding heeft gesteld dat zij de overblijvende aansprakelijkheid ten opzichte van Pergen c.s. uit hoofde van een 403-verklaring heeft beëindigd op 15 april 2014 door het deponeren van de onder 2.13 bedoelde intrekkingsverklaring met inachtneming van alle wettelijke formaliteiten:

Pergen c.s. heeft zich met het onderhavige verzoekschrift van 18 april 2014 tegen de intrekking door Eneco Holding van de overblijvende aansprakelijkheid die voortvloeit uit de 403-verklaring verzet en in dat verband het volgende aangevoerd:

De beoogde intrekking heeft derhalve volgens Pergen c.s. geen effect gesorteerd.

4.4. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de groepsband van Eneco Holding met EPTS is verbroken. Tijdens de mondelinge behandeling is dienaangaand komen vast te staan dat in de administratievoorwaarden van de Stichting is neergelegd dat een besluit tot decertificering kan worden genomen in een vergadering waarin ten minste 95% van de (houders van de) certificaten is vertegenwoordigd. Daarnaast blijkt uit artikel 16 lid 6 van de statuten van de Stichting dat de door de Stichting gehouden aandelen na haar ontbinding tegen intrekking van de daartegenover uitgegeven certificaten aan de certificaathouders worden overgedragen. EET houdt thans alle certificaten van aandelen in EPTS en kan op grond van het vorenstaande derhalve op ieder door haar gewenst moment, de onder 2.17 bedoelde certificering van de aandelen ongedaan maken en de oorspronkelijke situatie, waarin Eneco Holding middellijk alle aandelen in EPTS houdt, laten herleven. Voorts blijkt uit artikel 16 lid 3 van de statuten van de Stichting dat een eventueel liquidatieoverschot aan EET (waarvan Eneco Holding middellijk alle aandelen houdt) ten goede komt.Wat daarvan van ook zij, de beantwoording van de vraag of de hier bedoelde groepsband daadwerkelijk is verbroken, kan in het midden blijven nu het verzet (reeds) om na te melden reden gegrond dient te worden verklaard.

Partijen hebben hun geschil met name toegespitst op de vraag of Pergen c.s. haar verzet tijdig heeft gedaan.

Eneco Holding heeft zich op het standpunt gesteld dat Pergen c.s. te laat haar verzet heeft ingediend. Op 15 februari 2014 heeft Eneco Holding haar voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid aangekondigd in het dagblad Trouw. Vanaf dat moment startte de verzetstermijn van twee maanden waarbinnen de schuldeisers van EPTS verzet konden aantekenen tegen dat voornemen. Die termijn liep af op 15 april 2014. Pergen c.s. heeft pas op 18 april 2014 verzet gedaan en is daarmee dus te laat. De wettelijke termijn kan niet met een beroep op de redelijkheid en billijkheid worden verlengd: daarvoor is binnen de formele systematiek van artikel 2:404 BW geen ruimte. De eisen van rechtszekerheid brengen met zich dat schuldeisers niet na het verstrijken van twee maanden alsnog verzet daartegen kunnen instellen. Indien de rechtbank van oordeel mocht zijn dat de systematiek van artikel 2:404 BW wel ruimte zou laten voor een billijkheidsoordeel en dat een schuldeiser onder omstandigheden niet gebonden is aan de verzetstermijn, dan geldt dat juist in het onderhavige geval dat de feiten en omstandigheden zodanig zijn dat aan de fatale termijn van artikel 2:404 lid 5 BW strikt de hand moet worden gehouden.

Pergen c.s. heeft betoogd dat zij op 18 april 2014 wel degelijk tijdig verzet heeft ingediend, nu Eneco Holding misbruik maakt van bevoegdheid door de wijze waarop zij heeft geprobeerd de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen.

De 403-verklaring was bedoeld voor schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen van EPTS en de enige externe schuldeiser was en is Pergen c.s.

Eneco Holding had Pergen c.s. vooraf met inachtneming van een redelijke termijn moeten informeren over het voornemen om de 403-verklaring in te trekken. Na het verstrijken van de verzetstermijn, bij brief van 15 april 2014 heeft ETS Pergen c.s. op de hoogte gesteld van enkele organisatorische wijzigingen. Daarbij heeft ETS geen melding gemaakt van de intrekking van de 403-verklaring. Op 17 april 2014 is Pergen c.s. door eigen onderzoek gebleken dat Eneco Holding mededeling had gedaan van het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid op 13 februari 2014 en dat Eneco Holding de 403-verklaring had ingetrokken op 14 april 2014. Bij brief van 30 april 2014 heeft Eneco Holding aan Pergen c.s. pas aangegeven dat zij het voornemen tot beëindigen van overblijvende aansprakelijkheid op 15 februari 2014 heeft gepubliceerd in een landelijk dagblad. Hieruit blijkt dat Eneco Holding ervoor heeft gekozen om de aankondiging te plaatsen op pagina 31 van de zaterdagbijlage van een relatief klein landelijk dagblad.

Pergen c.s. voert aan dat haar verhaalspositie door deze gang van zaken aanzienlijk wordt benadeeld en dat is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

De rechtbank stelt voorop dat artikel 2:404 BW de strekking heeft om schuldeisers in het geval van intrekking van een 403-verklaring de mogelijkheid te bieden om een waarborg te verkrijgen voor de voldoening van zijn vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid loopt. Blijkens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1983/84,16551 nr 11) beoogt dit artikel het evenwicht te bewaren tussen de belangen van de schuldeisers en het belang van de maatschappij die zich aansprakelijk stelde. De wetgever heeft in dat kader beoogd dat bij intrekking reeds bestaande schuldeisers over een voorgenomen intrekking worden geïnformeerd. De daartoe in de wet opgenomen vereisten van nederlegging van het voornemen daartoe bij de Kamer van Koophandel en publicatie daarvan in een landelijk dagblad, zijn indertijd kennelijk opgenomen omdat het voor de betrokken (moeder-) maatschappij doorgaans ondoenlijk en kostbaar is om iedere crediteur afzonderlijk op de hoogte te stellen.

Ingevolge artikel 2:404 lid 5 BW kan de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt, tegen het voornemen tot beëindiging tot twee maanden na de aankondiging verzet doen.

Vorenstaande termijn van twee maanden betreft een fatale termijn die mede uit het oogpunt van rechtszekerheid in beginsel strikt dient te worden nageleefd.Het onderhavige verzoekschrift is op 18 april 2014 en derhalve drie dagen na het verlopen van de termijn van twee maanden ingediend.De rechtbank ziet zich derhalve voor de vraag gesteld of onder de omstandigheden van het geval een beroep op deze – in duur beperkte – termijnoverschrijding, misbruik van recht oplevert.In dat geval dient het verzet als tijdig ingediend te worden aangemerkt.

Deze vraag dient naar het oordeel van de rechtbank te worden beantwoord in het licht van de hiervoor weergegeven strekking van artikel 2:404 BW dat bij intrekking van aansprakelijkheid, de reeds bestaande crediteuren daarover worden geïnformeerd.In deze zaak is – onweersproken – komen vast te staan dat Pergen V.O.F. de enige crediteur is van EPTS. Voorts staat vast dat het onderhavige contract (via EPTS) voor Eneco Holding een zeer groot financieel belang vertegenwoordigt.Bezien in dat licht is naar het oordeel van de rechtbank voor de beantwoording van de vraag bepalend, de wijze waarop Eneco Holding heeft gehandeld bij de intrekking van de overblijvende aansprakelijkheid. Eneco Holding heeft een korte aankondiging geplaatst in een zaterdagkrant die landelijk een kleine oplage heeft. Voorts zijn door haar besluiten genomen teneinde de groepsband met ETS te verbreken en is daarvan door ETS direct na het verlopen van de termijn op 15 april 2014 aan Pergen V.O.F. mededeling gedaan door middel van een brief waarin ETS slechts melding maakt van enige ‘organisatorische’ wijzigingen in ETS. In deze brief ontbreekt de voor Pergen V.O.F. belangrijkste wijziging, het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid. Dit klemt temeer daar Pergen c.s. aldus slechts twee dagen voor de op handen zijnde wijzigingen in de organisatiestructuur werd geïnformeerd, terwijl dergelijke wijzigingen een ‘prior written approval’ van Pergen c.s. behoefden op grond van artikel 17.3 van de PPA. Eneco Holding noch EPTS heeft Pergen c.s. voordien geïnformeerd over plannen om de organisatiestructuur te wijzigen.

Eneco Holding was als moedermaatschappij op de hoogte van de inhoud van de PPA omdat zij onder andere een Parent Company Guarantee (hierna: PCG) van 10 miljoen euro heeft afgegeven. De PCG is onderdeel van de afspraken zoals vastgelegd in de PPA. De onderhandelingen die leidden tot de PPA zijn weliswaar gevoerd door EET, maar Eneco Holding had in de hier relevante periode de volledige controle op EET.

Onder deze omstandigheden moet het er naar het oordeel van de rechtbank voor worden gehouden dat Eneco Holding er welbewust op heeft aangestuurd dat de hiervoor bedoelde verzetstermijn zou verstrijken vóórdat Pergen V.O.F. als (enige) crediteur over de door Eneco Holding voorgenomen beëindiging van haar aansprakelijkheid zou worden geïnformeerd.

De rechtbank is van oordeel dat dit moet worden aangemerkt als misbruik van recht door Eneco Holding en dat haar om die reden geen beroep toekomt op de – overigens geringe – termijnoverschrijding.Pergen c.s. wordt derhalve geacht tijdig verzet te hebben ingediend en is ontvankelijk in haar verzet.

Dit brengt mee dat niet aan het vereiste van artikel 2:404 lid 3 sub d BW is voldaan en dat de overblijvende aansprakelijkheid niet zonder meer is beëindigd, gelet op het cumulatieve karakter van de in artikel 2:404 lid 3 BW onder a tot en met d gestelde voorwaarden.

Eneco Holding heeft zich subsidiair - voor het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat Pergen c.s. moet worden geacht het verzet op tijd te hebben gedaan - op het standpunt gesteld dat Pergen c.s. afstand deed van haar recht om zich te verzetten tegen het voornemen van Eneco Holding tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid.

In de LOI en de concepten van de PPA stond in eerste instantie een verplichting voor Eneco Holding opgenomen inzake een 403-verklaring. Daarbij was in de garantiebepaling gestipuleerd dat een 403-verklaring zou moeten worden afgegeven en dat deze in stand zou moeten worden gehouden en dat Pergen c.s. ervan in kennis moest worden gesteld indien er een voornemen bestond om een 403-verklaring in te trekken. Pergen c.s. heeft echter uiteindelijk bewust genoegen genomen met de PCG van 10 miljoen euro en heeft daarmee haar recht om vooraf geïnformeerd te worden over eventuele voornemens tot intrekking van de 403-verklaring en beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid, uitdrukkelijk en aantoonbaar prijsgegeven.

Pergen c.s. heeft dit standpunt betwist. Weliswaar heeft Pergen V.O.F. uiteindelijk impliciet ingestemd met het verwijderen van de tekst over de 403-verklaring, doch zij heeft dit gedaan in de wetenschap dat:

De rechtbank is van oordeel dat uit het schrappen van de aanvankelijk in concept versies van de PPA expliciet opgenomen voorwaarde om over een intrekking van aansprakelijkheid te worden geïnformeerd niet volgt dat Pergen c.s. haar recht om zich tegen een voornemen tot intrekking van de 403-verklaring en beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid te verzetten, heeft prijsgegeven. Dit is geen feit dat niet voor een andere uitleg vatbaar is. Immers, op het moment dat de PPA werd ondertekend, was de 403-verklaring al afgegeven en leek de noodzaak van een dergelijke bepaling wellicht niet meer opportuun. Bovendien was in artikel 17.3 van de PPA een bepaling opgenomen dat wijzigingen in de organisatiestructuur een ‘prior written approval’ van Pergen c.s. behoefden. Pergen c.s. mocht er aldus op vertrouwen dat zij tijdig - binnen meergemelde verzetstermijn van twee maanden - geïnformeerd zou worden over een wijziging die inhield dat ETS buiten de groep van Eneco Holding zou worden geplaatst, waardoor voldaan zou worden aan het vereiste van 2:404 lid 3 sub a BW. Voorts ligt het gelet op de financiële belangen geenszins voor de hand dat Pergen c.s. genoegen zou hebben genomen met een PCG van 10 miljoen terwijl de door EPTS verschuldigde vergoedingen een veelvoud daarvan bedragen.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Pergen c.s. zich tijdig en met recht heeft verzet tegen het voornemen van Eneco Holding om de overblijvende aansprakelijkheid ten opzichte van Pergen c.s. te beëindigen. De overige door Pergen c.s. aangevoerde gronden behoeven - bij gebrek aan belang - geen nadere bespreking.

Op grond van het bepaalde in artikel 2:404 lid 4 BW dient Eneco Holding, indien Pergen c.s. zulks verlangt op straffe van gegrondverklaring van een verzet, zekerheid te stellen of Pergen c.s. een andere waarborg te geven voor de voldoening van haar vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid loopt tenzij de schuldeiser na het beëindigen van de aansprakelijkheid, gezien de vermogenstoestand van de rechtspersoon of uit andere hoofde, voldoende waarborgen heeft dat deze vorderingen zullen worden voldaan.

Pergen c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat partijen tot op heden uitvoering hebben gegeven aan de PPA. Pergen heeft maandelijks elektriciteit geleverd en EPTS heeft maandelijks een bedrag van gemiddeld meer dan 12 miljoen euro betaald en na verrekening op basis van de Netting Arrangement meer dan 7 miljoen euro per maand. Indien de verplichting van 12 miljoen per maand vanaf mei 2014 tot aan het einde van de contractuur in 2023 wordt opgeteld, betreft het in totaal een bedrag van 115 maanden x 12 = 1.380 miljoen euro. Voor vorenstaand bedrag dient Eneco Holding zekerheid aan Pergen c.s. te verstrekken.

Volgens Eneco Holding biedt de PCG voldoende zekerheid en is er geen aanleiding om aanvullende zekerheid te stellen. Bovendien is het door Pergen c.s. genoemde bedrag van 1,38 miljard euro te hoog. Na verrekening van de betalingsverplichtingen over en weer op grond van de PPA en GSA komt de uiteindelijke verplichting van EPTS aan Pergen c.s. veel lager uit.

Pergen c.s. heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat het beroep op potentiële toekomstige verrekening niet opgaat. Ten eerste bepaalt de wet (artikel 6:51 lid 2 BW) aan welke vereisten de te stellen zekerheid moet voldoen. Zonder moeite moet Pergen zich daarop kunnen beroepen en dus ligt een deugdelijke bankgarantie verstrekt door een Nederlandse bank van naam en faam voor de hand. Ten tweede is het beroep op ‘verrekening’ volstrekt processueel illiquide als bedoeld in artikel 6:136 BW. Ten derde moet dit materieel om tal van redenen worden gepasseerd:

Indien het verrekeningsverweer zou opgaan, dan strekt de verrekening niet verder dan tot het gezamenlijk beloop en is er geen enkele zekerheid voor de vaste fee van ruim 2 miljoen euro per maand. Tot het einde van de looptijd van de PPA betekent dat 24 miljoen euro per jaar gedurende 10 jaar, dat is 2 miljoen x 12 x 10 = 240 miljoen euro. De 403-verklaring is onbeperkt en reikt veel verder dan de PCG.

De rechtbank overweegt als volgt.

Uit de stukken en het behandelde ter zitting blijkt dat EPTS alleen uitvoering geeft aan de PPA en GSA, zij voert geen andere activiteiten uit.EPTS was aan Pergen V.O.F. maandelijks gemiddeld meer dan € 12 miljoen euro en na verrekening meer dan 7 miljoen euro per maand verschuldigd.Voorts staat tussen partijen onbetwist vast dat de PPA voor EPTS een verlieslatend contract is gebleken en dat de PPA in 2023 eindigt. [persoon3] heeft bij de mondelinge behandeling verklaard dat hij onderzoekt of de vennootschap gered kan worden of hoe de ‘uitvaart’ geregeld moet worden. Onder die omstandigheden kan de rechtbank de stelling dat de PCG voldoende zekerheid biedt en er geen aanleiding is om aanvullend zekerheid te bieden, niet volgen. Niet aannemelijk is dat Pergen c.s. gezien de vermogenstoestand van EPTS dan wel uit anderen hoofde over een waarborg of zekerheid kan beschikken voor voldoening van haar vorderingen voortvloeiend uit de PPA. Het verzet is dan ook op goede gronden gedaan. Verweerster is daarom op de voet van artikel 2:404, vierde lid, BW gehouden zekerheid te stellen of een andere waarborg te geven voor de voldoening van de hiervoor besproken schuld.

Op grond van het bepaalde in artikel 6:51 lid 2 BW zal de geboden zekerheid zodanig zijn dat de vordering en de daarover verschuldigde rente en kosten behoorlijk gedekt zijn en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen. Voorkomen moet worden dat Pergen c.s. door de afgifte van een waarborg minder zekerheid heeft dan voorheen met de afgegeven 403-verklaring.

De rechtbank is van oordeel dat het bedrag waarvoor alsnog zekerheid kan worden gesteld, dient te worden bepaald met inachtneming van de verrekeningsverplichting op grond van de Netting Arrangement.De door Pergen V.O.F hiertegen aangevoerde onzekerheden, doen daar niet aan af.

Immers is op dit moment volstrekt onduidelijk hoe een en ander en met name de gas- en elektriciteitsprijzen zich in de komende jaren tot in 2023 zullen ontwikkelen.Voor de berekening van een behoorlijke dekking van de vordering is naar het oordeel van de rechtbank het enige houvast dan ook gelegen in de huidige situatie waarin EPTS aan Pergen V.O.F. in de afgelopen jaren gemiddeld na verrekening meer dan 7 miljoen euro per maand verschuldigd was.Goede en kwade kansen afwegend dient naar het oordeel van de rechtbank voor de berekening van de te bieden zekerheid dan ook te worden uitgegaan van een voortzetting van de huidige betalingsverplichting van ruim 7 miljoen euro per maand tot in 2023.De rechtbank bepaalt het bedrag op 115 maanden x 7 miljoen = 805 miljoen.

Ingevolge artikel 2:404, zesde lid, BW dient Eneco Holding een termijn te worden gegeven om die zekerheid of waarborg te geven. De rechtbank bepaalt dat deze termijn twee maanden zal bedragen.

Bij uitblijven daarvan wordt het verzet van verzoekster gegrond verklaard.

Gegrondverklaring betekent dat de intrekking van de 403-verklaring geen effect jegens verzoekster sorteert en de (overblijvende) aansprakelijkheid niet is beëindigd.

4.20. De rechtbank ziet aanleiding deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Artikel 22 Rv

Aan de beoordeling van het verzoek van Pergen c.s. op grond van het bepaalde in artikel 22 Rv komt de rechtbank niet meer toe, nu dit verzoek een bevel betreft om uiterlijk vier weken voorafgaande aan de mondelinge behandeling alle documenten te overleggen en de mondelinge behandeling reeds heeft plaatsgevonden.

Proceskosten

Eneco Holding dient ten aanzien van Pergen c.s. als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Eneco Holding zal daarom de kosten van het geding aan de zijde Pergen c.s. moeten dragen. De kosten aan de zijde van Pergen c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 608,00

- salaris advocaat 8.027,50 (2,5 punten × tarief € 3.211)

Totaal € 8.635,50

Het verzoek jegens EPTS en de Stichting

Namens EPTS is naar voren gebracht dat het verzet zich richt tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid van Eneco Holding jegens Pergen c.s. Dat is een rechtshandeling uitsluitend van Eneco Holding. EPTS heeft geen 403-verklaring ingetrokken, noch heeft zij enige overblijvende aansprakelijkheid beëindigd. Evenmin kan zij op de voet van artikel 2:404 lid 4 BW gedwongen worden vervangende zekerheid te stellen. Voor zover het verzoek van Pergen c.s. tegen EPTS is gericht, is het verzoek derhalve letterlijk ‘misplaatst’ en dient het niet-ontvankelijk te worden verklaard, althans te worden afgewezen.

Pergen c.s. heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat op grond van de wet belanghebbenden betrokken dienen te worden in de procedure. EPTS is een belanghebbende, net als de Stichting, en om die reden zijn zowel EPTS als de Stichting door Pergen c.s. in de procedure betrokken. Materieel heeft deze zaak echter betrekking op Eneco Holding.

De rechtbank overweegt dat het verzoek zich richt tegen Eneco Holding, die de overblijvende aansprakelijkheid ten opzichte van Pergen c.s. uit hoofde van de 403-verklaring heeft getracht in te trekken. Onder (2) wordt immers verzocht om Eneco Holding te bevelen afdoende zekerheid te stellen. Het verzoek ten aanzien van EPTS en de Stichting ziet slechts op een proceskostenveroordeling. Voor deze proceskostenveroordeling ontbreekt een grondslag. Pergen c.s. had immers kunnen volstaan met een oproeping van deze partijen als belanghebbende. Het verzoek jegens EPTS en de Stichting zal daarom worden afgewezen.

Pergen c.s. zal als de ten opzichte van EPTS in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van EPTS worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van EPTS worden begroot op € 3.211,00 voor het salaris advocaat (1,0 punten × tarief € 3.211).

De rechtbank

ten aanzien van Eneco Holding

verklaart Pergen c.s. ontvankelijk in haar verzet,

bepaalt dat Eneco Holding uiterlijk op 30 november 2014 ten behoeve van Pergen c.s. zekerheid moet stellen of een andere waarborg geeft voor betaling van 805 miljoen euro (zegge: achthonderd vijf miljoen euro) in verband met de door EPTS verschuldigde vergoeding voor de te leveren elektriciteit,

verklaart het verzet van Pergen c.s. ongegrond indien Eneco Holding uiterlijk op 30 november 2014 de hiervoor bedoelde zekerheid heeft gesteld,

verklaart het verzet van Pergen c.s. gegrond indien Eneco Holding niet uiterlijk op 30 november 2014 de hiervoor bedoelde zekerheid heeft gesteld,

veroordeelt Eneco Holding in de proceskosten, aan de zijde van Pergen c.s. tot op heden begroot op € 8.635,50,

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders verzochte af.

ten aanzien van de Stichting en EPTS

wijst het verzoek af;

veroordeelt Pergen c.s. in de proceskosten, aan de zijde van EPTS tot op heden begroot op

€ 3.211,00 en aan de zijde van de Stichting op nihil;

verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.A. Muilwijk-Schaaij, mr. A.F.L. Geerdes en mr. C.M.E. Russell-van der Hoeven en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2014.

2053/39/676/1346