HR, 23-06-2020, nr. 17/05865

HR, 23-06-2020, nr. 17/05865

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 23‑06‑2020

Inhoudsindicatie

Haagse borstendokter. Mishandeling met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg (meermalen gepleegd) door als directeur van kliniek in Den Haag borstvergrotende operaties uit te voeren die bij verschillende patiënten leiden tot infecties, art. 300.2 Sr. 1. Opzet op toebrengen van letsel? 2. Beroep op ‘medische exceptie’. 3. Causaal verband tussen gedragingen verdachte en bij patiënten ontstaan letsel? 4. Toelaatbaarheid bijzondere voorwaarde dat “verdachte gedurende proeftijd geen medische (be)handelingen verricht”. Art. 14b.2, 14c, 28.1 en 305 Sr. 5. Omzetting vervangende hechtenis in gijzeling bij schadevergoedingsmaatregel, art. 36f Sr. Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen ECLI:NL:HR:2003:AE9049 m.b.t. voorwaardelijk opzet op bepaald gevolg. ’s Hofs oordeel dat aanmerkelijke kans bestond op letsels en infecties (zowel letsel en infecties t.g.v. operaties door verdachte als letsel t.g.v. noodzakelijke hersteloperaties) berust op aan b.m. ontleende vaststellingen dat verdachte zich niet conform geldende professionele standaard als goed hulpverlener heeft gedragen. Hof heeft i.h.b. in aanmerking genomen dat bij meeste ingrepen lichaamsvreemd materiaal in lichaam van patiënten werd geplaatst, waarvoor hoogste graad van steriliteit was vereist, terwijl door verdachte onvoldoende zorg is gedragen voor in dit verband vereiste reiniging en desinfectie van benodigde ruimte en materialen. Hof heeft voorts geoordeeld dat, door onder deze omstandigheden toch chirurgische handelingen te verrichten, het niet anders kan zijn geweest dan dat verdachte aanmerkelijke kans op dat gevolg bewust heeft aanvaard en dat daaraan niet afdoet dat verdachte zijn inadequate handelen over geruime periode toeschrijft aan “een blinde vlek”. Daarbij heeft hof in aanmerking genomen dat verdachte geen nadere maatregelen ter voorkoming van infecties heeft getroffen nadat eerste patiënt zich met ontstekingsverschijnselen had gemeld en dat uit omstandigheid dat hij antibiotica voorschreef, blijkt dat hij rekening hield met bacteriële infectie. Deze oordelen geven niet blijk van onjuiste rechtsopvatting en zijn toereikend gemotiveerd. Ad 2. Hof heeft geoordeeld dat verdachte niet heeft gehandeld conform op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit voor hulpverleners geldende professionele standaard zoals omschreven in art. 7:453 BW en zich daarom niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Naar ’s hofs oordeel komt verdachte daarom geen beroep op medische exceptie toe. Onder ‘mishandeling’ in de zin van art. 300 Sr moet o.m. worden verstaan opzettelijk aan ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor rechtvaardigingsgrond bestaat (vgl. ECLI:NL:HR:2014:2677). Indien door optreden van arts pijn of (zwaar) lichamelijk letsel wordt toegebracht, kan zo’n rechtvaardigingsgrond erin gelegen zijn dat arts medische handeling verricht in het belang van zijn patiënt en in overeenstemming met daarvoor geldende voorschriften (vgl. ECLI:NL:HR:1986:AC9531). Hof heeft vastgesteld dat verdachte wat betreft zijn praktijk- en kliniekvoering en t.a.v. het verkrijgen van ‘informed consent’ en medische uitvoering van behandelingen met daaraan verbonden nazorg niet conform geldende professionele standaard heeft gehandeld. Op grond daarvan heeft hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat verdachte gelet op zowel wijze van uitvoering van medische handelingen als omstandigheden waaronder die uitvoering heeft plaatsgevonden, niet zorg van goed hulpverlener heeft verleend en niet heeft gehandeld conform op hem als arts rustende verantwoordelijkheid en dat zijn beroep op voor arts bedoelde rechtvaardigingsgrond daarom niet opgaat. Dat oordeel geeft niet blijk van onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Ad 3. Beantwoording van vraag of causaal verband bestaat tussen in bewezenverklaring omschreven gedragingen van verdachte en daarin genoemd letsel van patiënten, moet geschieden aan de hand van maatstaf of dat letsel redelijkerwijs a.g.v. die gedragingen aan verdachte kan worden toegerekend (vgl. ECLI:NL:HR:2012:BT6362). Letsel zoals in bewezenverklaring omschreven betreft letsel dat bij patiënten is ontstaan door operaties die verdachte heeft verricht en door noodzakelijke hersteloperaties, waarbij dat letsel o.m. bestaat uit ernstig ontsierende littekens en vervormingen van hun borsten. Hof heeft geoordeeld dat letsel is opgetreden a.g.v. geheel van bewezenverklaarde gedragingen van verdachte en i.h.b. onvoldoende zorgdragen voor reiniging en desinfectie van benodigde ruimte en materialen, niet conform geldende professionele standaard handelen bij medische uitvoering van behandelingen alsmede niet adequaat behandelen van ontstane infecties en dat dit letsel redelijkerwijs t.g.v. die gedragingen aan verdachte kan worden toegerekend. Dit oordeel getuigt niet van onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ad 4. Hof heeft bij oplegging gevangenisstraf van 2 jaren, waarvan 1 jaar voorwaardelijk met proeftijd van 3 jaren, als bijzondere voorwaarde gesteld dat “verdachte gedurende proeftijd geen medische (be)handelingen verricht”. In aanmerking genomen dat naleving van bijzondere voorwaarde neerkomt op ondergaan van in wet voorziene bijkomende straf van ontzetting van het recht beroep uit te oefenen, die niet mogelijk is indien misdrijf van art. 300 Sr wordt begaan, heeft hof ten onrechte deze bijzondere voorwaarde gesteld (vgl. ECLI:NL:HR:2019:87). HR doet zaak zelf af door bijzondere voorwaarde te vernietigen en proeftijd op 2 jaren te bepalen. Ad 5. HR ambtshalve: Hof heeft verdachte verplichtingen opgelegd om aan Staat t.b.v. in arrest genoemde slachtoffers in arrest vermelde bedragen te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door in arrest telkens genoemde aantal dagen hechtenis. HR zal ‘s hofs uitspraak ambtshalve vernietigen v.zv. daarbij telkens vervangende hechtenis is toegepast overeenkomstig ECLI:NL:HR:2020:914. HR bepaalt dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv telkens gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 17/05865

Datum 23 juni 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 30 november 2017, nummer 22/004797-14, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben C.W. Noorduyn en T. Lucas, beiden advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de bijzondere voorwaarde betreffende het niet verrichten van medische (be)handelingen en de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering van de gevangenisstraf in de mate als de Hoge Raad gepast acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De raadslieden van de verdachte hebben daarop schriftelijk gereageerd.

2. Waar het in deze zaak om gaat

De Advocaat-Generaal heeft in haar conclusie als volgt samengevat waar het in deze zaak om gaat:

“4. Deze zaak is bekend geworden als de strafzaak tegen de Haagse “borstendokter”. Het gaat daarin om het volgende. De verdachte was in de tenlastegelegde periode van 1 mei 2008 tot en met 27 juni 2009 medisch directeur van “CityKliniek” in Den Haag, alwaar hij borstoperaties uitvoerde. De verdachte was geen chirurg, zoals hij zich aan zijn patiënten, en ook in externe communicatie van de CityKliniek, presenteerde, maar gynaecoloog. Hij bracht met een zogenoemde “mamma-navigator” borstimplantaten in. Bij negen patiënten was vervolgens sprake van infecties van de borsten, waarna de implantaten operatief verwijderd moesten worden. De ernstige pijnklachten die de patiënten vervolgens aan de verdachte voorlegden en het vocht dat uit de borsten kwam, schreef hij toe aan wondvocht en pijn die inherent zouden zijn aan het inbrengen van implantaten en hebben niet tot brononderzoek geleid. Bij zes patiënten hebben andere artsen de implantaten operatief verwijderd wegens de door die artsen geconstateerde infecties. De patiënten hadden die andere artsen geraadpleegd nadat de verdachte hun klachten bleef afdoen als niet ongebruikelijk. De verdachte heeft bij drie andere patiënten de borstimplantaten zelf verwijderd omdat het lichaam van deze patiënten de implantaten naar zijn oordeel aan het afstoten was.

5. Aan de verdachte wordt – voor zover in cassatie nog van belang en kort gezegd − verweten dat hij opzettelijk en wederrechtelijk bij patiënten medische ingrepen heeft uitgevoerd, hetgeen tot zwaar lichamelijk letsel heeft geleid. Het zwaar lichamelijk letsel dat de patiënten als gevolg van de door de verdachte uitgevoerde operaties of als gevolg van de daardoor noodzakelijke hersteloperaties hebben opgelopen, bestaat volgens de tenlastelegging uit onder meer misvormde borsten, borsten die onderling ongebruikelijk sterk van omvang verschillen, littekens op en naast de borsten, beperkingen in de mobiliteit van de arm(en), misvorming van een arm door aanzienlijk weefselverlies en een ingezakte borst (“bottoming-out”).”

3. Bewezenverklaring, bewijsvoering en kwalificatie

3.1

Ten laste van de verdachte is onder 1 primair bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 2008 tot en met 27 juni 2009 te ‘s-Gravenhage, telkens opzettelijk heeft mishandeld:

[patiënt 1] en [patiënt 2] en [patiënt 3] en [patiënt 4] en [patiënt 5] en [patiënt 6] en [patiënt 7] en [patiënt 8] en [patiënt 9] (hierna ook te noemen: patiënten)met wie verdachte en/of de CityKliniek een geneeskundige behandelingsovereenkomst had gesloten,door bij voornoemde patiënten een (of meer) (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingre(e)p(en) uit te voeren,waarbij hij, verdachte, niet, althans onvoldoende, heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of daarbij niet, althans onvoldoende, in overeenstemming heeft gehandeld met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voorvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW, en aldus geen beroep of aanspraak (meer) kon doen/maken op de ‘medische exceptie’,

immers heeft hij, verdachte,

zijn praktijkvoering en/of kliniekvoering

onvoldoende op adequate wijze en/of conform de op de Nederlandse situatie toegespitste werkwijzen en/of protocollen georganiseerd en/of daardoor niet de randvoorwaarden en omstandigheden geschapen waaronder voornoemde (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingrepen medisch verantwoord konden worden uitgevoerd met vermijding van complicaties door:

- voornoemde (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingrepen niet plaats te laten vinden in een daartoe geschikte operatiekamer en

- geen zorg te dragen voor een adequaat luchtbehandelingssysteem en/of een sluis tussen de omkleedruimte en de operatieruimte en- onvoldoende zorg te dragen voor de reiniging en/of desinfectie van de (operatie)ruimten en/of het meubilair en/of de medische hulpmiddelen en/of de zogenaamde 'Mamma-navigator' in de CityKliniek en- bij voornoemde (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingrepen onvoldoende gebruik te maken van (bevoegd en/of bekwaam) assisterend (anesthesie)personeel bij deze ingrepen en/of de verdere behandeling en/of de nazorg en

- bij voornoemde patiënten (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingrepen uit te voeren onder (lokale verdoving met) sedatie terwijl:* een schriftelijk vastgelegde noodverwijsprocedure naar een ziekenhuis ontbrak en* er geen algemene registratie van complicatie(s) was en* de jaarlijks herhaalde Basic Life Support training van de bij de zorg betrokken hulpverleners, waaronder verdachte, ontbrak en- een wijze van statusvoering en verslaglegging te hanteren die onvoldoende voldeed aan de eisen van de WGBO

en

ten aanzien van het informed consent ten tijde van en/of bij en/of tijdens het verkrijgen en/of het bereiken en/of het tot stand komen van het ‘informed consent’ en/of ten behoeve van het sluiten en/of uitvoeren van de geneeskundige behandelovereenkomst(en) met voornoemde patiënt(en), in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 7:448 BW en/of artikel 7:450 BW door - aan voornoemde patiënten onvoldoende informatie te geven over de te verwachten gevolgen en risico's van de behandeling voor de (toekomstige) gezondheid van de patiënt en - zich tegenover vorengenoemde patiënt(en) ten onrechte uit te geven en/of zich voor te doen als ware hij een volledig ter zake opgeleid en bekwaam chirurg

en

ten aanzien van de medische uitvoering/nazorg ten tijde van het uitvoeren van de geneeskundige behandelovereenkomsten niet ‘lege artis’, conform de professionele standaard, gehandeld door - bij de mamma-augmentaties gebruik te maken van de Mamma-navigator, in elk geval een apparaat zonder CE-goedkeuring, welk apparaat niet past binnen de voor (plastische en/of cosmetische) chirurgen geldende professionele standaard en/of waarvan het gebruik in combinatie met de dual-plane operatietechniek niet conform de voor (cosmetisch) artsen geldende professionele standaard was - onvoldoende, te voorzien in adequate nazorg voor de patiënt(en), en - geen brononderzoek te doen toen verdachte constateerde, althans deze diagnose stelde, dat zich een of meerdere patiënten met door verdachte als zodanig genoemde afstotingsverschijnselen bij hem meldden, ten gevolge waarvan voornoemde personen bij de door verdachte verrichte chirurgische/medische ingrepen en/of bij de uitgevoerde hersteloperatie(s) zwaar lichamelijk letsel, hebben bekomen bestaande dit letsel uit:

telkens het letsel ontstaan door de operatie uitgevoerd door verdachte en/of telkens het letsel ontstaan door een als gevolg van die operatie noodzakelijke hersteloperatie en

bij [patiënt 1] (borstvergroting beiderzijds met armlift)- een necrotiserende infectie en- een ernstige deformiteit van de rechterarm na aanzienlijk weefselverlies en- een asymmetrie van de borsten met een bottoming-out van de linkerborst en- inadequaat geplaatste horizontale littekens aan beide zijden van de borsten en

- een veel te grote afstand tussen de tepel en de inframammaire plooi links en

bij [patiënt 2] (borstvergroting beiderzijds)- een transmamillair litteken aan beide zijden en- littekens in de inframammairplooi aan beide zijden en

- een ingetrokken litteken in de rechtertepel en- een deformiteit ter hoogte van het transmamillaire litteken rechts en- een intrekking van het transmamillaire litteken links en- een depigmentatie van het transmamillaire litteken en- fibrosering in het operatiegebied en

bij [patiënt 3] (borstvergroting beiderzijds)- transareolaire littekens aan beide zijden en- littekens in de onderpool van beide borsten en- een intrekking van de linkertepel en- deformiteit en weefselverlies van beide borsten en

bij [patiënt 4] (borstvergroting beiderzijds)- een litteken boven de inframammaire plooi aan beide zijden en- transareolaire littekens en- een geringe dubble bubble deformiteit aan beide zijden en- inframammaire littekens en

bij [patiënt 5] (borstvergroting beiderzijds)- aanzienlijke fibrosering in het borstweefstel en- aanzienlijke deformiteit van beide borsten en- een aanzienlijke animatiedeformiteit aan beide zijden en- een milde pincushioning in de tepel-areola complexen aan beide zijden en- een infectie en- een verminderde weefselkwaliteit en souplesse en

bij [patiënt 6] (borstvergroting beiderzijds)- transareolaire littekens aan beide zijden en- inframammaire littekens aan beide zijden en- deformiteit ter hoogte van de linkeronderpool en- animatiedeformiteit aan beide zijden en- het naar binnen intrekken van het transareolaire litteken aan de linkerzijde en- deformiteit van een borst en

bij [patiënt 7] (man: borstvergroting beiderzijds)- littekens in het tepel/areolacomplex aan beide zijden en- littekens op de onderpool van beide borsten en- (enige) bulging van de areola ter hoogte van het litteken en

bij [patiënt 8] (borstvergroting beiderzijds, opvullen plooien bij mond, opvullen lachrimpels)- een evidente hoogstand van de rechterborst en- weefselverlies aan de rechterzijde en- transareolaire littekens aan beide zijden en- littekens in de inframammaire plooi aan beide zijden en- een intrekking aan de mediale zijde van de rechter onderpool ten gevolge van inwendige verlittekening en- volumeverlies in de rechter onderpool van de borst en- animatiedeformiteit aan de rechterzijde van de borst bij een retropectoraal gelegen prothese en

bij [patiënt 9] (borstvergroting beiderzijds)- een hoogstand van de linkerprothese en- een dubble bubble fenomeen aan de linkerzijde en- een ingetrokken linker tepel en- animatiedeformiteit aan beide zijden en- transareolaire littekens aan beide zijden en- ingetrokken transareolaire littekens aan beide zijden en- een duidelijk volumedeficit van de onderpool van de borst en- verlies van volume in de beide onderpolen en- een evident ingetrokken tepel-areola complex van de linkerborst ter hoogte van het transareolaire litteken.”

3.2.1

Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn weergegeven in de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in artikel 365a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). De bewijsmiddelen 1 tot en met 36 zien op de negen in de bewezenverklaring genoemde aangevers (hierna: patiënten). Deze bewijsmiddelen houden in dat de patiënten voor onder meer een cosmetische borstvergrotende ingreep werden behandeld door de verdachte. Na de ingreep kregen deze patiënten last van ontstekingen en pijnklachten. Bij zes van deze patiënten werd een infectie met de bacterie ‘Pseudomonas aeruginosa’ geconstateerd. Uit de bewijsmiddelen volgt verder dat de patiënten in verband met het verwijderen van de borstimplantaten (herstel)operaties hebben moeten ondergaan. Deze ingrepen hebben bij de patiënten onder meer geleid tot ernstig ontsierende littekens en vervormingen van hun borsten.De aanvulling op het verkorte arrest bevat daarnaast de volgende bewijsmiddelen:

“37.

Een geschrift, zijnde “Informatie over de CityKliniek en [verdachte] afkomstig van www.citykliniek.nl”, als Bijlage 3 gevoegd bij een Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de CityKliniek te Den Haag op 25 juni 2009 d.d. 24 september 2009, als bijlage 5 gevoegd bij de Tuchtklacht tegen [verdachte] . Dit geschrift houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - :

“ [verdachte] is een deskundig borstchirurg met zeer ruime ervaring in dit esthetisch vakgebied” en/of

“CityKliniek is een kennis en zorgcentrum voor esthetische plastische chirurgie” en/of

“Unieke CityKliniek kenmerken: fulltime esthetisch -/en plastisch chirurgen die werkzaam zijn met partner klinieken in Nederland en Engeland” en/of

“Patiënt safety first: ervaren chirurgen en/of Center for Advanced Cosmetic Bio-Surgery” en/of State of the art Medical Facility”

38.

Een geschrift, zijnde een Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de CityKliniek te Den Haag op 25 juni 2009 d.d. 24 september 2009, als bijlage 5 gevoegd bij de Tuchtklacht tegen [verdachte] . Dit geschrift houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - :

2.2

Gebouw en facilitaire voorzieningen

De bouw en inrichting van een kliniek moet zodanig zijn dat verantwoorde zorg met aandacht voor hygiëne, veiligheid en privacy van patiënten gegarandeerd is.

De CityKliniek beschikt niet over een aparte ruimte voor het personeel, waar het personeel zich kan omkleden alvorens de operatieruimte betreden wordt. De CityKliniek beschikt tevens niet over een ruimte die expliciet is ingericht om patiënten na een operatie veilig te kunnen verkoeveren.

In de CityKliniek is ook geen rustige en schone werkruimte aanwezig ten behoeve van het voor toediening gereed maken van medicatie.

Door de aanwezigheid van kasten, waarin zich voorraden van (steriele) medische hulpmiddelen bevinden, en voorraden (steriele) medische hulpmiddelen op de vloeren van de ruimten waar patiënten verblijven, zijn de patiëntruimten niet goed reinigbaar. De CityKliniek beschikt ook niet over protocollen waaruit blijkt op welke wijze de patiëntruimten gereinigd dienen te worden.

Conform de WIP-richtlijnen dient implantaatchirurgie uitgevoerd te worden in een operatiekamer klasse 1. In de CityKliniek zijn borstvergrotende operaties uitgevoerd, een vorm van implantaatchirurgie, terwijl de CityKliniek niet beschikt over een operatiekamer klasse 1. Gezien bovenstaande scoort de CityKliniek onvoldoende op de items gebouw, ruimtelijke indeling en facilitaire voorzieningen.

2.3

Organisatie en personeel

De CityKliniek heeft geen toelatingsovereenkomsten afgesloten met specialisten. Volgens de ingevulde vragenlijst beschikt de CityKliniek niet over een taak- en functieomschrijving voor de in de CityKliniek werkzame basisarts.

Tijdens het inspectiebezoek kon de medisch directeur geen documenten tonen waarin de organisatiestructuur is vastgelegd. De CityKliniek beschikt niet over documenten waaruit blijkt hoe het personeelsbeleid wordt vormgegeven. Ook kon de medisch directeur geen taak- en functieomschrijving van de in de CityKliniek werkzame functionarissen overleggen.

2.7

Zorgproces

Dossiervorming en -beheer en privacyreglement

Tijdens het inspectiebezoek is gebleken dat een groot aantal van de in de CityKliniek aanwezige cliënten/patiëntendossiers niet voldoet aan artikel 454 van de WGBO. Er is sprake van uiterst summiere verslaglegging. Zo ontbreken onder andere een anamnese (waaronder voorgeschiedenis, medicatiegebruik, allergiegevoeligheid en lichaamsgewicht) ten behoeve van de preoperatieve screening, een operatieverslag van de uitgevoerde ingreep en een overzicht van de pre-, per- en post operatieve toegediende medicatie alsmede gegevens van de per- en postoperatieve controles, zoals bloeddruk en saturatie.

Gestandaardiseerde en geprotocolleerde zorg

Tijdens het inspectiebezoek kon de medisch directeur geen schriftelijke protocollen, betreffende de zorgprocessen van de CityKliniek tonen en bleek de CityKliniek ook niet te beschikken over een regeling voor het systematisch onderhouden van protocollen. Gestandaardiseerde en geprotocolleerde zorg is een essentiële randvoorwaarde voor verantwoorde zorg.

2.10

Patiëntveiligheid

Anesthesie

Tijdens het inspectiebezoek is gebleken dat in de CityKliniek patiënten een borstvergroting ondergaan hebben onder sedatie met Dormicum in combinatie met lokale verdoving.

Het uitvoeren van een borstvergrotende operatie onder Midazolam in combinatie met lokale verdoving acht de NVPC zeer onwenselijk en zal dan ten minste onder monitoring van de patiënt door een anesthesioloog dienen te gebeuren, gezien de anesthesiologische risico's die verbonden zijn aan het gebruik van Midazolam.

Voorts dient volgens het Farmacotherapeutisch Kompas de toediening van Midazolam in aanwezigheid van reanimatiefaciliteiten en bij voorkeur door een anesthesist, te gebeuren.

Per- en postoperatieve zorg en nazorg

Tijdens het inspectiebezoek is gebleken dat, zoals eerder beschreven, de CityKliniek alleen op vrijdag en zaterdag geopend is voor patiënten. Van maandag tot en met donderdag is de CityKliniek niet geopend voor patiënten. De behandelend arts, [verdachte] , opereert dan in de Wellness Kliniek in Genk te België. Van maandag tot en met donderdag is de behandelend arts dientengevolge alleen telefonisch bereikbaar. Dit betekent dat patiënten met postoperatieve problemen/complicaties als gevolg van de ingreep, die uitgevoerd is door de behandelend arts, [verdachte] , onder de vlag van de CityKliniek, van maandag tot en met donderdag en op zondag niet direct in de CityKliniek terecht kunnen voor de noodzakelijke nazorg.

De Citykliniek heeft geen samenwerkingsovereenkomst met een ziekenhuis waar patiënten naar toe verwezen kunnen worden ingeval er zich een complicatie zou voordoen.

Verder heeft [verdachte] aangegeven dat hij in de CityKliniek meestal per dag drie patiënten achter elkaar opereert. Dit gegeven conflicteert met het antwoord in de vragenlijst dat de behandelend arts zelf de patiënten op de verkoeverkamer observeert. Het gelijktijdig opereren op de ene kamer en het observeren van postoperatieve patiënten op een andere kamer is, naar het oordeel van de IGZ, in strijd met verantwoorde patiëntenzorg. Als de behandelend arts aan het opereren is en een postoperatieve patiënt heeft acuut medische hulp nodig, dan is de behandelend arts niet direct beschikbaar, hetgeen delay kan opleveren in de op dat moment noodzakelijke zorg die de postoperatieve patiënt nodig heeft.

De medisch directeur geeft tijdens het inspectiebezoek aan dat bewaking van de vitale functies van de patiënt tijdens de operatie, plaatsvindt via een saturatiemeter.

Registratie in het patiëntendossier van de peroperatieve gegevens van de vitale functies van de patiënt vindt niet plaats, zo blijkt tijdens het inspectiebezoek uit het gesprek met de medisch directeur. De dossiers van de in de CityKliniek geopereerde patiënten, die tijdens het inspectiebezoek zijn ingezien, bevatten geen operatieverslagen en peroperatieve registratie van vitale functies.

Bij het inspectiebezoek aan de CityKliniek, alsmede uit informatie verkregen uit de melding van de NVPC blijkt dat de behandelend arts van de CityKliniek bij borstvergrotende operaties gebruik maakt van een operatietechniek die in Nederland niet gebruikelijk is. Dit betreft de wijze van incisie, het inbrengen van de borstimplantaten en het sluiten van de wond. Desgevraagd geeft de medisch directeur tijdens het inspectiebezoek aan dat volgens hem meer dan 90% van de plastisch chirurgen in Nederland een in Nederland gangbare operatietechniek gebruiken en dat het klopt dat er doorgaans door hem een hiervan afwijkende operatietechniek gebruikt wordt.

De medisch directeur geeft verder aan dat de in de CityKliniek gebruikte afwijkende operatietechniek een revolutionaire operatietechniek is, die buiten Nederland al veel langer wordt gebruikt.

Tijdens het inspectiebezoek is gebleken, zoals eerder beschreven, dat patiënten na een operatie in de CityKliniek geen ontslagbrief meekrijgen waarin aangegeven wordt welke ingreep de patiënt heeft ondergaan, welke operatietechniek en anesthesietechniek is toegepast, hoe de operatie is verlopen, of er complicaties zijn opgetreden, zoals een bloeding en welke medicatie is toegediend.

Door de bovenbeschreven werkwijze is de kwaliteit van de per- en postoperatieve zorg alsmede de nazorg onvoldoende gewaarborgd.

Complicatieregistratie

Tijdens het inspectiebezoek heeft de medisch directeur van de CityKliniek aangegeven dat er in de CityKliniek tot op heden geen complicatieregistratie plaatsvindt. Volgens de medisch directeur ligt het complicatiepercentage, naar schatting, rond de 4 a 5%. Dit betreffen dan geen infecties, die heeft de medisch directeur nog niet gezien bij patiënten die in of onder de vlag van de CityKliniek geopereerd zijn. De medisch directeur geeft aan dat de complicaties die hij wel gezien heeft, afstotingsverschijnselen betreffen.

Incidentenmanagement

Tijdens het inspectiebezoek bleek de CityKliniek niet te beschikken over (geprotocolleerde) procedures voor het melden, registreren en bespreken van incidenten en voor het melden van calamiteiten aan de IGZ.

Reanimatiebeleid

Tijdens het inspectiebezoek is gebleken dat de CityKliniek niet beschikt over protocollen en faciliteiten ten behoeve van reanimatie. De CityKliniek dient echter te beschikken over reanimatiefaciliteiten en protocollen, te meer omdat patiënten gesedeerd worden met Midazolam. Ook het Farmacotherapeutisch Kompas stelt: “De toediening van Midazolam moet in aanwezigheid van reanimatiefaciliteiten en bij voorkeur door een anesthesist gebeuren.”

2.11

Infectiepreventiebeleid

De normen, de bouwkundige situatie en luchtbehandeling voor operatiekamers staan beschreven in de WIP-richtlijn “omstandigheden (kleine) chirurgische ingrepen” en de bouwmaatstaven van het College Bouw.

Tijdens het inspectiebezoek is gebleken dat de CityKliniek niet beschikt over documenten waaruit blijkt dat het beleid ten aanzien van infectiepreventie overeenkomstig de WIP-richtlijnen is vastgesteld en wordt uitgevoerd. De CityKliniek beschikt tevens niet over protocollen waarin de WIP-richtlijnen zijn uitgewerkt.

De CityKliniek beschikt ook niet over een werkplan en een jaarverslag waaruit blijkt hoe het infectiepreventiebeleid wordt vormgegeven.

Tijdens het inspectiebezoek gaf de medisch directeur aan dat de CityKliniek geen gebruik maakt van een externe ziekenhuishygiënist.

In OK 1 hangt een Steril Air Unit in een hoek aan de muur. Het apparaat bevat geen Hepa filter en kan niet voor overdruk zorgen. Andere bouwkundige voorzieningen zoals een sluis, schuifdeuren en dergelijke ontbreken.

OK 1 voldoet niet aan de voorwaarden die gesteld worden aan een operatiekamer klasse 1, maar ook niet aan de voorwaarden die gesteld worden aan een operatiekamer klasse 2. Voor de operatiekamer klasse 2 is volgens de WIP-richtlijn onder meer nodig HEPA gefilterde lucht, zone-indeling en een personeelssluis.

Door het ontbreken in OK 1 van ook de voorwaarden, zoals die gelden voor een operatiekamer klasse 2, kan OK 1 van de CityKliniek hoogstens gekwalificeerd worden als behandelruimte.

Op OK 1 vinden echter wel borstvergrotende operaties plaats, terwijl dergelijke operaties op een operatiekamer klasse 1 dienen plaats te vinden.

2.13

Medische hulpmiddelen en apparatuur

Tijdens het inspectiebezoek gaf de medisch directeur aan dat hijzelf als medisch directeur verantwoordelijk is voor de opslag van steriele medische hulpmiddelen.

Het is niet gebleken dat de CityKliniek beschikt over protocollen betreffende de aanschaf, introductie en het beheer van (steriele) medische hulpmiddelen.

In de ruimte waarin patiënten worden ontvangen, dit betreft de spreekkamer van de medisch directeur, en waar met normaal straatschoeisel mag worden rondgelopen, staan vele (steriel) ingepakte borstimplantaten langs de muur op de grond opgestapeld.

Ook liggen er borstimplantaten opgeslagen op de vensterbank in het raamkozijn. Onder de vensterbank waar de implantaten zijn opgestapeld hangt een verwarmingsradiator.

Op een aantal verpakkingen is een laag stof zichtbaar. Tussen de opgestapelde borst implantaten staat een prullenbak. Naast de rij opgestapelde borstimplantaten bevindt zich een keukenblok met een aftappunt voor water en afvoer van afvalwater.

De opslagruimte waar eveneens borstimplantaten liggen, is niet voor dat doel ingericht. Doordat de borstimplantaten ook daar op de grond staan, wordt een goede reiniging van de ruimte verhinderd en kunnen verpakkingen van de steriel ingepakte borstimplantaten beschadigd raken door stoten en eventueel optrekkend vocht.

De opslag van medische hulpmiddelen dient zodanig te zijn ingericht dat de kwaliteit van de medische hulpmiddelen en daarmee ook de patiëntveiligheid is gewaarborgd. De bewaaromstandigheden van medische hulpmiddelen dienen optimaal te zijn voor wat betreft de vochtigheid, temperatuur, (zon)licht en hygiëne. Gezien de constateringen tijdens het inspectiebezoek voldoet de opslag en het beheer van de borstimplantaten niet aan de randvoorwaarden die moeten leiden tot verantwoorde zorg.

De opslag van overige (steriele) medische hulpmiddelen, zoals (steriele) gazen, naalden, spuiten, infuusvloeistof etc. voldoet ook niet aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden. De steriele medische hulpmiddelen zijn door het hele pand in keukenkastjes, lades en dozen op de grond en aanrechten opgeslagen.

De CityKliniek hanteert geen duidelijke beheersstructuur ten aanzien van de opslag van (steriele) medische hulpmiddelen. Steriele en niet-steriele medische hulpmiddelen zijn niet gescheiden van elkaar, maar liggen door elkaar heen.

Reiniging en sterilisatie

Tijdens het inspectiebezoek is gebleken dat de CityKliniek niet beschikt over geprotocolleerde werkwijzen ten behoeve van reiniging, desinfectie en sterilisatie van medische hulpmiddelen.

In de CityKliniek zijn, behalve een standaard keukenblok met keukenkraan, gootsteen en aanrechtblad, geen voorzieningen aangetroffen waarmee medische hulpmiddelen effectief kunnen worden gereinigd. Bij het achterwege laten van effectieve reiniging, voorafgaande aan sterilisatie, kan organisch materiaal, zoals (infectueus) lichaamsmateriaal van een patiënt, achterblijven op het medisch hulpmiddel. Sterilisatie van een verontreinigd medisch hulpmiddel kan aanleiding zijn voor een niet-steriel medisch hulpmiddel. Vuil kan tevens de kwaliteit van het medisch hulpmiddel negatief beïnvloeden, zo kan vuil bijvoorbeeld corrosie veroorzaken.

Wanneer een niet of onvoldoende gereinigd medisch hulpmiddel wordt gesteriliseerd en vervolgens wordt gebruikt bij een volgende patiënt, kan er overdracht plaatsvinden van het achtergebleven (infectueus) lichaamsmateriaal van de vorige patiënt op de volgende patiënt.

Tijdens het inspectiebezoek is niet gebleken dat de medische hulpmiddelen in de CityKliniek voordat tot sterilisatie wordt overgegaan op een juiste wijze, en volgens een reproduceerbaar en gevalideerd proces, (voor)gereinigd worden.

Volgens de ingevulde vragenlijst wordt het instrumentarium van de CityKliniek door een extern bedrijf, WIMAC Kliniekdiensten BV, gereinigd, voor sterilisatie ingepakt en middels stoom gesteriliseerd.

Tijdens het inspectiebezoek is echter gebleken dat de CityKliniek, behalve van de diensten van WIMAC, ook gebruik maakt van een tweetal andere routes voor het steriliseren van hersteriliseerbare medische hulpmiddelen.

Medische hulpmiddelen worden in de CityKliniek gesteriliseerd in een eigen autoclaaf, een Mocom Millenium S. De autoclaaf is, afgezien van periodieke onderhoudskeuringen, niet gevalideerd, waardoor niet is aangetoond dat deze sterilisator geschikt is voor de in de CityKliniek te steriliseren medische hulpmiddelen. Hierdoor is de kwaliteit van de sterilisatie van de medische hulpmiddelen niet gewaarborgd.

Om medische hulpmiddelen steriel te kunnen bewaren dienen ze verpakt gesteriliseerd te worden. De verpakkingen, de wijze van verpakken van medische hulpmiddelen voorafgaande aan sterilisatie in de autoclaaf, is dan ook van essentieel belang om een steriel medisch hulpmiddel verantwoord en veilig te kunnen gebruiken.

In de CityKliniek wordt voor het verpakken van het medische hulpmiddel gebruikgemaakt van een speciaal hiervoor gemaakt verpakkingsmiddel dat bestaat uit een rol met een transparante folie voorzien van een Tyvek laag. De verpakkingsfolie is langs de randen aan elkaar geseald. Voor het inpakken van een medisch hulpmiddel wordt er een stuk folie van de rol afgeknipt en het medisch hulpmiddel wordt er tussen geschoven. Vervolgens dienen de beide uiteinden te worden dicht geseald met behulp van een sealapparaat. In de CityKliniek ontbreekt echter een dergelijk sealapparaat. De uiteinden worden omgevouwen en met zogenaamde schilderstape dichtgeplakt. Een dergelijke inpakwijze garandeert geen verpakking die een afdoende bacteriebarrière vormt. Aseptische presentatie van een dergelijk ingepakt steriel medisch hulpmiddel, tijdens een operatieve ingreep, is dan ook niet mogelijk.

De in de CityKliniek aangetroffen dichtgeplakte verpakkingen zijn niet voorzien van een datum waarop het medisch hulpmiddel is gesteriliseerd en tot wanneer de steriliteit van het medisch hulpmiddel is gewaarborgd.

Ook zijn verpakkingen aangetroffen waarbij met viltstift of ballpoint op de Tyvek laag is geschreven om welk medisch hulpmiddel het gaat, of voor welke operatieve ingreep het medisch hulpmiddel bedoeld is. Door het schrijven op de verpakking of door de inwerking van de inkt, is niet uit de sluiten dat de verpakking wordt aangetast. Het schrijven op de verpakking is dan ook in strijd met de Nen-richtlijn R-3210. Gezien bovenstaande bevindingen is de steriliteit van de in de autoclaaf van de CityKliniek gesteriliseerde medische hulpmiddelen onvoldoende gewaarborgd.

Tijdens het inspectiebezoek is ook nog gebleken dat er medische hulpmiddelen extern gesteriliseerd worden, namelijk in de Wellness Kliniek te Genk in België. De CityKliniek beschikt niet over schriftelijk vastgelegde afspraken tussen de CityKliniek en de Wellness Kliniek betreffende de reiniging, desinfectie en sterilisatie van medische hulpmiddelen. Ook beschikt de CityKliniek niet over protocollen betreffende het vervoer van gesteriliseerde medische hulpmiddelen van de Wellness Kliniek naar de CityKliniek. De CityKliniek beschikt tevens niet over een speciale daartoe uitgeruste transportverpakking. Er is slechts sprake van een grote krat, waarmee (steriele) medische hulpmiddelen van en naar de Wellness Kliniek vervoerd worden. Beschadigingen van de (steriele) medische hulpmiddelen, die de functionaliteit kunnen aantasten, is hierdoor niet uit te sluiten. Tijdens het transport in deze krat kan de verpakking van de gesteriliseerde medische hulpmiddelen door trillingen en schokken worden aangetast.

Op de verpakkingen van de in de Wellness Kliniek gesteriliseerde medische hulpmiddelen ontbreekt eveneens de sterilisatiedatum en de uiterste gebruiksdatum. Ook is gebleken dat de CityKliniek geen controles uitvoert op de kwaliteit van de in de Wellness Kliniek gesteriliseerde medische hulpmiddelen. Gezien bovenstaande kan de CityKliniek de steriliteit van de in de Wellness Kliniek gesteriliseerde medische hulpmiddelen niet waarborgen.

Verder is tijdens het inspectiebezoek gebleken dat medische hulpmiddelen, die in de CityKliniek gebruikt worden, gesteriliseerd worden door WIMAC. WIMAC is een bedrijf dat gespecialiseerd is in het steriliseren van medische hulpmiddelen voor klinieken. De steriliteit van het gesteriliseerde medisch hulpmiddel is echter, ook indien sterilisatie door een gespecialiseerd bedrijf plaatsvindt, mede afhankelijk van, zoals eerder beschreven, de kwaliteit van de reiniging voorafgaande aan de sterilisatie en de tijd die het duurt voordat de volgende stap in het sterilisatieproces, in dit geval door WIMAC, wordt gezet.

Zoals eerder beschreven, is tijdens het inspectiebezoek niet gebleken dat medische hulpmiddelen vóór sterilisatie op een juiste wijze, en volgens een reproduceerbaar en gevalideerd proces, gereinigd worden.

Gezien bovenstaande kan de CityKliniek de kwaliteit van de steriliteit van de door WIMAC gesteriliseerde medische hulpmiddelen niet waarborgen.

Na sterilisatie van de medische hulpmiddelen hetzij in de autoclaaf van de CityKliniek, of in de Wellness Kliniek of door WIMAC, slaat de CityKliniek een deel van de gesteriliseerde medische hulpmiddelen op in een afsluitbare krat die op de grond staat. In deze krat liggen alle gesteriliseerde medische hulpmiddelen door elkaar. Door een dergelijke opslag kan de verpakking van de gesteriliseerde medische hulpmiddelen en het medische hulpmiddel zelf beschadigd raken.

Op de verpakking van een aantal in de krat aanwezige gesteriliseerde medische hulpmiddelen was waterschade zichtbaar. Het bleef onduidelijk wat hiervan de oorzaak was. Als gevolg van de waterschade is de integriteit van het verpakkingsmateriaal niet meer gegarandeerd en kan de CityKliniek de steriliteit van de gesteriliseerde hulpmiddelen niet waarborgen. De krat zelf was aan de binnenkant verontreinigd; in de hoeken van de krat was vuil zichtbaar.

Ook lagen de gesteriliseerde medische hulpmiddelen in een lade van een keukenblok. Ook daar lagen de gesteriliseerde medische hulpmiddelen kris kras door elkaar, waren de verpakkingen niet voorzien van een uiterste gebruiksdatum en konden scherpe onderdelen de verpakkingen beschadigen.

Gezien de wijze van opslag van de gesteriliseerde medische hulpmiddelen kan de CityKliniek de kwaliteit van de steriele medische hulpmiddelen niet waarborgen. Naar aanleiding van bovenstaande bevindingen kan, naar het oordeel van de IGZ, van geen enkel (steriel) medisch hulpmiddel dat aanwezig is in de CityKliniek de kwaliteit (en in voorkomende gevallen de steriliteit) afdoende worden gegarandeerd.

39.

Een geschrift, zijnde een Beslissing van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg d.d. 23 juni 2011, met nummer C2010.203. Dit geschrift houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

Sedatie

De CBO-richtlijn Sedatie en/of analgesie door niet-anesthesiologen geeft regels voor de in dat verband vereiste zorg. Deze richtlijn is weliswaar op onderdelen in revisie, maar genoemd standpunt geldt reeds vanaf medio 1999 tot heden. Het is het College gebleken dat de arts op verschillende onderdelen tekort is geschoten in de zorg in dit verband. Het ontbrak onder andere aan de juiste apparatuur voor zuurstof toediening althans een reanimatieteam dan wel een schriftelijk vastgelegde noodverwijsprocedure naar een ziekenhuis. Van observatie na de ingreep van minimaal 1 uur door een verpleegkundige of (algemene) registratie van complicaties of van een jaarlijkse herhaalde Basic Life Support training door de bij de zorg betrokken hulpverleners was geen sprake.

Patiëntendossiers

Het is het College gebleken dat de patiëntendossiers op verschillende onderdelen onvoldoende zijn bijgehouden. Een ontslagbrief was bij patiënten niet aanwezig en telefoongesprekken in de nabehandeling over napijn werden door de arts niet in het dossier vastgelegd.

40.

Een rapport, opgemaakt en ondertekend door de deskundige prof. dr. P.P.A. Schellekens, plastisch chirurg, als deskundige in hoger beroep. Dit rapport houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als relaas van deze deskundige:

Vraag 11 - Kunt u beschrijven wat in Nederland in de periode van mei 2008 tot en met juli 2009 de (al dan niet gecodificeerde) professionele standaard was bij het verrichten van de genoemde behandelingen?

Ten aanzien van mamma-augmentaties (niet gecodificeerde professionele standaard - good clinical practice)

OK bezetting

In de bedoelde periode werden mamma-augmentaties door plastisch chirurgen uitgevoerd onder algehele anesthesie met aanwezigheid van een anesthesist welke werd geassisteerd door een gediplomeerd anesthesiemedewerker/ster.

De operateur/plastisch chirurg werd geassisteerd aan de operatietafel door een gediplomeerd operatieassistent/instrumenterende en tevens was er een omloopmedewerker/ster aanwezig voor het aanreiken van spullen, instrumentarium en dergelijke.

Aanwezigheid van een verkoever-medewerker/ster.

Vraag 12 - Voldeed verdachte bij zijn behandelingen aan de professionele standaard?

OK bezetting bij de mamma-augmentaties

Bezetting was onvoldoende, betrokkene opereerde o.a. alleen en werd niet geassisteerd tijdens ingrepen waarbij m.i. een instrumenterende operatieassistent noodzakelijk was.

Anaesthesie bij de mamma-augmentaties

Deze ingrepen werden in de periode 2008-2009 door plastisch chirurgen uitgevoerd onder algehele anesthesie.

41.

Een rapport d.d. 11 februari 2014, opgemaakt en ondertekend door de deskundige prof. dr. P.P.A. Schellekens, plastisch chirurg. Dit rapport houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

Als relaas van deze deskundige:

7. Wat kunt u zeggen over de dossiervoering door [verdachte] ?

Wat betreft de beschrijving van de preoperatieve consultatie ben ik van mening dat deze zeer summier is uitgevoerd. De anamnese is nauwelijks opgetekend, het lichamelijk onderzoek is nauwelijks genoteerd. Opvallend is dat er vrijwel nergens melding wordt gemaakt hoe het bestaande borstweefsel er uitziet, er zijn geen metingen verricht die noodzakelijk zijn om tot een adequate keuze van de prothesemaat te komen. Er worden slechts volumes genoteerd, echter de afmetingen van de borst waarop het volume kan worden gebaseerd, staat nergens vermeld. In de statusvoering is ook niet opgetekend of er met betrokkenen gesproken is over de postoperatieve risico's. Een enkele maal wordt slechts vermeld dat er kans is op kapselvorming dan wel afstoting. Echter nergens staat vermeld dat betrokkene is ingelicht over complicaties zoals infectie en nabloeding.

42.

Een rapport d.d. 31 mei 2012, opgemaakt en ondertekend door de deskundige dr. H.A.H. Winters, plastisch chirurg. Dit rapport houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

Als relaas van deze deskundige:

De door [verdachte] toegepaste transmammillaire incisie levert een hoger risico op post operatieve infecties op dan de meer gebruikelijke inframammaire incisie.

Bij het bestuderen van de dossier valt op dat de statusvoering en verslaglegging summier is. De punten die volgens de ‘Richtlijn Borstvergroting’, de WGBO en goede praktijkvoering met de patiënten besproken zouden moeten worden en waarvan in de status verslaglegging terug te vinden zou moeten zijn, ontbreken stelselmatig. Met name de bespreking van de consequenties van borstvergroting op lange en korte termijn en de mogelijke complicaties komen niet of onvoldoende aan de orde.

De operatieverslagen zijn zeer summier en geven geen adequate weerspiegeling van de gebruikte techniek. Op welke wijze de pocket wordt gemaakt is niet terug te vinden. Wel wordt in een aantal gevallen gesproken over ‘dual plane’. Dit zou uitgelegd kunnen worden als een verwijzing naar een dusdanig gestandaardiseerde methode dat verdere omschrijving hiervan in het OK verslag overbodig zou zijn. In de beschreven gevallen is hiervan echter geen sprake. De originele ‘dual plane’ techniek gaat via een benadering door een inframammaire incisie. In het originele artikel voor deze techniek staat zelfs specifiek omschreven dat de techniek eigenlijk niet geschikt is voor een benadering via een incisie door of om de tepel. Ook is het gebruik van de mamma navigator of een vergelijkbaar instrument nergens beschreven in de literatuur over de ‘dual plane’ techniek.

In geen enkele CityKliniek status van de patiënten die een borstvergroting hebben ondergaan is een kweekuitslag aanwezig, in het bijzonder niet bij de patiënten met verlies van wondvocht of bij de personen waarbij [verdachte] zelf de prothese(s) heeft verwijderd. Het is niet conform de normale praktijkvoering om bij een (verdenking van) een infectie geen bacteriekweek te laten verrichten.

43.

Een rapport d.d. 25 november 2016, opgemaakt en ondertekend door de deskundige dr. H.A.H. Winters, plastisch chirurg. Dit rapport houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

Als relaas van deze deskundige:

Nazorg: Hij veegt vrijwel alle problemen bij borstvergrotingen onder de noemer “afstotingsverschijnselen”, die hij vervolgens afwacht. De gepaste actie bij deze infecties wordt vaak te laat uitgevoerd.

Het gebruik van de mamma-navigator is in Nederland geen geaccepteerde methode. Het apparaat staat niet beschreven in de richtlijn en er is geen Nederlandse plastisch chirurg bekend die het gebruikt. Het apparaat is weliswaar bij enkele leveranciers van mammaprotheses in Nederland bekend, maar desgevraagd geven zij aan dat er ook bij hen geen testen met het apparaat bekend zijn, dat niet bekend is of er een CE keurmerk voor aanwezig is en dat zij om die redenen de integriteit van hun producten niet meer wensen te garanderen indien deze worden ingebracht met de mamma-navigator. Dit lijkt mij op zich al een goede reden om van het gebruik af te zien.

Apparatuur die in Nederlandse ziekenhuizen gebruikt wordt dient te voldoen aan de Europese en Nederlandse wetgeving. Er moet ook verplicht een CE keurmerk op zitten. Het maken van eigen apparatuur, dan wel het modificeren van bestaande apparatuur is wettelijk niet toegestaan. De nadruk van de gestelde eisen ligt op reinigbaarheid en steriliseerbaarheid. De op de foto getoonde “hendel” van de mamma navigator zou op geen enkele wijze door deze keuring komen. Er zitten te veel slecht reinigbare hoeken aan. Ook is het materiaal niet roestvast.

Sterilisatie door middel van onderdompeling is een verlaten techniek, die niet meer wordt toegepast omdat deze onbetrouwbaar is gebleken. Puur technisch gezien mag dit alleen nog maar reiniging en desinfectie worden genoemd, en niet als sterilisatie worden geduid. Ook is het niet toegestaan dit handmatig te doen, maar moet dit mechanisch gebeuren. Dit wil zeggen dat de door [verdachte] gebruikte methode van “sterilisatie” van de mamma-navigator absoluut niet conform de professionele standaard is

44.

Een rapport d.d. 25 november 2016, opgemaakt en ondertekend door prof. dr. R.R.W.J. van der Hulst, plastisch chirurg. Dit rapport houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

Als relaas van deze deskundige:

Vraag 9. (luidende: “Kunt u beschrijven wat in Nederland in de periode van mei 2008 tot en met juli 2009 de (al dan niet gecodificeerde) professionele standaard was bij het verrichten van de genoemde (be)handelingen (borstvergrotingen (bij vrouwen en een man), een macslift en armliposuctie)”) ?

De OK bezetting in een situatie waarbij er borstimplantaten worden ingebracht bestond ook in de periode 2008 uit een chirurg geholpen eventueel door een assisterende. Er was altijd sprake van een omloop omdat deze materialen steriel moet aangeven. Daarnaast wordt de anesthesie dan wel verdoving gegeven door een separate anesthesist eventueel bijgestaan door een anesthesieverpleegkundige. Een operatie waarbij er een borstvergroting uitgevoerd wordt zou op zijn minst door een chirurg geassisteerd door een operatie assistente en een omloop en een anesthesiemedewerker dan wel anesthesist moeten worden uitgevoegd, ook in de periode 2008-2009.

45.

De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 7, 8, 9 en 16 november 2017 verklaard -zakelijk weergegeven-:

De voorzitter houdt mij voor dat Winters zegt dat wat ik afstoting noem, gewoon een infectie was. Ik had een kweek kunnen nemen, maar ik heb op dat moment niet het beeld van een infectie herkend.

De voorzitter houdt voor dat Hoeyberghs benadrukt dat bij gebruik van de mamma-navigator goede assistentie nodig is.

Dat kan, ik ben als operateur verantwoordelijk en ik kende de werking van het instrument. Het klopt dat ik ook de sedatie controleerde. Dat had ik mij eigen gemaakt. Ik wilde ook geen risico's lopen met die methode, anders krijg je recalls en dat gaat ten koste van je reputatie.

Bij de operatie hanteerde ik zelf de mama-navigator. Het moment waarop het implantaat werd ingebracht, en waarbij de pocket opengehouden werd, moet je heel gedoseerd pompen met de navigator. De andere mensen stonden aan de operatietafel, niet steriel maar wel met handschoenen aan. [naam] hield de wondhaak vast.

De oudste raadsheer houdt mij voor dat ik verklaard heb dat ik als enige steriel was.

Ik was de hoofd operateur, ik was als enige steriel.

Dat ik op de formulieren als chirurg stond vermeld, is een kleinigheid, daar heb ik nooit bij stilgestaan. Mijn BIG-nummer stond er ook bij, dan kon iedereen zien dat ik gynaecoloog was.

46.

Een rapport d.d. 16 december 2016, opgemaakt en ondertekend door prof. dr. Ph.N.A. Blondeel, plastisch chirurg. Dit rapport houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

Als relaas van deze deskundige:

De mamma-navigator

Ik heb over dit apparaat, onder die benaming, geen enkel wetenschappelijk artikel kunnen terugvinden. Op geen enkel moment wordt er gerapporteerd over dierenexperimenten of klinische trials bij patiënten. Het is dus helemaal niet duidelijk in hoeverre een implantaat dat via dit toestel zou geïntroduceerd worden nog intact is, hoe het implantaat uiteindelijk in het lichaam belandt en wat de

steriliteitskarakteristieken zijn om dit instrument terdege te steriliseren.

47.

Een rapport d.d. 14 november 2016, opgemaakt en ondertekend door prof. dr. P.J. van den Broek, plastisch chirurg. Dit rapport houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

Als relaas van deze deskundige:

Om steriliteit te bereiken moet het instrument voorafgaand aan het sterilisatieproces grondig gereinigd worden. Reiniging vindt bij voorkeur plaats in een instrumentwasmachine, maar kan eventueel met de hand gegaan worden waarbij de reinigingsprocedure strikt volgens protocol moet worden uitgevoerd. De cilinder waarin de borstprothese wordt geplaatst is handmatig goed te reinigen met een borstel en daarna te steriliseren. Het handstuk is echter slecht en op bepaalde punten niet te reinigen tenzij het handstuk uit elkaar wordt genomen, wat de constructie niet mogelijk maakt. Slecht of niet te reinigen plekken zijn de kanaaltjes waar de stang doorheen loopt, de vlakken van het knijpmechanisme die over elkaar heen schuiven, de spiraalveren, de klinknagels en het pennetje dat op het handvat is geklemd. Omdat het handstuk niet goed te reinigen is kan het niet goed worden gesteriliseerd en ook niet goed gedesinfecteerd, want ook voor desinfectie geldt dat voorafgaande goede reiniging gewenst is.

Het gebruik van niet steriel instrumentarium bij een operatie kan leiden tot besmetting van de wond met als mogelijk gevolg een wondinfectie. De besmetting kan plaatsvinden door direct contact tussen instrument en wond, maar ook indirect wanneer de handschoenen van de chirurg besmet worden door contact met het instrument en de wond vervolgens via de handschoenen besmet wordt bij het aanraken van het wondoppervlak, of door contact van het niet-steriele instrument met andere instrumenten die bij de operatie worden gebruikt.

Het gebruik van een niet goed te steriliseren instrument past in mijn visie niet bij de professionele standaard van een ingreep waarbij de hoogste graad van steriel werken is vereist zoals een borst vergrotende operatie waarbij een prothese wordt geplaatst.

Het handstuk voldoet niet aan de eis van steriliteit want het wordt niet gesteriliseerd en als zodanig verpakt, opgeslagen en getransporteerd.

Een CE-markering geeft aan dat het product voldoet aan de essentiële veiligheidseisen en dat het geschikt is voor het doel waarvoor het ontworpen is. Ontbreken van de markering betekent dat het instrument niet door een daartoe bevoegde instantie op deze aspecten is beoordeeld, derhalve past het gebruik niet binnen de professionele standaard. Het Besluit Medische Hulpmiddelen stelt dat het hulpmiddel voorzien moet zijn van een CE-markering. Gebruik van een instrument zonder CE-markering gaat tegen genoemd Besluit in en past derhalve niet bij professioneel handelen.”

3.2.2

De aanvulling op het verkorte arrest houdt daarnaast het volgende in:

“Nadere bewijsoverweging

Ten aanzien van de in bewijsmiddel 39 (de Hoge Raad begrijpt: 42) door de deskundige genoemde ‘Richtlijn Borstvergroting’ overweegt het hof dat deze formeel bezien nog niet van toepassing was ten tijde van de bewezenverklaarde feiten, maar dat de verslaglegging zoals omschreven in voornoemde richtlijn op dat moment wel onderdeel was van de geldende professionele standaarden. Het hof heeft hierbij acht geslagen op de verklaringen van de deskundigen, het onder bewijsmiddel 35 (de Hoge Raad begrijpt: 38) genoemde Rapport en de beslissing van het Centraal Tuchtcollege voor de gezondheidszorg als genoemd onder bewijsmiddel 36 (de Hoge Raad begrijpt: 39).”

3.2.3

Het hof heeft in het bestreden arrest voorts het volgende overwogen:

“Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat:

 de chirurgische ingrepen niet plaatsvonden in een daarvoor geschikte operatiekamer;

 onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator;

 onvoldoende gebruik werd gemaakt van bevoegd en/of bekwaam assisterend personeel bij deze ingrepen;

 de chirurgische ingrepen werden uitgevoerd onder sedatie, waarbij de vereiste randvoorwaarden ontbraken;

 de wijze van statusvoering en verslaglegging onvoldoende was;

 in strijd werd gehandeld met het vereiste ‘informed consent’;

 gebruik werd gemaakt van een apparaat (de mamma-navigator) dat niet past binnen de geldende professionele standaard;

 onvoldoende werd voorzien in nazorg;

 geen brononderzoek werd gedaan, nadat meerdere patiënten zich met “afstotingsverschijnselen” hebben gemeld.

Het hof overweegt dat nu de verdachte aldus niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 Burgerlijk Wetboek, hij zich niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Gelet hierop komt hem geen beroep of aanspraak op de medische exceptie toe.”

3.3

Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als mishandeling, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, meermalen gepleegd.

4. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel klaagt over de bewezenverklaring van het opzet van de verdachte op het toebrengen van letsel.

4.2

Het hof heeft met betrekking tot het bewezenverklaarde opzet het volgende overwogen:

“De raadsvrouw van de verdachte heeft bepleit dat in de onderhavige zaak geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet noch van grove schuld. Ten aanzien van het ontbreken van opzet heeft de raadsvrouw aangevoerd dat in casu geen sprake is van een aanmerkelijke kans dat de gevolgen zouden intreden, dat de verdachte geen wetenschap heeft gehad van het bestaan van een aanmerkelijke kans en dat de verdachte deze kans niet bewust heeft aanvaard.

Het hof overweegt ten aanzien van het opzet als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – in casu de ten laste gelegde letsels – aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

Het hof heeft reeds vast gesteld dat de verdachte niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW, en zich aldus niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Daartoe heeft het hof een aantal uit de bewijsmiddelen voortvloeiende bezwarende omstandigheden opgesomd. Voorts heeft het hof acht geslagen op de omstandigheid dat bij de meeste ingrepen lichaamsvreemd materiaal in het lichaam van de patiënten werd geplaatst, een omstandigheid die de hoogste graad van steriliteit vergt.

Voorgaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, brengen het hof tot het oordeel dat de kans op letsels en infecties naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk was te achten.

Ten aanzien van de vraag of de verdachte zich bewust is geweest van deze aanmerkelijke kans en deze vervolgens heeft aanvaard, overweegt het hof dat het verrichten van chirurgische handelingen onder de bovengenoemde bezwarende omstandigheden, naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra- indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte zich bewust was van de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg en dit heeft aanvaard. Het gegeven dat de verdachte zijn niet-adequaat handelen met betrekking tot de over een geruime periode – in het algemeen bij borstvergrotende operaties zeldzaam – voorkomende infecties toeschrijft aan ‘een blinde vlek’ levert naar het oordeel van het hof geen contra-indicatie op.

Het hof overweegt in dit kader nog dat de verdachte weliswaar maatregelen heeft getroffen om infecties te voorkomen, zoals het desinfecteren van medische hulpmiddelen en het met ontsmettingsmiddel afnemen van meubilair in de operatiekamer. Het hof is echter van oordeel dat deze maatregelen veelal halfslachtige varianten betroffen van de maatregelen die de verdachte wel had moeten nemen om op verantwoorde wijze (lege artis) de betreffende ingrepen uit te voeren en dat de verdachte, zeker nadat de eerste patiënt zich met ontstekingsverschijnselen bij hem had gemeld, moet hebben geweten dat met deze maatregelen geen, althans onvoldoende, resultaat zou worden bereikt. Dit geldt evenzeer voor het voorschrijven van antibiotica op het moment dat verdachte kennelijk wel rekening hield met de aanwezigheid van een bacteriële infectie, nu volgens deskundigen bij het vermoeden van een infectie verwijdering van het implantaat de enige juiste reactie is.

Het hof verwerpt het verweer ten aanzien van het opzet.”

4.3.1

Bij de beoordeling van het cassatiemiddel moet het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier het toebrengen van letsel – is aanwezig wanneer de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden.

4.3.2

De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Daaronder moet worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid.

4.3.3

In zijn arrest van 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049 heeft de Hoge Raad verder overwogen dat wat betreft de vraag of sprake is van bewuste aanvaarding van zo een kans heeft te gelden dat uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, niet zonder meer kan volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat ook sprake kan zijn van bewuste schuld.

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld of van voorwaardelijk opzet zal, als de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent wat tijdens de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard.

4.4.1

Het oordeel van het hof dat een aanmerkelijke kans bestond op letsels en infecties – waarbij het hof blijkens de bewezenverklaring het oog heeft gehad op zowel het letsel en de infecties die zijn ontstaan bij de door de verdachte uitgevoerde operaties als het letsel dat het gevolg is van noodzakelijke hersteloperaties – berust op de aan de bewijsmiddelen ontleende en onder 3.2.3 weergegeven vaststellingen dat de verdachte zich niet conform de geldende professionele standaard als een goed hulpverlener heeft gedragen. Het hof heeft in het bijzonder in aanmerking genomen dat bij de meeste ingrepen lichaamsvreemd materiaal in het lichaam van de patiënten werd geplaatst, waarvoor de hoogste graad van steriliteit was vereist, terwijl door de verdachte onvoldoende zorg is gedragen voor de in dit verband vereiste reiniging en desinfectie van – kort gezegd – de benodigde ruimte en materialen. Het hof heeft voorts geoordeeld dat, door onder deze omstandigheden toch chirurgische handelingen te verrichten, het niet anders kan zijn geweest dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dat gevolg bewust heeft aanvaard en dat, naar in de overwegingen van het hof besloten ligt, daaraan niet afdoet dat de verdachte zijn inadequate handelen over een geruime periode toeschrijft aan “een blinde vlek”. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte geen nadere maatregelen ter voorkoming van infecties heeft getroffen nadat de eerste patiënt zich met ontstekingsverschijnselen had gemeld, en dat uit de omstandigheid dat hij antibiotica voorschreef, blijkt dat hij rekening hield met een bacteriële infectie.

4.4.2

Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn toereikend gemotiveerd.

4.5

Het middel faalt.

5. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

5.1

Het middel klaagt onder meer dat het oordeel van het hof dat de verdachte geen beroep of aanspraak toekomt op de zogeheten ‘medische exceptie’ getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

5.2

Het hof heeft op grond van de onder 3.2.3 vermelde, op grond van de bewijsmiddelen vastgestelde omstandigheden geoordeeld dat de verdachte niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), en zich daarom niet heeft gedragen als goed hulpverlener. De verdachte komt daarom naar het oordeel van het hof geen beroep of aanspraak op de medische exceptie toe.

5.3.1

Onder ‘mishandeling’ in de zin van art. 300 Sr moet onder meer worden verstaan het opzettelijk aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat (vgl. HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2677). Indien door het optreden van een arts pijn of (zwaar) lichamelijk letsel wordt toegebracht, kan zo’n rechtvaardigingsgrond erin gelegen zijn dat de arts een medische handeling verricht in het belang van zijn patiënt en in overeenstemming met de daarvoor geldende voorschriften. (Vgl. HR 21 oktober 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9531).

5.3.2

Artikel 7:453 BW luidde ten tijde van het bewezenverklaarde:

“De hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard.”

5.4

Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte wat betreft zijn praktijk- en kliniekvoering en ten aanzien van het verkrijgen van ‘informed consent’ en de medische uitvoering van behandelingen met de daaraan verbonden nazorg, niet conform de geldende professionele standaard heeft gehandeld. Op grond daarvan heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de verdachte gelet op zowel de wijze van uitvoering van de medische handelingen, als de omstandigheden waaronder die uitvoering heeft plaatsgevonden, niet de zorg van een goed hulpverlener heeft verleend en niet heeft gehandeld in overeenstemming met de op hem als arts rustende verantwoordelijkheid, en dat zijn beroep op de onder 5.3.1 genoemde, voor de arts bedoelde rechtvaardigingsgrond daarom niet opgaat. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

5.5

De klacht faalt.

6. Beoordeling van het vierde cassatiemiddel

6.1

Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat sprake is van een causaal verband tussen de gedragingen van de verdachte en het bij de patiënten ontstane letsel.

6.2

Het hof heeft met betrekking tot het causaal verband het volgende overwogen:

“Primair stelt de verdediging dat, nu niet kan worden vastgesteld dat de opgetreden bacteriële infecties in enige mate aan de verdachte te verwijten vallen, de causaliteitsketen wordt doorbroken, waardoor de gevolgen in redelijkheid niet kunnen worden toegerekend aan de verdachte. Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat de causaliteitsketen tevens wordt doorbroken doordat een deel van de tenlastegelegde letsels is veroorzaakt door ingrepen door andere artsen.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Het hof stelt vast dat de bacteriële infecties het gevolg zijn van een in de CityKliniek aanwezige bacterie. Ook de verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat, hoewel niet is vast te stellen waar de bacterie zich exact bevond, het vrijwel uitgesloten is dat deze bacterie zich niet ergens in de kliniek bevond. Nu de verdachte verweten wordt dat hij niet lege artis heeft opgetreden en risico's heeft genomen met betrekking tot de hygiëne, de operatietechnieken en de nazorg waardoor infecties zijn ontstaan welke niet adequaat behandeld zijn, zijn zowel de initiële letsels als ook de letsels ontstaan door de vervolgbehandelingen in redelijkheid aan verdachte toe te rekenen.

Het hof verwerpt dan ook zowel het primaire als het subsidiaire verweer.”

6.3.1

De beantwoording van de vraag of causaal verband bestaat tussen de in de bewezenverklaring omschreven gedragingen van de verdachte en het daarin genoemde letsel van de patiënten, moet geschieden aan de hand van de maatstaf of dat letsel redelijkerwijs als gevolg van die gedragingen aan de verdachte kan worden toegerekend (vgl. HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6362).

6.3.2

Het letsel zoals dat in de bewezenverklaring is omschreven, betreft het letsel dat bij de patiënten is ontstaan door de operaties die de verdachte heeft verricht en door noodzakelijke hersteloperaties, waarbij dat letsel onder meer bestaat uit ernstig ontsierende littekens en vervormingen van hun borsten. Het hof heeft geoordeeld dat het letsel is opgetreden als gevolg van het geheel van de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte en in het bijzonder het onvoldoende zorgdragen voor reiniging en desinfectie van – kort gezegd – de benodigde ruimte en materialen, het niet conform de geldende professionele standaard handelen bij de medische uitvoering van behandelingen, alsmede het niet adequaat behandelen van ontstane infecties, en dat dit letsel redelijkerwijs als gevolg van die gedragingen aan de verdachte kan worden toegerekend. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

6.4

Het middel faalt.

7. Beoordeling van het vijfde cassatiemiddel

7.1

Het middel keert zich tegen de door het hof opgelegde bijzondere voorwaarde dat “de verdachte gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen verricht”.

7.2

Het hof heeft de verdachte veroordeeld ter zake van mishandeling, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, meermalen gepleegd. Het hof heeft bij de oplegging van een gevangenisstraf van twee jaren, waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, als bijzondere voorwaarde gesteld dat “de verdachte gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen verricht”.

7.3

De hier toepasselijke bepalingen luidden op het moment van het bewezenverklaarde:

- artikel 14b lid 2 Sr:

“De proeftijd bedraagt in de gevallen bedoeld in artikel 14c, eerste lid en tweede lid, onder 3° en 4°, ten hoogste twee jaren en in de overige gevallen ten hoogste drie jaren.”

- artikel 14c Sr:

“1. Toepassing van artikel 14a geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.

2. Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld:

(...)

5° andere bijzondere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende, waaraan deze gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, heeft te voldoen.”

- artikel 28 lid 1 Sr:

“De rechten waarvan de schuldige, in de bij de wet bepaalde gevallen, bij rechterlijke uitspraak kan worden ontzet, zijn:

(...)

5° de uitoefening van bepaalde beroepen.”

- artikel 300 lid 1 en 2 Sr:

“1. Mishandeling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie.

2. Indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.”

- artikel 305 Sr:

“Bij veroordeling wegens een der in de artikelen 301 en 303 omschreven misdrijven kan ontzetting van de in artikel 28, eerste lid, onder 1°, 2° en 4°, vermelde rechten worden uitgesproken.”

7.4

In aanmerking genomen dat de naleving van de bijzondere voorwaarde neerkomt op het ondergaan van de in de wet voorziene bijkomende straf van ontzetting van het recht een beroep uit te oefenen, die niet mogelijk is indien het misdrijf van artikel 300 Sr wordt begaan, heeft het hof ten onrechte deze bijzondere voorwaarde gesteld (vgl. HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:87).

7.5

Het middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal zelf de zaak afdoen en de bijzondere voorwaarde vernietigen en de proeftijd op twee jaren bepalen.

8. Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige

De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

9. Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof

9.1

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van twee jaren, waarvan één jaar voorwaardelijk.

9.2.1

Het hof heeft de verdachte de verplichtingen opgelegd, kort gezegd, om aan de Staat ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers de in het arrest vermelde bedragen te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door het in het arrest telkens genoemde aantal dagen hechtenis.

9.2.2

De Hoge Raad zal de uitspraak van het hof ambtshalve vernietigen voor zover daarbij telkens vervangende hechtenis is toegepast, overeenkomstig hetgeen is beslist in HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914.

10. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof maar uitsluitend wat betreft de bijzondere voorwaarde dat “de verdachte gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen verricht”, de duur van de opgelegde gevangenisstraf en voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers telkens vervangende hechtenis is toegepast;

- vermindert de duur van de gevangenisstraf in die zin dat deze één jaar, tien maanden en drie weken, waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren beloopt;

- bepaalt dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers met toepassing van artikel 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering telkens gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juni 2020.

Conclusie 10‑03‑2020

D.J.M.W. Paridaens

Partij(en)

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

hierna: de verdachte.

1.

De verdachte is bij arrest van 30 november 2017 door het gerechtshof Den Haag wegens ‘mishandeling, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, meermalen gepleegd’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren waarvan één jaar voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest en met een proeftijd voor de duur van drie jaren, waarbij als bijzondere voorwaarde is gesteld dat ‘de verdachte gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen verricht’.1. Tevens heeft het hof beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen en telkens een schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd in combinatie met vervangende hechtenis, een en ander zoals aangegeven in het arrest en het herstelarrest van 7 december 2017. Het hof heeft één benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2.

Namens de verdachte hebben mr. C.W. Noorduyn en mr. T. Lucas, beiden advocaat te 's‑Gravenhage, vijf middelen van cassatie voorgesteld.2.

3.

Door een administratief misverstand is eerst op 26 februari 2020 de aanzegging als bedoeld in art. 435, tweede lid, Sv aan de benadeelde partijen uitgegaan. Alhoewel de termijn voor het indienen van een schriftuur voor de benadeelde partijen daarmee nog niet is verstreken, wil ik in het belang van de voortgang van deze zaak alvast deze conclusie nemen. Mocht er van de zijde van de benadeelde partijen alsnog een schriftuur binnenkomen, dan ben ik graag bereid op korte termijn aanvullend te concluderen.

1. Inleiding

1.1. Schets van de strafzaak

4.

Deze zaak is bekend geworden als de strafzaak tegen de Haagse ‘borstendokter’. Het gaat daarin om het volgende. De verdachte was in de tenlastegelegde periode van 1 mei 2008 tot en met 27 juni 2009 medisch directeur van ‘CityKliniek’ in Den Haag, alwaar hij borstoperaties uitvoerde. De verdachte was geen chirurg, zoals hij zich aan zijn patiënten, en ook in externe communicatie van de CityKliniek,3. presenteerde, maar gynaecoloog.4. Hij bracht met een zogenoemde ‘mamma-navigator’ borstimplantaten in.5. Bij negen patiënten was vervolgens sprake van infecties van de borsten, waarna de implantaten operatief verwijderd moesten worden. De ernstige pijnklachten die de patiënten vervolgens aan de verdachte voorlegden en het vocht dat uit de borsten kwam, schreef hij toe aan wondvocht en pijn die inherent zouden zijn aan het inbrengen van implantaten en hebben niet tot brononderzoek geleid.6. Bij zes patiënten hebben andere artsen de implantaten operatief verwijderd wegens de door die artsen geconstateerde infecties. De patiënten hadden die andere artsen geraadpleegd nadat de verdachte hun klachten bleef afdoen als niet ongebruikelijk.7. De verdachte heeft bij drie andere patiënten de borstimplantaten zelf verwijderd omdat het lichaam van deze patiënten de implantaten naar zijn oordeel aan het afstoten waren.

5.

Aan de verdachte wordt — voor zover in cassatie nog van belang en kort gezegd − verweten dat hij opzettelijk en wederrechtelijk bij patiënten medische ingrepen heeft uitgevoerd, hetgeen tot zwaar lichamelijk letsel heeft geleid. Het zwaar lichamelijk letsel dat de patiënten als gevolg van de door de verdachte uitgevoerde operaties of als gevolg van de daardoor noodzakelijke hersteloperaties hebben opgelopen, bestaat volgens de tenlastelegging uit onder meer misvormde borsten, borsten die onderling ongebruikelijk sterk van omvang verschillen, littekens op en naast de borsten, beperkingen in de mobiliteit van de arm(en), misvorming van een arm door aanzienlijk weefselverlies en een ingezakte borst (‘bottoming-out’).

1.2. Context van de strafzaak

6.

De strafzaak is uiteindelijk het gevolg van klachten die artsen hadden ingediend bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg nadat zij bij patiënten van de verdachte infecties aan de borsten hadden geconstateerd en hen hadden geopereerd om de borstimplantaten te verwijderen.8. Dit heeft geresulteerd in een controlebezoek van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ). De dag erna heeft de IGZ de onmiddellijke sluiting van de CityKliniek bevolen.9. Enkele dagen daarna heeft het OM via de media een oproep laten doen aan patiënten om zich te melden als ze klachten hadden over de in de CityKliniek ondergane behandeling. Vervolgens heeft het OM 121 meldingen ontvangen waarvan 66 betrekking hadden op de CityKliniek in Den Haag. De andere meldingen hadden betrekking op de Wellness Kliniek in België waar patiënten zich door de verdachte hadden laten behandelen. Deze meldingen zijn overgedragen aan de Belgische justitie die daaraan geen verder gevolg heeft gegeven. Van de 66 ‘Haagse’ meldingen hebben 32 patiënten aangifte gedaan. De zaken waarop tien aangiftes betrekking hebben zijn verwerkt in de tenlastelegging. Het OM beschouwt deze tien zaken als bewijsbaar en illustratief voor het soort behandelingen in de CityKliniek. De overige zaken heeft het OM geseponeerd.

7.

Het inspectiebezoek heeft ook geleid tot een tuchtrechtelijke procedure tegen de verdachte. De resultaten van deze procedure zijn in het bijzonder om verschillende redenen van inhoudelijk belang voor de strafzaak.

8.

De eerste reden houdt verband met de door het hof opgelegde bijzondere voorwaarde, dat de verdachte gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen mag verrichten in binnen- en buitenland. Op deze bijzondere voorwaarde heeft het vijfde middel betrekking. Met deze bijzondere voorwaarde heeft het hof aangesloten bij de door het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg aan de verdachte opgelegde maatregel van doorhaling van de inschrijving in het BIG-register. Het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg heeft het daartegen ingestelde beroep verworpen, waarmee de maatregel onherroepelijk is.10. Hoewel de verdachte dus in Nederland niet langer bevoegd is als arts werkzaam te zijn, heeft het hof toch de verdachte de bijzondere voorwaarde opgelegd dat hij gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen mag verrichten in binnen- en buitenland omdat de verdachte, zoals het hof heeft overwogen, ‘in het buitenland nog immer gerechtigd is tot het uitvoeren van medische handelingen en hij er blijk van heeft gegeven van die mogelijkheid gebruik te willen maken’. Bij de bespreking van het vijfde middel zal ik daar nader op ingaan.

9.

De tweede reden waarom de tuchtrechtelijke procedure tegen de verdachte van belang is voor de onderhavige strafzaak is dat het hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van zowel een deel van de uitspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg als van het Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de Citykliniek te Den Haag op 25 juni 2009, opgesteld door de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ). De rechtbank had de verdachte op 30 oktober 2014 nog van het tenlastegelegde vrijgesproken en geoordeeld dat hoewel aan de verdachte verwijten zijn te maken over kliniekvoering en nazorg, deze verwijten niet zodanig zwaarwegend zijn dat hem een beroep op de medische exceptie moet worden ontzegd. Naar het oordeel van de rechtbank waren de medische ingrepen bij de in de tenlastelegging genoemde personen daarmee niet wederrechtelijk verricht. Op de vraag of het hof vervolgens terecht heeft geoordeeld dat aan de verdachte geen beroep op de medische exceptie toekomt, ga ik bij de beoordeling van het tweede middel in. Hier merk ik op dat de rechtbank als gevolg van een destijds nog lopend beklag tegen beslag dat was gelegd op dossiers onder de IGZ voor de bewijsvoering geen gebruik kon maken van het IGZ-dossier.11. Het hof kon wél over het IGZ-dossier beschikken nadat de Hoge Raad op 23 juni 2015 het cassatieberoep had verworpen tegen een beschikking van de rechtbank Den Haag in een beklagzaak betreffende beslag dat was gelegd op dossiers onder de IGZ.12. In de beklagzaak had de rechtbank geoordeeld dat bepaalde inbeslaggenomen stukken niet vallen onder het van de klager (zijnde de verdachte) afgeleide verschoningsrecht van de IGZ.

10.

Tot slot blijkt uit de uitspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg dat de verdachte niet als chirurg was geregistreerd en deze titel dan ook niet mocht (laten) voeren, maar dat hij als gynaecoloog wel bevoegd en bekwaam kon zijn om de door de verdachte uitgevoerde behandelingen te verrichten.13.

11.

Uit het requisitoir in eerste aanleg blijkt waarom het openbaar ministerie in de onderhavige zaak aanleiding heeft gezien om de verdachte strafrechtelijk te vervolgen, ondanks de zware tuchtrechtelijke maatregel die hem reeds was opgelegd. De belangrijkste reden was gelegen in het belang van de slachtoffers, die in het tuchtrecht geen juridische positie hebben en zich in die procedure onder meer niet kunnen voegen met hun vordering tot schadevergoeding. De tweede reden hield verband met de proceshouding van de verdachte, die de aangevers vanaf juni 2009 in het duister heeft doen tasten over hoe hij nu eigenlijk zelf dacht over de gang van zaken in de kliniek en de laatste reden was de onrust in de samenleving die deze zaak teweeg heeft gebracht.

12.

Naast de onderhavige strafzaak en de al genoemde tuchtzaak, hebben andere patiënten van de verdachte hem civielrechtelijk aangesproken wegens door hen geleden schade.14.

1.3. De tenlastelegging

13.

Voordat ik de tamelijk omvangrijke bewezenverklaring weergeef, sta ik alvast kort stil bij de wijze waarop de feiten ten laste zijn gelegd.

14.

De tenlastelegging is toegesneden op art. 300, tweede lid, Sr, te weten mishandeling met zwaar lichamelijk letsel ten gevolge.15. Onder ‘mishandeling’ in de zin van art. 300 Sr moet − voor zover van belang voor de onderhavige zaak − worden verstaan: het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat. In het begrip ‘mishandeling’ is mede de wederrechtelijkheid van de gedraging tot uitdrukking gebracht.16.

15.

De tenlastelegging houdt in dat de verdachte opzettelijk negen patiënten heeft mishandeld met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg door bij hen een of meer (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingrepen uit te voeren, waarbij hij niet althans onvoldoende heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of in overeenstemming met de voor hem geldende professionele standaard, waardoor hij geen aanspraak kan maken op de medische exceptie als rechtvaardigingsgrond.17. Het zwaar lichamelijk letsel dat als gevolg van de mishandeling wordt aangemerkt, bestaat niet alleen uit letsel dat is ontstaan door operaties die zijn uitgevoerd door de verdachte zelf, maar ook uit letsel dat is ontstaan door hersteloperaties die als gevolg van de operaties door de verdachte noodzakelijk zijn geworden.

16.

In het requisitoir in eerste aanleg is uiteen gezet dat de kern van het verwijt dat de verdachte wordt gemaakt, is dat hij niet gehandeld heeft als een goed hulpverlener waardoor hem geen beroep meer toekomt op de medische exceptie. In de tenlastelegging zijn drie aspecten van ‘goed hulpverlenerschap’ ten aanzien waarvan de verdachte tekort is geschoten nader uitgewerkt en feitelijk gemaakt, te weten:

1.

praktijkvoering,

2.

informed consent en

3.

medische uitvoering en nazorg.

17.

Met het ten laste te leggen dat de verdachte niet althans onvoldoende heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of in overeenstemming met de voor hem geldende professionele standaard waardoor hij geen aanspraak kan maken op de medische exceptie, is in de tenlastelegging omschreven dat en waarom de verdachte wederrechtelijk heeft gehandeld. Omdat de verdachte — kort gezegd — niet ‘lege artis’ heeft gehandeld, had de verdachte geen ‘recht’ om te handelen. Dat ‘recht’ ontleent hij, zo schrijft Legemaate, ‘aan de toestemming van de patiënt, zijn bevoegdheid als arts, de medische indicatie en uitvoering van de handeling volgens de regels van de kunst.’18. In de onderhavige zaak schort het volgens de tenlastelegging aan ‘informed consent’ van de patiënten en is de verdachte verwijtbaar tekort geschoten bij de uitvoering van de handeling volgens de regelen der kunst.

18.

In navolging van de beslissing van de rechtbank Overijssel van 11 februari 2014 in de strafzaak tegen de voormalig neuroloog E. J.S.19. heeft de steller van de tenlastelegging zich op het standpunt gesteld dat een arts wel een opzetdelict jegens zijn patiënten kan begaan, maar dat dan in elk geval sprake moeten zijn van een ernstige veronachtzaming van zijn beroepsnorm. Verder was het openbaar ministerie van mening dat de verdachte met de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de verdachte heeft geopereerd, de aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen dat het letsel en de pijn zich zouden voordoen en dat de verdachte van meet af aan voorwaardelijk opzet op het toebrengen van pijn en letsel heeft gehad.20.

1.4. De bewezenverklaring

19.

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard:

‘1.

primair:

hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 2008 tot en met 27 juni 2009 te 's-Gravenhage, telkens opzettelijk heeft mishandeld:

[patiënt 1] en [patiënt 2] en [patiënt 3] en [patiënt 4] en [patiënt 5] en [patiënt 6] en [patiënt 7] en [patiënt 8] en [patiënt 9] (hierna ook te noemen: patiënten)

met wie verdachte en/of de CityKliniek een geneeskundige behandelingsovereenkomst had gesloten,

door bij voornoemde patiënten een (of meer) (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingre(e)p(en) uit te voeren,

waarbij hij, verdachte, niet, althans onvoldoende, heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of daarbij niet, althans onvoldoende, in overeenstemming heeft gehandeld met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voorvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW, en aldus geen beroep of aanspraak (meer) kon en/of kan doen/maken op de ‘medische exceptie’

immers heeft hij, verdachte,

zijn praktijkvoering en/of kliniekvoering

onvoldoende op adequate wijze en/of conform de op de Nederlandse situatie toegespitste werkwijzen en/of protocollen georganiseerd en/of daardoor niet de randvoorwaarden en omstandigheden geschapen waaronder voornoemde (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingrepen medisch verantwoord konden worden uitgevoerd met vermijding van complicaties door:

—

voornoemde (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingrepen niet plaats te laten vinden in een daartoe geschikte operatiekamer en

—

geen zorg te dragen voor een adequaat luchtbehandelingssysteem en/of een sluis tussen de omkleedruimte en de operatieruimte en

—

onvoldoende zorg te dragen voor de reiniging en/of desinfectie van de (operatie)ruimten en/of het meubilair en/of de medische hulpmiddelen en/of de zogenaamde 'Mamma-navigator' in de CityKliniek en

—

bij voornoemde (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingrepen onvoldoende gebruik te maken van (bevoegd en/of bekwaam) assisterend (anesthesie)personeel bij deze ingrepen en/of de verdere behandeling en/of de nazorg en

—

bij voornoemde patiënten (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingrepen uit te voeren onder (lokale verdoving met) sedatie terwijl:

*

een schriftelijk vastgelegde noodverwijsprocedure naar een ziekenhuis ontbrak en

*

er geen […] algemene registratie van complicatie(s) was en

*

de jaarlijks herhaalde Basic Life Support training van de bij de zorg betrokken hulpverleners, waaronder verdachte, ontbrak en

—

een wijze van statusvoering en verslaglegging te hanteren die onvoldoende voldeed aan de eisen van de WGBO

en

ten aanzien van het informed consent

ten tijde van en/of bij en/of tijdens het verkrijgen en/of het bereiken en/of het tot stand komen van het ‘informed consent’ en/of ten behoeve van het sluiten en/of uitvoeren van de geneeskundige behandelovereenkomst(en) met voornoemde patiënt(en), in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 7:448 BW en/of artikel 7:450 BW door

—

aan voornoemde patiënten onvoldoende informatie te geven over de te verwachten gevolgen en risico's van van de behandeling voor de (toekomstige) gezondheid van de patiënt

—

zich tegenover vorengenoemde patiënt(en) ten onrechte uit te geven en/of zich voor te doen als ware hij een volledig ter zake opgeleid en bekwaam chirurg

en

ten aanzien van de medische uitvoering/nazorg

ten tijde van het uitvoeren van de geneeskundige behandelovereenkomsten niet 'lege artis', conform de professionele standaard, gehandeld door

—

bij de mamma-augmentaties gebruik te maken van de Mamma-navigator, in elk geval een apparaat zonder CE-goedkeuring, welk apparaat niet past binnen de voor (plastische en/of cosmetische) chirurgen geldende professionele standaard en/of waarvan het gebruik in combinatie met de dual-plane operatietechniek niet conform de voor (cosmetisch) artsen geldende professionele standaard was

—

onvoldoende, te voorzien in adequate nazorg voor de patiënt(en), en

—

geen (bron)onderzoek te doen toen verdachte constateerde, althans deze diagnose stelde, dat zich een of meerdere patiënten met door verdachte als zodanig genoemde afstotingsverschijnselen bij hem meldden,

ten gevolge waarvan voornoemde personen bij de door verdachte [verrichte] chirurgische/medische ingrepen en/of bij de uitgevoerde hersteloperatie(s) zwaar lichamelijk letsel, hebben bekomen bestaande dit letsel uit:

telkens het letsel ontstaan door de operatie uitgevoerd door verdachte en/of telkens het letsel ontstaan door een als gevolg van die operatie noodzakelijke hersteloperatie en

bij [patiënt 1] (borstvergroting beiderzijds met armlift)

—

een necrotiserende infectie en

—

een ernstige deformiteit van de rechterarm na aanzienlijk weefselverlies en

—

een asymmetrie van de borsten met een bottoming-out van de linkerborst en

—

inadequaat geplaatste horizontale littekens aan beide zijden van de borsten en

—

een veel te grote afstand tussen de tepel en de inframammaire plooi links en

bij [patiënt 2] (borstvergroting beiderzijds)

—

een transmamillair litteken aan beide zijden en

—

littekens in de inframammairplooi aan beide zijden en

—

een ingetrokken litteken in de rechtertepel en

—

een deformiteit ter hoogte van het transmamillaire litteken rechts en

—

een intrekking van het transmamillaire litteken links en

—

een depigmentatie van het transmamillaire litteken en

—

fibrosering in het operatiegebied en

bij [patiënt 3] (borstvergroting beiderzijds)

—

transareolaire littekens aan beide zijden en

—

littekens in de onderpool van beide borsten en

—

een intrekking van de linkertepel en

—

deformiteit en weefselverlies van beide borsten en

bij [patiënt 4] (borstvergroting beiderzijds)

—

een litteken boven de inframammaire plooi aan beide zijden en

—

[…] transareolaire littekens en

—

een geringe dubble bubble deformiteit aan beide zijden en

—

een inframammaire littekens en

bij [patiënt 5] (borstvergroting beiderzijds)

—

aanzienlijke fibrosering in het borstweefstel en

—

aanzienlijke deformiteit van beide borsten en

—

een aanzienlijke animatiedeformiteit aan beide zijden en

—

een milde pincushioning in de tepel-areola complexen aan beide zijden en

—

een infectie en

—

een verminderde weefselkwaliteit en souplesse en

bij [patiënt 6] (borstvergroting beiderzijds)

—

transareolaire littekens aan beide zijden en

—

inframammaire littekens aan beide zijden en

—

deformiteit ter hoogte van de linkeronderpool en

—

animatiedeformiteit aan beide zijden en

—

het naar binnen intrekken van het transareolaire litteken aan de linkerzijde en

—

deformiteit van een borst en

bij [patiënt 7] (man: borstvergroting beiderzijds)

—

littekens in het tepel/areolacomplex aan beide zijden en

—

littekens op de onderpool van beide borsten en

—

enige bulging van de areola ter hoogte van het litteken en

bij [patiënt 8] (borstvergroting beiderzijds, opvullen plooien bij mond, opvullen lachrimpels)

—

een evidente hoogstand van de rechterborst en

—

weefselverlies aan de rechterzijde en

—

transareolaire littekens aan beide zijden en

—

littekens in de inframammaire plooi aan beide zijden en

—

een intrekking aan de mediale zijde van de rechter onderpool ten gevolge van inwendige verlittekening en

—

volumeverlies in de rechter onderpool van de borst en

—

animatiedeformiteit aan de rechterzijde van de borst bij een retropectoraal gelegen prothese en

bij [patiënt 9] (borstvergroting beiderzijds)

—

een hoogstand van de linkerprothese en

—

een dubble bubble fenomeen aan de linkerzijde en

—

een ingetrokken linker tepel en

—

animatiedeformiteit aan beide zijden en

—

transareolaire littekens aan beide zijden en

—

ingetrokken transareolaire littekens aan beide zijden en

—

een duidelijk volumedeficit van de onderpool van de borst en

—

verlies van volume in de beide onderpolen en

—

een evident ingetrokken tepel-areola complex van de linkerborst ter hoogte van het transareolaire litteken.’

1.5. De nadere bewijsoverwegingen

20.

Het arrest houdt onder het kopje ‘nadere bewijsoverwegingen’ het volgende in:

‘Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw, overeenkomstig haar pleitnotities, nog de volgende verweren gevoerd.

Bij de bespreking van deze verweren gaat het hof uit van het navolgende.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat:

•

de chirurgische ingrepen niet plaatsvonden in een daarvoor geschikte operatiekamer;

•

onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator;

•

onvoldoende gebruik werd gemaakt van bevoegd en/of bekwaam assisterend personeel bij deze ingrepen;

•

de chirurgische ingrepen werden uitgevoerd onder sedatie, waarbij de vereiste randvoorwaarden ontbraken;

•

de wijze van statusvoering en verslaglegging onvoldoende was;

•

in strijd werd gehandeld met het vereiste ‘informed consent’;

•

gebruik werd gemaakt van een apparaat (de mamma- navigator) dat niet past binnen de geldende professionele standaard;

•

onvoldoende werd voorzien in nazorg;

•

geen brononderzoek werd gedaan, nadat meerdere patiënten zich met ‘afstotingsverschijnselen’ hebben gemeld.

Het hof overweegt dat nu de verdachte aldus niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 Burgerlijk Wetboek, hij zich niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Gelet hierop komt hem geen beroep of aanspraak op de medische exceptie toe.

Causaliteit

Primair stelt de verdediging dat, nu niet kan worden vastgesteld dat de opgetreden bacteriële infecties in enige mate aan de verdachte te verwijten vallen, de causaliteitsketen wordt doorbroken, waardoor de gevolgen in redelijkheid niet kunnen worden toegerekend aan de verdachte. Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat de causaliteitsketen tevens wordt doorbroken doordat een deel van de tenlastegelegde letsels is veroorzaakt door ingrepen door andere artsen.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Het hof stelt vast dat de bacteriële infecties het gevolg zijn van een in de CityKliniek aanwezige bacterie. Ook de verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat, hoewel niet is vast te stellen waar de bacterie zich exact bevond, het vrijwel uitgesloten is dat deze bacterie zich niet ergens in de kliniek bevond. Nu de verdachte verweten wordt dat hij niet lege artis heeft opgetreden en risico's heeft genomen met betrekking tot de hygiëne, de operatietechnieken en de nazorg waardoor infecties zijn ontstaan welke niet adequaat behandeld zijn, zijn zowel de initiële letsels als ook de letsels ontstaan door de vervolgbehandelingen in redelijkheid aan verdachte toe te rekenen.

Het hof verwerpt dan ook zowel het primaire als het subsidiaire verweer.

Opzet en schuld

De raadsvrouw van de verdachte heeft bepleit dat in de onderhavige zaak geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet noch van grove schuld. Ten aanzien van het ontbreken van opzet heeft de raadsvrouw aangevoerd dat in casu geen sprake is van een aanmerkelijke kans dat de gevolgen zouden intreden, dat de verdachte geen wetenschap heeft gehad van het bestaan van een aanmerkelijke kans en dat de verdachte deze kans niet bewust heeft aanvaard.

Het hof overweegt ten aanzien van het opzet als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg — in casu de ten laste gelegde letsels — aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

Het hof heeft reeds vast gesteld dat de verdachte niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW, en zich aldus niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Daartoe heeft het hof een aantal uit de bewijsmiddelen voortvloeiende bezwarende omstandigheden opgesomd. Voorts heeft het hof acht geslagen op de omstandigheid dat bij de meeste ingrepen lichaamsvreemd materiaal in het lichaam van de patiënten werd geplaatst, een omstandigheid die de hoogste graad van steriliteit vergt.

Voorgaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, brengen het hof tot het oordeel dat de kans op letsels en infecties naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk was te achten.

Ten aanzien van de vraag of de verdachte zich bewust is geweest van deze aanmerkelijke kans en deze vervolgens heeft aanvaard, overweegt het hof dat het verrichten van chirurgische handelingen onder de bovengenoemde bezwarende omstandigheden, naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties- niet anders kan zijn dan dat de verdachte zich bewust was van de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg en dit heeft aanvaard. Het gegeven dat de verdachte zijn niet-adequaat handelen met betrekking tot de over een geruime periode —in het algemeen bij borstvergrotende operaties zeldzaam’ voorkomende infecties toeschrijft aan ‘een blinde vlek’ levert naar het oordeel van het hof geen contra-indicatie op.

Het hof overweegt in dit kader nog dat de verdachte weliswaar maatregelen heeft getroffen om infecties te voorkomen, zoals het desinfecteren van medische hulpmiddelen en het met ontsmettingsmiddel afnemen van meubilair in de operatiekamer. Het hof is echter van oordeel dat deze maatregelen veelal halfslachtige varianten betroffen van de maatregelen die de verdachte wel had moeten nemen om op verantwoorde wijze (lege artis) de betreffende ingrepen uit te voeren en dat de verdachte, zeker nadat de eerste patiënt zich met ontstekingsverschijnselen bij hem had gemeld, moet hebben geweten dat met deze maatregelen geen, althans onvoldoende, resultaat zou worden bereikt. Dit geldt evenzeer voor het voorschrijven van antibiotica op het moment dat verdachte kennelijk wel rekening hield met de aanwezigheid van een bacteriële infectie, nu volgens deskundigen bij het vermoeden van een infectie verwijdering van het implantaat de enige juiste reactie is.

Het hof verwerpt het verweer ten aanzien van het opzet.

Het verweer aangaande de schuld behoeft geen verdere bespreking.

Deskundigen en professionele standaarden

Door de raadsvrouw is bepleit dat de geraadpleegde deskundigen zich in de door hen opgestelde rapportages en tijdens de verhoren bij de rechter-commissaris en de raadsheer-commissaris hebben uitgelaten over onderwerpen ter zake waarvan zij niet als deskundig aan te merken zijn. Ten aanzien van het gebruik van de mamma-navigator geldt dat alleen de deskundige Hoeyberghs hier daadwerkelijk mee heeft gewerkt en dat anderen ter zake van het gebruik van de mamma-navigator daarom niet als deskundig kunnen worden aangemerkt. Ten aanzien van het ontstaan van infecties geldt dat alleen de deskundige Van den Broek daadwerkelijk deskundig is.

Voorts heeft de raadsvrouw betoogd dat de professionele standaard voor een belangrijk deel wordt ingevuld door richtlijnen en door datgene wat in de beroepsverenigingen wordt besloten en bepaald. Bijna alle deskundigen in deze zaak zijn plastisch chirurg in Nederland en lid van de NVPC (Nederlandse Vereniging van Plastische Chirurgie) en hebben de professionele standaard vanuit dit kader benaderd. De cosmetisch chirurgische handelingen waar het in deze zaak om gaat behoren niet strikt tot het domein van de plastisch chirurgen. Derhalve kan de vraag of de verdachte lege artis heeft gewerkt niet slechts op basis van deze uitgangspunten worden beoordeeld.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Alle bevraagde deskundigen zijn ervaren medisch specialisten. Behoudens Van den Broek zijn zij allemaal plastisch chirurg. Zij hebben ruime ervaring in het doen van mamma-augmentaties en andere cosmetisch of plastisch chirurgische ingrepen. Vanuit dat perspectief worden zij geacht deskundig te zijn ter zake van het uitvoeren van dergelijke ingrepen. Anders dan door de raadsvrouw is gesuggereerd wijzen de deskundigen in de beantwoording van de aan hen gestelde vragen ook telkens op de omstandigheid dat wat in richtlijnen en dergelijke is vervat geen absolute criteria zijn om aan de professionele standaarden te voldoen. Hierbij geldt dat wanneer gemotiveerd van de richtlijnen wordt afgeweken met het oog op het belang van de patiënt, men nog steeds volgens de professionele standaard kan handelen.

Daarnaast bestaan er wel enkele harde eisen, zoals het gebruik maken van medische hulpmiddelen welke van een CE-keurmerk zijn voorzien. Het hof is dan ook van oordeel dat de omstandigheid dat het uitvoeren van cosmetisch chirurgische ingrepen niet alleen aan plastisch chirurgen is voorbehouden niet maakt dat de professionele standaarden ten aanzien van het uitvoeren van die ingrepen wezenlijk anders is dan de deskundigen, welke — met uitzondering van Hoeyberghs — inhoudelijk grotendeels in overeenstemming met elkaar rapporteren en verklaren. Voorts hecht het hof eraan op te merken dat de omstandigheid dat de richtlijnen en de wetenschappelijke discussie veelal, zo niet louter, afkomstig zijn uit en gevoerd worden binnen de (gesloten kring van) de NVPC, en dat deze voor de verdachte, die hier niet bij aangesloten was, niet disculperend kan werken. Het hof overweegt hiertoe dat bij het uitvoeren van een medische handeling het belang van de patiënt altijd centraal dient te staan. Indien een arts, om wat voor reden dan ook, niet op de hoogte is of kan zijn van de professionele standaarden volgens welke een behandeling verantwoord kan worden uitgevoerd, houdt dit automatisch in dat hij die operatie niet kan of mag uitvoeren.

Ten aanzien van de deskundigheid met betrekking tot het gebruik van de mamma-navigator wijst het hof er op dat het gebruik hiervan in strijd was met artikel 4, vierde lid, van het Besluit medische hulpmiddelen. Voorts overweegt het hof, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor reeds met betrekking tot de deskundigheid is gesteld, het volgende. De in dit kader te beantwoorden vraag luidt of het gebruik van de mamma-navigator past binnen de in de tenlastelegging genoemde periode geldende richtlijnen, dan wel of, in het belang van de patiënt, hiervan gemotiveerd kan worden afgeweken.

De verdachte heeft bij meerdere verhoren verklaard dat het werken met de mamma-navigator paste binnen de minimaal invasieve techniek. Hierbij werd een zo klein mogelijke incisie gemaakt, waardoor de operatie minder ingrijpend was, hetgeen in het belang van de patiënt is. Het hof overweegt hiertoe dat, met uitzondering van de deskundige Hoeyberghs, geen van de overige plastisch chirurgen heeft bevestigd dat het gebruik van de mamma-navigator binnen deze toegepaste techniek kan gelden als een deugdelijk gemotiveerde en daarmee verantwoorde afwijking van de geldende richtlijn in het belang van de patiënt. De omstandigheid dat geen van deze deskundigen de mamma-navigator ooit daadwerkelijk in een operatie gebruikt heeft, doet hier niet aan af. Zoals overwogen ziet hun deskundigheid immers op het uitvoeren van mamma-augmentaties binnen de geldende professionele standaarden (geldende richtlijnen en deugdelijk gemotiveerde afwijkingen in het belang van de patiënt). Aldus zijn zij naar het oordeel van het hof goed in staat om de door de verdachte gebruikte methode en hulpmiddelen te beoordelen. De omstandigheid dat zij niet allemaal op dezelfde gebreken en/of tekortkomingen wijzen, doet aan dit oordeel niet af. Het verweer wordt verworpen.

Zwaar lichamelijk letsel

De raadsvrouw heeft bepleit dat niet in elk geval gesproken kan worden van zwaar lichamelijk letsel. Daartoe heeft de raadsvrouw aangevoerd dat in die gevallen waarin een geslaagde hersteloperatie is uitgevoerd waarvan de littekens normaal zijn genezen, geen sprake is van zwaar lichamelijk letsel.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen valt af te leiden dat als gevolg van de door de verdachte uitgevoerde ingrepen

•

bij [patiënt 1] meerdere ontsierende littekens op beide borsten en een ernstige deformiteit aan de rechterarm is ontstaan;

•

bij [patiënt 2] meerdere ontsierende littekens op beide borsten zijn ontstaan;

•

bij [patiënt 3] meerdere ontsierende littekens, intrekking van de linker tepel en deformiteit en weefselverlies aan beide borsten zijn ontstaan;

•

bij [patiënt 4] meerdere ontsierende littekens en deformiteit aan haar borsten zijn ontstaan;

•

bij [patiënt 5] aanzienlijke deformiteit van beide borsten is ontstaan;

•

bij [patiënt 6] meerdere ontsierende littekens en deformiteit van beide borsten zijn ontstaan;

•

bij [patiënt 7] meerdere ontsierende littekens zijn ontstaan;

•

bij [patiënt 8] meerdere ontsierende littekens en animatiedeformiteit aan de rechterzijde van de borst zijn ontstaan;

•

bij [patiënt 9] een ingetrokken linker tepel, meerdere ontsierende littekens, verlies van volume in de beide borsten en een ingetrokken tepel van de linkerborst zijn ontstaan.

Bij alle slachtoffers geldt dat zij een nieuwe operatie hebben moeten ondergaan om de borstimplantaten te laten verwijderen en later nog meerdere hersteloperaties hebben ondergaan. Aldus was sprake van een duidelijke noodzaak tot hernieuwd medisch ingrijpen.

Ten aanzien van het uitzicht op (volledig) herstel overweegt het hof dat deze letsels zijn vastgesteld door de deskundige dr. H.A.H. Winters in de periode van januari en februari 2012, hetgeen meerdere jaren na de door de verdachte uitgevoerde ingreep is. Daarbij heeft Winters in meerdere gevallen verklaard dat herstel van de ontsierende littekens en deformiteit aan de borsten onwaarschijnlijk is. Het verweer wordt verworpen.’

2. Het tweede middel: het beroep op de medische exceptie

21.

Gelet op de kern van het verwijt dat aan de verdachte wordt gemaakt, begin ik met de bespreking van het tweede middel.

22.

Het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte ‘geen beroep toekomt op de medische exceptie — het verweer dat namens [de verdachte] hiertoe is gevoerd mede in aanmerking genomen’. De rechtsklacht dat dit oordeel onjuist is, en de motiveringsklacht dat dit oordeel, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk is, zijn aan de hand van twee deelklachten nader onderbouwd.

23.

De eerste deelklacht klaagt over het ‘juridisch kader’, aan de hand waarvan het hof het beroep op de medische exceptie heeft beoordeeld. De kern van de klacht houdt in dat ‘de enkele constatering dat niet is voldaan aan de professionele standaard onvoldoende is voor het oordeel dat een beroep op de medische exceptie […] niet op zou gaan, te meer niet nu de verwijten die hebben geleid tot dit oordeel voor het merendeel niet in de medisch-technische sfeer liggen en het bij de vraag of volgens de regelen der kunst is gehandeld, voor een belangrijk deel gaat om de kwestie of de ingreep in casu technisch juist is uitgevoerd’. Aangevoerd wordt dat het bij de beoordeling van het beroep op de medische exceptie moet gaan om gedragingen die ‘allemaal rechtstreeks verband’ houden ‘met de uiteindelijke gevolgen van het handelen’, wat in de onderhavige zaak ‘evident’ niet het geval is. De tweede deelklacht houdt in dat het hof het beroep op andersluidende opvattingen van deskundigen ongemotiveerd heeft verworpen. Twee deskundigen zouden verklaringen hebben afgelegd die ondersteunen dat de verdachte wel degelijk overeenkomstig de professionele standaard had gehandeld.

24.

Het hof heeft in de nadere bewijsoverweging in zijn arrest — voor zover hier van belang − het navolgende overwogen:

‘Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat:

•

de chirurgische ingrepen niet plaatsvonden in een daarvoor geschikte operatiekamer;

•

onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator;

•

onvoldoende gebruik werd gemaakt van bevoegd en/of bekwaam assisterend personeel bij deze ingrepen;

•

de chirurgische ingrepen werden uitgevoerd onder sedatie, waarbij de vereiste randvoorwaarden ontbraken;

•

de wijze van statusvoering en verslaglegging onvoldoende was;

•

in strijd werd gehandeld met het vereiste ‘informed consent’;

•

gebruik werd gemaakt van een apparaat (de mamma- navigator) dat niet past binnen de geldende professionele standaard;

•

onvoldoende werd voorzien in nazorg;

•

geen brononderzoek werd gedaan, nadat meerdere patiënten zich met ‘afstotingsverschijnselen’ hebben gemeld.

Het hof overweegt dat nu de verdachte aldus niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 Burgerlijk Wetboek, hij zich niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Gelet hierop komt hem geen beroep of aanspraak op de medische exceptie toe.

[…]

Deskundigen en professionele standaarden

Door de raadsvrouw is bepleit dat de geraadpleegde deskundigen zich in de door hen opgestelde rapportages en tijdens de verhoren bij de rechter-commissaris en de raadsheer-commissaris hebben uitgelaten over onderwerpen ter zake waarvan zij niet als deskundig aan te merken zijn. Ten aanzien van het gebruik van de mamma-navigator geldt dat alleen de deskundige Hoeyberghs hier daadwerkelijk mee heeft gewerkt en dat anderen ter zake van het gebruik van de mamma-navigator daarom niet als deskundig kunnen worden aangemerkt. Ten aanzien van het ontstaan van infecties geldt dat alleen de deskundige Van den Broek daadwerkelijk deskundig is.

Voorts heeft de raadsvrouw betoogd dat de professionele standaard voor een belangrijk deel wordt ingevuld door richtlijnen en door datgene wat in de beroepsverenigingen wordt besloten en bepaald. Bijna alle deskundigen in deze zaak zijn plastisch chirurg in Nederland en lid van de NVPC (Nederlandse Vereniging van Plastische Chirurgie) en hebben de professionele standaard vanuit dit kader benaderd. De cosmetisch chirurgische handelingen waar het in deze zaak om gaat behoren niet strikt tot het domein van de plastisch chirurgen. Derhalve kan de vraag of de verdachte lege artis heeft gewerkt niet slechts op basis van deze uitgangspunten worden beoordeeld.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Alle bevraagde deskundigen zijn ervaren medisch specialisten. Behoudens Van den Broek zijn zij allemaal plastisch chirurg. Zij hebben ruime ervaring in het doen van mamma-augmentaties en andere cosmetisch of plastisch chirurgische ingrepen. Vanuit dat perspectief worden zij geacht deskundig te zijn ter zake van het uitvoeren van dergelijke ingrepen. Anders dan door de raadsvrouw is gesuggereerd wijzen de deskundigen in de beantwoording van de aan hen gestelde vragen ook telkens op de omstandigheid dat wat in richtlijnen en dergelijke is vervat geen absolute criteria zijn om aan de professionele standaarden te voldoen. Hierbij geldt dat wanneer gemotiveerd van de richtlijnen wordt afgeweken met het oog op het belang van de patiënt, men nog steeds volgens de professionele standaard kan handelen.

Daarnaast bestaan er wel enkele harde eisen, zoals het gebruik maken van medische hulpmiddelen welke van een CE-keurmerk zijn voorzien. Het hof is dan ook van oordeel dat de omstandigheid dat het uitvoeren van cosmetisch chirurgische ingrepen niet alleen aan plastisch chirurgen is voorbehouden niet maakt dat de professionele standaarden ten aanzien van het uitvoeren van die ingrepen wezenlijk anders is dan de deskundigen, welke — met uitzondering van Hoeyberghs — inhoudelijk grotendeels in overeenstemming met elkaar rapporteren en verklaren. Voorts hecht het hof eraan op te merken dat de omstandigheid dat de richtlijnen en de wetenschappelijke discussie veelal, zo niet louter, afkomstig zijn uit en gevoerd worden binnen de (gesloten kring van) de NVPC, en dat deze voor de verdachte, die hier niet bij aangesloten was, niet disculperend kan werken. Het hof overweegt hiertoe dat bij het uitvoeren van een medische handeling het belang van de patiënt altijd centraal dient te staan. Indien een arts, om wat voor reden dan ook, niet op de hoogte is of kan zijn van de professionele standaarden volgens welke een behandeling verantwoord kan worden uitgevoerd, houdt dit automatisch in dat hij die operatie niet kan of mag uitvoeren.

Ten aanzien van de deskundigheid met betrekking tot het gebruik van de mamma-navigator wijst het hof er op dat het gebruik hiervan in strijd was met artikel 4, vierde lid, van het Besluit medische hulpmiddelen. Voorts overweegt het hof, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor reeds met betrekking tot de deskundigheid is gesteld, het volgende. De in dit kader te beantwoorden vraag luidt of het gebruik van de mamma-navigator past binnen de in de tenlastelegging genoemde periode geldende richtlijnen, dan wel of, in het belang van de patiënt, hiervan gemotiveerd kan worden afgeweken.

De verdachte heeft bij meerdere verhoren verklaard dat het werken met de mamma-navigator paste binnen de minimaal invasieve techniek. Hierbij werd een zo klein mogelijke incisie gemaakt, waardoor de operatie minder ingrijpend was, hetgeen in het belang van de patiënt is. Het hof overweegt hiertoe dat, met uitzondering van de deskundige Hoeyberghs, geen van de overige plastisch chirurgen heeft bevestigd dat het gebruik van de mamma-navigator binnen deze toegepaste techniek kan gelden als een deugdelijk gemotiveerde en daarmee verantwoorde afwijking van de geldende richtlijn in het belang van de patiënt. De omstandigheid dat geen van deze deskundigen de mamma-navigator ooit daadwerkelijk in een operatie gebruikt heeft, doet hier niet aan af. Zoals overwogen ziet hun deskundigheid immers op het uitvoeren van mamma- augmentaties binnen de geldende professionele standaarden (geldende richtlijnen en deugdelijk gemotiveerde afwijkingen in het belang van de patiënt). Aldus zijn zij naar het oordeel van het hof goed in staat om de door de verdachte gebruikte methode en hulpmiddelen te beoordelen. De omstandigheid dat zij niet allemaal op dezelfde gebreken en/of tekortkomingen wijzen, doet aan dit oordeel niet af. Het verweer wordt verworpen.’

2.1. De aan te leggen maatstaf

25.

Bij de beoordeling van het beroep dat is gedaan op de medische exceptie is van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest van 21 oktober 1986 heeft overwogen dat ‘is aanvaard dat een arts, indien hij zou worden vervolgd wegens het toebrengen van pijn of (zwaar) lichamelijk letsel omdat zijn optreden binnen de letter van de desbetreffende strafbepalingen valt, zich met vrucht kan beroepen op zijn recht als medicus in het belang van zijn patiënt in het kader van een medische ingreep aldus te handelen.’21.

26.

De eisen die worden gesteld aan het handelen van een medicus in het belang van zijn patiënt, in het kader van een medische ingreep, zijn onder meer uitgewerkt in art. 7:453 BW. De bepaling luidde ten tijde van de bewezenverklaarde feiten, als volgt:

‘De hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard.’22.

27.

Hieruit volgt dat een medicus, zoals de verdachte, zich alleen met succes op de medische exceptie kan beroepen indien en voor zover hij heeft gehandeld ‘in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard.’

28.

De ‘medisch-professionele standaard’ heeft Gevers omschreven als ‘zorgvuldig volgens de inzichten van de medische wetenschap en ervaring handelen als een redelijk bekwaam arts van gelijke medische categorie in gelijke omstandigheden met middelen die in redelijke verhouding staan tot het concrete behandelingsdoel’. Hieraan voegt hij toe:

‘De kwalificatie ‘redelijk bekwaam arts’ geeft aan dat de arts niet aan de hoogste normen hoeft te voldoen. Briljant hoeft een arts niet te zijn.’23.

29.

De eis dat een medicus zich alleen met succes op de medische exceptie kan beroepen indien en voor zover hij heeft gehandeld ‘in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard’ komt ook naar voren in de eisen die Legemaate daaraan stelt. In zijn bijdrage aan het Handboek gezondheidsrecht, waarop ook in de schriftuur een beroep wordt gedaan, heeft Legemaate dit als volgt verwoord:

‘De arts die conform de regels handelt, kan zich op een algemeen aanvaard recht beroepen. Voor de medische exceptie gelden de volgende eisen:

a.

De handeling is medisch geïndiceerd met het oog op een concreet behandelingsdoel.

b.

De handeling wordt volgens de regelen van de kunst verricht.

c.

De handeling wordt met toestemming van de betrokkene uitgevoerd.’24.

30.

Uit deze eisen volgt dat indien de verdachte de handelingen niet volgens de regelen van de kunst heeft verricht, hij zich niet met succes kan beroepen op de medische exceptie.

2.2. De toepassing van de maatstaf door het hof

31.

Met de eerste deelklacht wordt de vraag aan de orde gesteld welke ‘(deel)verwijten’ voor het hof relevant zijn geweest om te beoordelen of de handeling volgens de regelen van de kunst wordt verricht. Aangevoerd wordt dat de (deel)verwijten ‘voor het merendeel niet in de medisch-technische sfeer liggen en het bij de vraag of volgens de regelen der kunst is gehandeld, voor een belangrijk deel gaat om de kwestie of de ingreep in casu technisch juist is uitgevoerd.’ Als ik het goed begrijp, zou de vraag of de verdachte heeft gehandeld volgens de regelen van de kunst moeten worden beoordeeld op basis van feiten en omstandigheden die verband houden met de handelingen die als mishandeling zijn gekwalificeerd, in de onderhavige zaak de borstoperaties. In de schriftuur wordt aansluiting gezocht bij het vonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak. De rechtbank wees bij de beoordeling van het beroep op de medische exceptie op ‘de technische uitvoering van de medische ingrepen’ en oordeelde dat de verdachte daarbij ‘niet verwijtbaar tekort is geschoten’.25.

32.

Voor de beoordeling van de eerste deelklacht is van belang dat het hof bewezen heeft verklaard dat de verdachte ‘niet, althans onvoldoende, heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of daarbij niet, althans onvoldoende, in overeenstemming heeft gehandeld met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW, en aldus geen beroep of aanspraak (meer) kon doen/maken op de ‘medische exceptie’. Deze bewezenverklaring wordt gevolgd door bewezenverklaarde feiten en omstandigheden die betrekking hebben op achtereenvolgens ‘zijn praktijkvoering en/of kliniekvoering’, ‘het informed consent’ en ‘de medische uitvoering/nazorg’. De feiten en omstandigheden die daarop betrekking hebben, worden in de schriftuur aangeduid als ‘(deel)verwijten’ die de verdachte worden gemaakt. Op grond van deze feiten en omstandigheden, of ‘(deel)verwijten’, komt het hof tot het oordeel dat de verdachte ‘niet, althans onvoldoende, in overeenstemming heeft gehandeld met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard’ waaruit volgt dat de verdachte de handeling niet volgens de regelen van de kunst heeft verricht.

33.

Met de stellers van het middel kan worden aangenomen dat meerdere in de schriftuur als ‘(deel)verwijten’ aangeduide feiten en omstandigheden, waarmee in de bewezenverklaring uiteen is gezet dat en waarom de verdachte geen beroep op de medische exceptie toekomt, geen verband houden met medisch-technische aspecten van de borstoperaties die als mishandeling zijn gekwalificeerd. Onder de feiten en omstandigheden zijn bijvoorbeeld ook (deel)verwijten die betrekking hebben op de vraag of de handeling met toestemming van de betrokkene is uitgevoerd, wat één van de drie hierboven onder 29 genoemde voorwaarden is waarmee Legemaate de eisen heeft samengevat voor een succesvol beroep op de medische exceptie. Uit het cumulatieve karakter van de voorwaarden, volgt dat deze voorwaarde niet volledig samenvalt met de voorwaarde dat de verdachte handelde volgens de regelen van de kunst. Onder de (deel)verwijten zijn ook feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de nazorg die ‘niet in de medisch-technische sfeer liggen’ zoals het ontbreken van een schriftelijk vastgelegde noodverwijsprocedure naar een ziekenhuis en het ontbreken van de jaarlijks herhaalde Basic Life Support training.

34.

In de eis die wordt gesteld aan een geslaagd beroep op de medische exceptie, dat de handeling volgens de regelen van de kunst wordt verricht, ligt besloten dat dit handelen26. een medische handeling betreft. Wöretshofer bespreekt het beroep op de medische exceptie in verband met het verrichten van ‘een operatieve ingreep door een medicus’.27.

35.

Voor de beoordeling van de eerste deelklacht maak ik een onderscheid tussen enerzijds de bewezenverklaring voor zover die inhoudt dat en waarom de verdachte niet in overeenstemming met de voor hem geldende professionele standaard heeft gehandeld, en anderzijds het beroep op de medische exceptie dat de verdachte heeft gedaan. Het middel komt met de eerste deelklacht niet op tegen het zojuist aangegeven deel van de bewezenverklaring maar komt op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte ‘geen beroep toekomt op de medische exceptie — het verweer dat namens [hem] hiertoe is gevoerd mede in aanmerking genomen’.

36.

Onder de feiten en omstandigheden die het hof bewezen heeft verklaard, zijn feiten en omstandigheden die liggen in de medisch-technische sfeer. Ik wijs achtereenvolgens op:

—

de operatiekamer die niet geschikt is om plastische en/of cosmetische chirurgische/medische ingrepen te laten plaatsvinden;

—

de onvoldoende reiniging en/of desinfectie van de (operatie)ruimten en/of het meubilair en/of de medische hulpmiddelen en/of de zogenoemde ‘mamma-navigator’ in de CityKliniek;

—

het gebruikmaken van de ‘mamma-navigator’ (ik citeer uit de bewezenverklaring:) ‘welk apparaat niet past binnen de voor (plastische en/of cosmetische) chirurgen geldende professionele standaard en/of waarvan het gebruik in combinatie met de dual-plane operatietechniek niet conform de voor (cosmetisch) artsen geldende professionele standaard was’.

37.

Op basis van deze feiten en omstandigheden geeft het oordeel van het hof, dat de verdachte ‘geen beroep of aanspraak (meer) kon doen/maken op de ‘medische exceptie’ omdat hij niet heeft gehandeld volgens de regelen van de kunst, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af dat het hof daarnaast nog andere feiten en omstandigheden bewezen heeft verklaard die, zoals in cassatie wordt aangevoerd, ‘niet in de medisch-technische sfeer liggen’ of betrekking hebben op de vraag ‘of de ingreep in casu technisch juist is uitgevoerd’. Deze andere feiten en omstandigheden onderbouwen dat de verdachte ‘niet, althans onvoldoende, heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of daarbij niet, althans onvoldoende, in overeenstemming heeft gehandeld met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:435 BW’, zoals het hof bewezen heeft verklaard.

38.

De eerste deelklacht faalt.

2.3. De medische exceptie in het licht van andersluidende deskundigenoordelen

39.

De tweede deelklacht van het tweede middel houdt in dat het oordeel van het hof, dat de verdachte geen beroep toekomt op de medische exceptie, onbegrijpelijk is omdat het hof het beroep op andersluidende opvattingen van deskundigen ongemotiveerd heeft verworpen. Aangevoerd wordt dat twee deskundigen verklaringen hebben afgelegd die ondersteunen dat de verdachte wel degelijk overeenkomstig de professionele standaard had gehandeld. Het gaat om de deskundigen J.L. Hoeyberghs en P.P.A. Schellekens. Met betrekking tot de deskundige Hoeyberghs wordt aangevoerd dat het hof had ‘dienen te motiveren waarom het steeds van de bevindingen en opvattingen van Hoeyberghs is afgeweken.’ Met betrekking tot de deskundige Schellekens wordt aangevoerd dat het hof van zijn ‘deskundigenopvattingen’ is afgeweken, ‘zonder daartoe in het bijzonder de redenen op te geven die tot dat oordeel hebben geleid.’ Daarbij wordt gewezen op het oordeel van Schellekens over de dossiervorming door de verdachte, het uitvoeren van mamma-augmentaties onder sedatie en plaatselijke verdoving alsmede de door de verdachte verleende nazorg.

40.

Bij de beoordeling van de tweede deelklacht moet het volgende voorop staan:

‘Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die — behoudens bijzondere gevallen — geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.’28.

41.

Hierbij wijs ik erop dat het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de verdachte geen beroep toekomt op de medische exceptie ‘het verweer dat namens [de verdachte] hiertoe is gevoerd mede in aanmerking genomen’. Het ‘verweer’ waarop wordt gedoeld is een bewijsverweer nu ten laste is gelegd dat en waarom de verdachte geen beroep op de medische exceptie toekomt en het verweer inhoudt dat de verdachte wel degelijk een beroep daarop toekomt. Voor de beoordeling door het hof van een bewijsverweer gelden geen bijzondere motiveringsvoorschriften, maar geldt de vrije selectie en waardering van het beschikbare materiaal zoals ik die voorop heb gesteld. Ik voeg daar hier aan toe dat het gegeven, dat zich bij het beschikbare materiaal andersluidende deskundigenverklaringen bevinden, geen bijzonder geval oplevert waarin die selectie en waardering motivering behoeft.

42.

Voor zover de tweede deelklacht betrekking heeft op de deskundige J.L. Hoeyberghs, en inhoudt dat het hof had moeten motiveren waarom het ‘steeds van de bevindingen en opvattingen van Hoeyberghs is afgeweken’, voldoet deze niet aan de voorwaarde dat de klacht stellig en duidelijk moet zijn om als middel van cassatie te kunnen worden aangemerkt, gelet op het relatief stevige aantal ‘(deel)verwijten’ dat het hof heeft vastgesteld, zonder dat in de schriftuur wordt aangegeven van welke bevindingen en opvattingen van Hoeyberghs het hof daarmee is afgeweken. Dit onderdeel van de deelklacht komt daarom niet in aanmerking om verder te worden besproken.

43.

Voor zover de tweede deelklacht betrekking heeft op de deskundige P.P.A. Schellekens mist deze feitelijke grondslag voor zover wordt aangevoerd dat het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die ertoe hebben geleid van dit oordeel af te wijken. Ten eerste was het hof niet gehouden in het bijzonder die redenen op te geven gelet op de selectie- en waarderingsvrijheid van het beschikbare materiaal. Ten tweede, merk ik ten overvloede op, blijkt uit de bewijsvoering dat en waarom het hof van het deskundigenoordeel van Schellekens is afgeweken.

44.

Ik begin met de dossiervorming door de verdachte waarover Schellekens aanvankelijk zou hebben verklaard dat deze niet aan de minimumeisen voldeed. In cassatie wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte deze verklaring voor de bewijsvoering heeft gebruikt terwijl uit een latere deskundigenrapportage van Schellekens volgt ‘dat wat volgens hem in een medisch dossier behoort te zijn opgetekend ook daadwerkelijk in de patiëntendossiers van [de verdachte] aanwezig was.’ Ook voor deskundigenverklaringen en deskundigenrapporten geldt ‘dat het in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht zonder dat hij van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal in zijn uitspraak nadere rekenschap behoeft af te leggen.’29. Ook als met de stellers van het middel wordt aangenomen, dat de deskundige Schellekens op zijn verklaring is teruggekomen, was het hof niet gehouden in zijn arrest nadere rekenschap af te leggen voor het gebruik van diens verklaring. Ik wijs erop dat de voor de bewijsvoering gebruikte verklaring van Schellekens, dat de dossiervorming door de verdachte — kort gezegd — ‘zeer summier is uitgevoerd’,30. steun vindt in de eveneens voor de bewijsvoering gebruikte verklaringen van de deskundige H.A.H. Winters ‘dat de statusvoering en verslaglegging summier is’ en de uitspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg waar deze inhoudt ‘dat de patiëntendossiers op verschillende onderdelen onvoldoende zijn bijgehouden’.31.

45.

Voor zover Schellekens heeft ‘benoemd dat een [mamma]-augmentatie onder sedatie en plaatselijke verdoving is toegestaan en dat deze methode voordelen kent en onder de juiste randvoorwaarden werd uitgevoerd’ vindt deze verklaring haar weerlegging in de bewijsvoering. Ik wijs allereerst op de voor de bewijsvoering gebruikte beslissing van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg die onder het kopje ‘sedatie’ inhoudt dat de arts ‘op verschillende onderdelen tekort is geschoten in de zorg in dit verband’. Het voor de bewijsvoering gebruikte ‘Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de CityKliniek te Den Haag op 25 juni 2009’ houdt onder het kopje ‘Anesthesie’ in dat de NVPC (Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie) het uitvoeren van een borstvergrotende operatie onder Midazolam in combinatie met lokale verdoving ‘zeer onwenselijk’ acht terwijl de toediening van Midazolam volgens het Farmacotherapeutisch Kompas in aanwezigheid van reanimatiefaciliteiten en bij voorkeur door een anesthesist dient te gebeuren. Uit hetzelfde rapport blijkt dat reanimatiefaciliteiten ontbraken terwijl de verklaring van patiënt 9 die voor de bewijsvoering is gebruikt, inhoudt dat zij geen anesthesist heeft gezien.

46.

Tot slot de verklaringen van Schellekens die betrekking hebben op de door de verdachte verleende nazorg. In de schriftuur wordt verwezen naar de pleitnota waarin een beroep wordt gedaan op verklaringen van Schellekens die inhouden dat Schellekens nog nooit een besmetting met een pseudomonas-bacterie heeft meegemaakt na een mamma-augmentatie en dat het voor de verdachte, vanuit de setting waarin hij zich bevond, moeilijk is geweest vast te stellen wat er aan de hand was. Met deze verklaringen keert de pleitnota zich tegen ‘het verwijt dat [de verdachte] bij de eerste ‘afstotingsverschijnselen’ een kweek had moeten afnemen opdat hij had kunnen vaststellen wat er aan de hand was en zijn maatregelen had kunnen nemen’. Het hof heeft echter voor zijn bewijsvoering gebruik gemaakt van een deskundigenrapport van H.A.H. Winters, plastisch chirurg, met als inhoud dat het niet conform de normale praktijkvoering is om bij een verdenking van een infectie geen bacteriekweek te verrichten.32. Uit de bewijsvoering blijkt ook dat vijf andere artsen, die de patiënten van de verdachte hebben geconsulteerd, een bacteriekweek hebben gemaakt, wat de normale praktijkvoering bevestigt.33. Uit de bewijsvoering kan daarom worden opgemaakt dat en waarom de verdachte ‘een kweek had moeten afnemen opdat hij had kunnen vaststellen wat er aan de hand was en zijn maatregelen had kunnen nemen’. In het bijzonder geldt dat voor de drie patiënten waarbij hij de verdachte zelf implantaten heeft verwijderd, zoals volgt uit het genoemde deskundigenrapport van plastisch chirurg Winters. Daarmee volgt uit de bewijsvoering waarom het hof van de deskundigenopvatting van Schellekens is ‘afgeweken’, waarbij ik opmerk dat de opvatting van Schellekens waarop hier een beroep is gedaan geen weerwoord biedt tegen het verwijt dat de verdachte heeft nagelaten brononderzoek te doen, zoals het hof bewezen heeft verklaard.

47

De tweede deelklacht faalt.

2.4. Het verband tussen de (deel)verwijten en het zwaar lichamelijk letsel

48.

Het tweede middel richt zich met een derde klacht tegen het verband tussen de door het hof bewezenverklaarde ‘(deel)verwijten’ en het bij de patiënten vastgestelde letsel. Aangevoerd wordt dat het hof ten onrechte ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het gegeven ‘dat niet is komen vast te staan dat één of meer van de bewezenverklaarde (deel)verwijten een rol heeft/hebben gespeeld bij het veroorzaken van het vastgestelde letsel.’ Deze klacht sluit aan bij het vierde middel dat zich richt tegen het door het hof vastgestelde causaal verband tussen de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte en het bij zijn patiënten geconstateerde zwaar lichamelijk letsel.

49.

Enkele (deel)verwijten hebben betrekking op het door de verdachte niet-naleven van voorschriften die ertoe dienen het risico op het optreden van infecties tegen te gaan, althans te verkleinen. Ik wijs hier op het verwijt dat ‘de chirurgische ingrepen niet plaatsvonden in een daarvoor geschikte operatiekamer’ in verband met de WIP-richtlijn [WIP: Werkgroep Infectiepreventie, AG] ‘omstandigheden (kleine) chirurgische ingrepen’. In het ‘Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de CityKliniek te Den Haag op 25 juni 2009 d.d. 24 september 2009’ dat het hof in de aanvulling op het arrest onder 38 als bewijsmiddel heeft gebruikt, wordt vastgesteld dat de CityKliniek niet beschikte over documenten waaruit blijkt dat het beleid ten aanzien van infectiepreventie overeenkomstig de WIP-richtlijnen is vastgesteld en of uitgevoerd, terwijl uit dat rapport en de overige bewijsmiddelen blijkt dat die richtlijnen niet zijn nageleefd. Ik wijs hier ook op het verwijt dat ‘onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator’. Uit deze (deel)verwijten blijkt dat de verdachte voorschriften niet heeft nageleefd die naar hun aard ertoe dienen het risico op het ontstaan van infecties tegen te gaan, althans te verkleinen. Uit de bewijsvoering, waaronder de deelverwijten, blijkt dat de verdachte het risico op het ontstaan van infecties in het leven heeft geroepen door de voorschriften niet na te leven. Bij de bespreking van het vierde middel zal blijken dat, nu het door de verdachte in het leven geroepen risico (te weten: het ontstaan van infecties) zich heeft verwezenlijkt, het causaal verband tussen de (deel)verwijten en de infecties in beginsel gegeven is. Uit de bewijsvoering blijkt daarom dat en waarom het hof voorbij is gegaan aan het gegeven waarop de derde klacht van het tweede middel betrekking heeft.

50.

Het tweede middel faalt in alle onderdelen.

3. Het eerste middel: ‘opzettelijke’ mishandeling?

51.

Het eerste middel komt met drie klachten op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte ‘opzettelijk’ heeft mishandeld. De eerste (rechts)klacht luidt dat het hof ‘is uitgegaan van een onjuiste uitleg van voorwaardelijk opzet’. De tweede klacht betreft de motiveringsklacht dat ‘het bewezenverklaarde bestanddeel ‘opzettelijk’ niet of onvoldoende uit de bewijsmiddelen volgt, althans dat de bewezenverklaring voor wat betreft het bestanddeel ‘opzettelijk’ onvoldoende met redenen is omkleed’. De derde klacht betreft eveneens een motiveringsklacht en houdt in dat het hof het namens de verdachte gevoerde verweer dat het opzet op de tenlastegelegde gedragingen heeft ontbroken, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

3.1. Overwegingen van het hof

52.

Het hof is in zijn nadere bewijsoverwegingen naar aanleiding van het verweer van de raadsvrouw als volgt ingegaan op de vraag of de verdachte — kort gezegd — opzettelijk heeft gehandeld:

‘De raadsvrouw van de verdachte heeft bepleit dat in de onderhavige zaak geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet noch van grove schuld. Ten aanzien van het ontbreken van opzet heeft de raadsvrouw aangevoerd dat in casu geen sprake is van een aanmerkelijke kans dat de gevolgen zouden intreden, dat de verdachte geen wetenschap heeft gehad van het bestaan van een aanmerkelijke kans en dat de verdachte deze kans niet bewust heeft aanvaard.

Vooropgesteld moet worden dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg — in casu de ten laste gelegde letsels — aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

Het hof heeft reeds vast gesteld dat de verdachte niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW, en zich aldus niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Daartoe heeft het hof een aantal uit de bewijsmiddelen voortvloeiende bezwarende omstandigheden opgesomd. Voorts heeft het hof acht geslagen op de omstandigheid dat bij de meeste ingrepen lichaamsvreemd materiaal in het lichaam van de patiënten werd geplaatst, een omstandigheid die de hoogste graad van steriliteit vergt.

Voorgaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, brengen het hof tot het oordeel dat de kans op letsels en infecties naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk was te achten.

Ten aanzien van de vraag of de verdachte zich bewust is geweest van deze aanmerkelijke kans en deze vervolgens heeft aanvaard, overweegt het hof dat het verrichten van chirurgische handelingen onder de bovengenoemde bezwarende omstandigheden, naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het ‘behoudens contra-indicaties’ niet anders kan zijn dan dat de verdachte zich bewust was van de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg en dit heeft aanvaard. Het gegeven dat de verdachte zijn niet-adequaat handelen met betrekking tot de over een geruime periode ‘in het algemeen bij borstvergrotende operaties zeldzaam’ voorkomende infecties toeschrijft aan ‘een blinde vlek’ levert naar het oordeel van het hof geen contra-indicatie op.

Het hof overweegt in dit kader nog dat de verdachte weliswaar maatregelen heeft getroffen om infecties te voorkomen, zoals het desinfecteren van medische hulpmiddelen en het met ontsmettingsmiddel afnemen van meubilair in de operatiekamer. Het hof is echter van oordeel dat deze maatregelen veelal halfslachtige varianten betroffen van de maatregelen die de verdachte wel had moeten nemen om op verantwoorde wijze (lege artis) de betreffende ingrepen uit te voeren en dat de verdachte, zeker nadat de eerste patiënt zich met ontstekingsverschijnselen bij hem had gemeld, moet hebben geweten dat met deze maatregelen geen, althans onvoldoende, resultaat zou worden bereikt. Dit geldt evenzeer voor het voorschrijven van antibiotica op het moment dat verdachte kennelijk wel rekening hield met de aanwezigheid van een bacteriële infectie, nu volgens deskundigen bij het vermoeden van een infectie verwijdering van het implantaat de enige juiste reactie is.

Het hof verwerpt het verweer ten aanzien van het opzet.’

53.

In zijn nadere bewijsoverwegingen heeft het hof vastgesteld dat de verdachte voorwaardelijk opzet op ‘de ten laste gelegde letsels’ had omdat hij zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat ‘een bepaald gevolg — in casu de ten laste gelegde letsels’ zal intreden.

3.2. Het toetsingskader

54.

Bij de beoordeling van het middel dat zich tegen deze vaststelling richt, moet het volgende door de Hoge Raad gegeven toetsingskader voorop worden gesteld:

‘Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg — zoals hier [letsel, AG] — is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.

Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.’34.

3.3. de beoordeling van het middel

55.

Alvorens nader op de specifieke omstandigheden van deze strafzaak in te gaan, merk ik het volgende op. Het is uitzonderlijk dat een arts wegens opzettelijke mishandeling of opzettelijke benadeling van de gezondheid strafrechtelijk wordt vervolgd en veroordeeld. Ik noem hierna drie belangrijke zaken waarin in Nederland een arts is vervolgd wegens het opzettelijk benadelen van de gezondheid, hetgeen in art. 300, vierde lid, Sr met mishandeling gelijk is gesteld. Ik wijs hier ook op een oordeel van het Duitse Bundesgerichtshof waarin werd overwogen dat het, zelfs bij grove medische fouten, niet snel aannemelijk zal zijn dat de behandeling van een patiënt door een arts niet gericht was op het welzijn van de patiënt. Alleen in uitzonderlijke omstandigheden zal het nodig zijn de vraag te beantwoorden of de arts opzettelijk de gezondheid of zelfs het leven van de patiënt geschaad heeft.35. Het meest recent is de zaak tegen de neuroloog E. J.S. Aan hem was onder meer ten laste gelegd dat hij zijn patiënten opzettelijk in hulpeloze toestand had gebracht en/of gelaten en opzettelijk de gezondheid van patiënten had benadeeld door in strijd te handelen met goed hulpverlenerschap. Uit het vonnis van de rechtbank in deze zaak blijkt dat namens de verdachte is aangevoerd dat hij bij het stellen van de diagnoses lege artis heeft gehandeld.36. De rechtbank heeft dat beroep verworpen. Het hof heeft J.S. van deze feiten vrijgesproken nadat het de vraag of de verdachte opzettelijk had gehandeld, ontkennend had beantwoord. Het hof heeft de verklaring van de verdachte, zo overwoog de Hoge Raad, ‘inhoudende — kort gezegd — dat hij te goeder trouw heeft gehandeld en niet opzettelijk verkeerde diagnosen heeft gesteld, niet ongeloofwaardig geacht en onder meer op grond van die verklaring geoordeeld dat de verdachte ten tijde van zijn handelen niet bewust de aanmerkelijke kans op letsel en/of benadeling van de gezondheid en op het in hulpeloze toestand brengen en/of laten heeft aanvaard, zodat het tenlastegelegde opzet niet bewezen kan worden verklaard.’37. Verder zijn twee artsen vervolgd en veroordeeld wegens — kort gezegd — opzettelijke benadeling van de gezondheid van de actrice Sylvia M. Millecam in de periode voorafgaand aan haar overlijden aan borstkanker, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft. Uit de gepubliceerde uitspraken in die zaak kan niet blijken dat is aangevoerd dat de artsen lege artis hadden gehandeld.38. In cassatie kwam de kwestie niet aan de orde.

56.

Verder stel ik voorop dat een veroordeling wegens eenvoudige mishandeling met zwaar lichamelijk letsel ten gevolge, niet alleen vergt dat het handelen van de verdachte wederrechtelijk is, maar ook dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het toebrengen van letsel of pijn (of op het benadelen van de gezondheid). Daarbij geldt dat het opzet van de verdachte niet op deze wederrechtelijkheid gericht hoeft te zijn,39. maar dit sluit niet uit dat wederrechtelijke handelingen van de verdachte kunnen worden betrokken bij de beoordeling van het (voorwaardelijk) opzet.

57.

De eerste klacht van het middel houdt in dat het hof in zijn arrest ‘is uitgegaan van een onjuiste uitleg van voorwaardelijk opzet’ dan wel ‘het bestanddeel ‘opzettelijk’ op onjuiste wijze’ heeft uitgelegd en ingevuld. Uit de nadere bewijsoverwegingen van het hof blijkt dat het hof het toetsingskader van de Hoge Raad zoals uiteengezet onder randnummer 54 tot uitgangspunt heeft genomen. De steller van het middel klaagt in de kern over de onjuiste toepassing van dat toetsingskader en de ontoereikende motivering van de op grond daarvan gedane vaststellingen.

3.3.1. De aanmerkelijke kans
58.

Allereerst heeft het hof vastgesteld dat de kans op de ten laste gelegde letsels en infecties naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk was te achten. Het hof had reeds vastgesteld dat de verdachte niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW, en zich aldus niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Daartoe heeft het hof een aantal uit de bewijsmiddelen voortvloeiende bezwarende omstandigheden opgesomd, te weten dat:

‘•

de chirurgische ingrepen niet plaatsvonden in een daarvoor geschikte operatiekamer;

•

onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator;

•

onvoldoende gebruik werd gemaakt van bevoegd en/of bekwaam assisterend personeel bij deze ingrepen;

•

de chirurgische ingrepen werden uitgevoerd onder sedatie, waarbij de vereiste randvoorwaarden ontbraken;

•

de wijze van statusvoering en verslaglegging onvoldoende was;

•

in strijd werd gehandeld met het vereiste ‘informed consent’;

•

gebruik werd gemaakt van een apparaat (de mamma- navigator) dat niet past binnen de geldende professionele standaard;

•

onvoldoende werd voorzien in nazorg;

•

geen brononderzoek werd gedaan, nadat meerdere patiënten zich met ‘afstotingsverschijnselen’ hebben gemeld.’

59.

Voorts heeft het hof acht geslagen op de omstandigheid dat bij de meeste ingrepen lichaamsvreemd materiaal in het lichaam van de patiënten werd geplaatst, een omstandigheid die de hoogste graad van steriliteit vergt, terwijl die ontbrak.

60.

Voorgaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, hebben het hof tot het oordeel gebracht − en ook kunnen brengen − dat de kans op letsels en infecties naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk was te achten.

61.

De steller van het middel klaagt echter dat voor het bewijs van ‘opzettelijk’ (mis)handelen, het hof de vraag had moeten beantwoorden of de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de patiënten besmet zouden raken met juist de pseudomonas-bacterie die een belangrijk deel van het zwaar lichamelijk letsel heeft veroorzaakt.

62.

Deze klacht faalt. Ik wijs erop dat ten laste van de verdachte bewezen is verklaard dat hij een negental patiënten opzettelijk heeft mishandeld ten gevolge waarvan zij zwaar lichamelijk letsel hebben bekomen. Een infectie met de pseudomonas bacterie is niet ten laste gelegd en evenmin bewezenverklaard. Voor de bewezenverklaring heeft de soort infectie daarom geen betekenis.

3.3.2. Wetenschap en willens en wetens aanvaarden aanmerkelijke kans
63.

Vervolgens wordt door de steller van het middel geklaagd dat het hof de wetenschap en het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans onder dezelfde noemer schaart door te overwegen dat het verrichten van chirurgische handelingen onder de eerder genoemde bezwarende omstandigheden, naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zo zeer te zijn gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte zich bewust was van de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg en dit heeft aanvaard. Aangevoerd wordt dat het enkele weten volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad niet altijd en noodzakelijkerwijs leidt tot bewijs van het willens en wetens aanvaarden van de vermeende aanmerkelijke kans.40. Aangevoerd wordt dat uit de vele door de verdachte afgelegde verklaringen wel degelijk kan worden afgeleid dat de verdachte op geen enkel moment de aanmerkelijke kans op enig letsel of enige infectie bewust heeft aanvaard, zoals ook namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is betoogd. In de toelichting op het middel wordt gewezen op verklaringen van de verdachte waarop ter terechtzitting een beroep is gedaan, waarin hij — kort en zakelijk samengevat — heeft aangegeven niet te hebben geweten van de infectie in zijn kliniek en de infecties die na de door hem uitgevoerde borstvergrotingen zijn opgetreden en dat hij daar zelf ook volledig door is verrast. Zo verklaarde hij ‘ook flabbergasted [te zijn geweest] toen de pseudomonas aan het licht kwam’ en dat hij destijds ‘niet het beeld van een infectie [heeft] herkend. Infecties met koorts, een dikke borst, stinkende pus, dat stond ook allemaal niet in mijn patiëntendossiers. Die diagnose kon ik toen niet stellen.’ In de schriftuur wordt dit samengevat met de opmerkingen dat de verdachte ‘dergelijke resultaten uiteraard nimmer heeft gewild’, hij er ‘in zijn optiek alles aan deed om goed geslaagde ingrepen te laten plaatsvinden en tevreden patiënten te creëren’ en ervan ‘overtuigd [was] dat hij destijds goed handelde’. Hierbij wordt aansluiting gezocht bij het Porsche arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 1996.

64.

Over de vergelijking met het Porsche arrest kan ik kort zijn. Deze vergelijking gaat mank. Het arrest heeft betrekking op het uitzonderlijke geval waarin, zoals de Hoge Raad overwoog, ‘de gebezigde bewijsmiddelen nopen tot de gevolgtrekking dat de verdachte door zijn handelwijze ook zelf aanmerkelijk levensgevaar heeft gelopen’.41. Het Porsche arrest ziet op een verkeersongeval waarbij de vier inzittenden van de auto waarmee de Porsche in botsing is gekomen alsmede de mede-inzittende van de Porsche om het leven zijn gekomen. Anders dan de bestuurder van de Porsche, heeft de verdachte door zijn handelen zelf geen enkel risico op letsel gelopen.

65.

Terug naar de verklaringen van de verdachte waarin hij heeft aangegeven niet te hebben geweten van een infectie in zijn kliniek en de infecties die na de door hem uitgevoerde borstvergrotingen zijn opgetreden en dat hij daar zelf ook volledig door is verrast. Het hof heeft deze verklaringen van de verdachte samengevat als dat hij naar eigen zeggen een ‘blinde vlek’ voor de infecties heeft gehad. Het hof heeft uit deze verklaringen niet afgeleid dat het voorwaardelijk opzet op mishandeling bij hem heeft ontbroken. Bij zijn bespreking van het verweer heeft het hof aangegeven dat de ‘blinde vlek’ van de verdachte geen contra-indicatie oplevert voor het aanmerken van zijn gedragingen als naar hun uiterlijke verschijningsvorm gericht op het gevolg van infecties en letsel.

Medische context van de gedraging van een arts
65.

Het beroep op de verklaringen van de verdachte, wordt in de schriftuur ondersteund met een verwijzing naar conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Knigge, waarin hij opmerkt dat de medische context waarin de gedraging van een arts plaatsvindt, doorgaans (cursivering AG) meebrengt dat dit gedrag moet worden aangemerkt als zo zeer gericht op het welzijn van de patiënt dat voorwaardelijk opzet op de benadeling van de gezondheid (dat met mishandeling gelijk wordt gesteld) onwaarschijnlijk is. Uit zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van de ex-neuroloog E. J.S. wordt in de schriftuur het volgende geciteerd:

‘Dat er ‘bepaalde gedragingen’ zijn die ‘naar hun uiterlijke verschijningsvorm’ kunnen worden aangemerkt ‘als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard’, wil zeker niet zeggen dat het om een principe gaat dat op alle gedragingen kan worden toegepast. Bij de bedoelde ‘bepaalde gedragingen’ gaat het hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend om manifest agressief gedrag (zoals schoppen en slaan), dat vanwege zijn agressieve karakter welhaast per definitie schadelijk is voor de persoon die daardoor wordt getroffen en dat — weer vanwege het agressieve karakter ervan — niet goed denkbaar is zonder de intentie om schade toe te brengen. Van dergelijk intentioneel, op het toebrengen van schadelijke gevolgen gericht gedrag is bij het stellen van diagnoses en het voorschrijven van medicatie geen sprake. Een objectiverende benadering, waarbij het gedrag wordt geduid vanuit de medische context waarin het een plaats heeft, brengt veeleer mee dat dit gedrag moet worden aangemerkt als zo zeer gericht op het welzijn van de patiënt dat voorwaardelijk opzet op benadeling van de gezondheid onwaarschijnlijk is. Uitgesloten is dergelijk opzet uiteraard niet. Gedacht kan dan in het bijzonder worden aan gevallen waarin de arts zich door zijn eigen belang laat leiden en niet door het belang van de patiënt. Daarvoor moet dan wel, als uitgegaan wordt van een objectiverende benadering, bewijs op tafel liggen.’42.

67.

Knigge geeft verderop in zijn conclusie echter ook aan dat algemene ervaringsregels ten grondslag gelegd kunnen worden aan een bewijsredenering waarin wordt aangenomen dat de verdachte met het vereiste voorwaardelijk opzet heeft gehandeld.

‘Ik stel voorop dat er niets op tegen is om aan een bewijsredenering de algemene ervaringsregel ten grondslag te leggen dat een arts in de regel weet wat iedere andere arts in zijn positie hoort te weten en ook pleegt te weten. Uit het feit dat een arts bewust in strijd handelt met de medische standaard op zijn vakgebied, kan een rechter dan ook in voorkomende gevallen de conclusie trekken dat die arts zich bewust is geweest van de schadelijke effecten daarvan op gezondheid van de patiënt. Waar het echter om gaat, is dat dit geen logisch dwingende conclusie is, maar een waarschijnlijkheidsoordeel dat berust op waarderingen van feitelijke aard. De rechter zal zich ervan moeten vergewissen of de algemene ervaringsregel in het desbetreffende geval wel geldt. Klopt het dat het gaat om kennis waarvan iedere arts destijds (op het moment waarop de verdachte handelde) op de hoogte was? Of was dat maar zeer ten dele het geval? Bovendien moet de rechter steeds bedacht zijn op contra-indicaties. Er zijn uitzonderingsgevallen waarin de algemene ervaringsregel niet opgaat. Een arts kan bijvoorbeeld aan grootheidswaanzin lijden en menen dat hij het allemaal beter weet en scherper ziet dat zijn collega's op het vakgebied.’43.

68.

Uit de eerder weergeven bewijsoverwegingen van het hof blijkt duidelijk dat het hof zich bij het beantwoorden van de vraag of de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat letsel zal optreden, niet heeft laten leiden door de verklaringen van de verdachte. Dat is niet onbegrijpelijk. In de bewijsvoering van het hof ligt immers besloten dat het hof de verklaringen van de verdachte, dat hij een ‘blinde vlek’ had voor infecties die bij zijn patiënten zijn opgetreden, niet geloofwaardig acht. En hierin schuilt een belangrijk verschil met het eerder genoemde arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden in de zaak van neuroloog E. J.S.

‘blinde vlek’ bij de verdachte voor infecties bij zijn patiënten
69.

Met het oog op de geloofwaardigheid van de verklaringen van de verdachte — dat hij in de woorden van het hof een ‘blinde vlek’ had — geef ik eerst de essentie weer van wat is aangevoerd ter onderbouwing van het standpunt dat de verdachte de aanmerkelijke kans op infecties niet heeft aanvaard. Ik richt me daarbij in het bijzonder op de verklaringen waarop in dit verband in de schriftuur een beroep is gedaan, maar ik geef van de verklaringen iets meer weer dan in de schriftuur is gedaan.

70.

In de schriftuur wordt aangevoerd dat de verdachte ‘op geen enkel moment de aanmerkelijke kans op enig letsel of enige infectie bewust heeft aanvaard’. Daarbij wordt een beroep gedaan op verklaringen van de verdachte waaruit volgt dat alles erop was gericht om dergelijke gevolgen te voorkomen. De verdachte zou ‘er juist in zijn optiek alles aan’ hebben gedaan ‘om goed geslaagde ingrepen te laten plaatsvinden en tevreden patiënten te creëren. De verdachte was ‘er aldus van overtuigd dat hij destijds goed handelde.’

71.

Ter terechtzitting van 7 november 2017 heeft de verdachte verklaringen afgelegd die in het proces-verbaal als volgt zakelijk zijn weergegeven:

‘De voorzitter houdt mij voor dat Winters zegt dat wat ik afstoting noem, gewoon een infectie was.

Dat heb ik zo geleerd. In de Wellness kliniek in België hadden we wel eens een infectie en dat gaf hele andere beelden. Tijdens mijn opleiding in België zijn deze gevallen met seroomvorming en lymfevocht mij aangeleerd als afstotingsverschijnselen. Als de patiënt geen koorts heeft en ze is net geopereerd, is het alternatief het verwijderen van het implantaat. In de helft van de gevallen komt het lichaam tot rust en is er niets aan de hand. Een infectie wordt veroorzaakt door een bacterie.

De voorzitter houdt mij voor dat ik ook antibiotica gaf. Dat deed ik voorafgaand aan de operatie, maar niet systematisch bij afstoting. Als iemand gezegd heeft dat ik dat tot drie keer toe deed, weet ik dat niet meer.

Voor de sluiting van de kliniek had ik het totaalbeeld niet voor ogen. Winters zegt. dat het veel gevallen waren in mijn praktijk, maar dat is nooit tot mij doorgedrongen. Ik heb nooit gedacht: hier is iets geks aan de hand. Dat zit mij ook nog steeds dwars. Met de kennis van nu is het makkelijk om te reconstrueren dat het toen een infectie was. Ik had een kweek kunnen nemen, maar ik heb op dat moment niet het beeld van een infectie herkend. Infecties met koorts, een dikke borst, stinkende pus, dat stond ook allemaal niet in mijn patiëntendossiers. Die diagnose kon ik toen niet stellen.

[…]

Ik vind het verschrikkelijk wat er allemaal met de patiënten gebeurd is. Achteraf had ik alles natuurlijk anders gedaan, maar dat is toen niet in me opgekomen, dat heb ik toen miskend.

[…]

De voorzitter houdt mij voor dat Winters heeft verklaard dat wat ik sterilisatie noem in feite desinfectie is.

Dat valt onder dezelfde noemer, wij volgden het protocol uit België en daar hadden we goede resultaten mee. Er zijn nooit metingen geweest op de apparaten. Het NFI heeft dit nooit onderzocht. Ik ben er zelf ook benieuwd naar. Het is zelfs nu nog mogelijk om microfragment en te onderzoeken. Het is makkelijk om achteraf allerlei theorieën te postuleren, maar ik wil de waarheid weten.

Ik was zelf ook flabbergasted toen de pseudomonas aan het licht kwam.

[…]

De voorzitter houdt mij voor dat Schellekens verklaart dat de infecties te lang hebben doorgewoekerd en dat ik verkeerde diagnoses heb gesteld.

Achteraf naar het totaalbeeld kijkend ben ik het met hem eens. Dan denk ik ook: hoe heb ik dit kunnen missen. Maar als je één op één bezig bent met een patiënt zie je dat niet. Je ziet het pas als je er van een afstand naar kijkt.

[…]

De hele clou is dat ik niet heb onderkend dat er een infectie in de kliniek was. Terugblikken en vaststellen wanneer ik teveel gevallen had, dat weet ik niet. We kunnen nu achteraf mooi een analyse maken van de percentages, maar toen heb ik dat niet ingezien. Dat is vervelend. Als ik terugkijk had ik waarschijnlijk hetzelfde gedaan. Ik neem de verantwoordelijkheid, ik heb ook nooit iets verborgen gehouden voor de inspectie.’

72.

Ik begin met de ‘blinde vlek’ met betrekking tot de infecties die bij zijn patiënten zijn opgetreden en die hij niet als infecties heeft herkend. De verdachte heeft verklaard dat hij ‘het beeld van een infectie’ niet heeft herkend. Daarbij wees hij op infecties met koorts, een dikke borst en stinkende pus, kennelijk als beeld van een infectie.

73.

Het hof heeft voor het bewijs de verklaring gebruikt van patiënt 1 waarbij de verdachte op vrijdag 21 november 2008 een borstvergrotende operatie heeft uitgevoerd. De verklaring van de patiënt houdt onder meer in dat haar rechter borst heel kort na de operatie ontstoken raakte. De huisarts is maandag 24 november 2008 bij haar langsgekomen omdat de patiënt zelf niet in staat was naar de huisarts te gaan. De huisarts vertelde haar dat ‘het erg onstoken was’. De rechterborst voelde toen erg gespannen aan en was behoorlijk pijnlijk. Vrijdag 28 november 2008 is de patiënt naar de controleafspraak in de CityKliniek gegaan waar de verdachte heeft gekeken en gezegd dat alles goed was en er geen reden tot ongerustheid was. De rechterborst was toen gespannen en uit de wond kwam groene pus. De verdachte heeft de patiënt antibiotica voorgeschreven. De week erna is de patiënt naar de wondverpleegkundige gegaan die de huisarts erbij heeft gehaald omdat de borst erg ontstoken was. De huisarts heeft gevraagd of er een kweek was gemaakt, wat niet was gebeurd. De huisarts heeft de verdachte toen over de ontsteking gebeld. De verdachte heeft toen tegen de huisarts gezegd dat de huisarts nog een antibioticakuur moest verlengen waarna de huisarts nogmaals antibiotica heeft voorgeschreven. De borst bleef echter ontstoken en leek ‘op klappen te staan’. Vervolgens heeft de verdachte het rechterimplantaat verwijderd op 4 december 2008. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat het medisch dossier van deze patiënt inhoudt: ‘Tweede helft: 04-12-2008: in verband met afstoting rechterimplantaat verwijderd. Helingsstoornis, nu stabiel. Rechts geen ontsteking (itis), dan geef ik littekenolie mee’.

74.

Samengevat houdt dit onderdeel van de bewijsvoering in dat de verdachte met betrekking tot patiënt 1 is geconfronteerd met een beeld dat op grond van zijn eigen ter terechtzitting afgelegde verklaring overeenkomt met een beeld van een infectie. Hij heeft de patiënt zelf op 28 november 2008 gezien met een gespannen rechterborst en een wond waaruit groene pus kwam. Aan die patiënt heeft hij zelf antibiotica voorgeschreven, wat een behandeling is die past bij een infectie. De verdachte heeft vervolgens met de huisarts van de patiënt overlegd in verband met een door die huisarts bij de patiënt geconstateerd ontsteking van de rechter borst. De verdachte heeft die huisarts gezegd de antibioticakuur te verlengen, wat de huisarts vervolgens heeft gedaan. Wat de verdachte in het medische dossier aanduidt als ‘afstoting’ is een infectie.44. Hieruit volgt dat de verklaring van de verdachte, dat hij het beeld van een infectie niet heeft herkend, niet geloofwaardig is.

75.

Enkele weken nadat de verdachte bij patiënt 1 het rechter borstimplantaat wegens een opgetreden infectie heeft verwijderd, heeft hij op 24 december 2008 bij patiënt 6 een borstvergrotende operatie uitgevoerd. De implantaten zijn op 24 februari 2009 door een andere arts verwijderd. Tijdens die operatie zijn kweken afgenomen en is de pseudomonas-bacterie gezien. De overige borstvergrotende operaties die de verdachte heeft uitgevoerd, hebben alle plaatsgevonden na 4 december 2008. Door met het uitvoeren van borstvergrotende operaties door te gaan nadat de verdachte op 4 december 2008 een borstimplantaat had verwijderd terwijl het beeld ook volgens de criteria die de verdachte daarvoor destijds zelf aanlegde, wees op een infectie en hij geen brononderzoek naar de infectie heeft verricht, heeft hij de aanmerkelijke kans aanvaard dat ook bij die andere borstvergrotende operaties een infectie zou optreden.

76.

Met betrekking tot de ‘blinde vlek’ die betrekking heeft op de door de verdachte getroffen maatregelen om infecties te voorkomen, gaat het met name om de (on)mogelijkheid om de mamma-navigator goed te steriliseren. De verdachte heeft de opvatting van deskundigen weersproken dat de mamma-navigator niet goed te steriliseren zou zijn. Ter terechtzitting is door de raadsvrouw aangevoerd dat de cilinder en de zuiger van de mamma-navigator in de autoclaaf gingen, en dat het handvat chemisch werd gereinigd door middel van onderdompeling in Sekusept. Bovendien heeft de verdachte ter terechtzitting gedemonstreerd dat hij het handvat van de mamma-navigator in verband met de chemische reiniging uit elkaar kon halen. Maar ook met betrekking tot de omstandigheden waaronder de verdachte de borstoperaties uitvoerde, is namens de verdachte aangevoerd dat hij altijd ‘wilde dat de CityKliniek een state of the art-kliniek was met niets dan het beste aan apparatuur’. Om die reden was hij kort nadat de Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie op 1 april 2009 het standpunt had uitgevaardigd dat mamma-augmentaties in een operatiekamer klasse 1 moeten worden uitgevoerd, overgegaan tot het vervaardigen van een operatiekamer klasse 1 in de CityKliniek. Namens de verdachte is aangevoerd dat dit een ‘aanbeveling’ betrof en ‘uiteraard geen dwingend recht’ was. Hetzelfde is aangevoerd met betrekking tot de WIP-richtlijnen uit 2006 op grond waarvan operaties waarbij lichaamsvreemd materiaal wordt geïmplanteerd, zoals een borstprothese, in een operatiekamer klasse 1 dient te worden uitgevoerd. Ook die WIP-richtlijnen kunnen niet ‘als harde eisen’ kunnen worden beschouwd.

77.

Met betrekking tot de door de verdachte getroffen maatregelen om infecties te voorkomen, heeft het hof vastgesteld dat deze halfslachtig waren. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de mamma-navigator niet goed te steriliseren was en niet goed gesteriliseerd werd. Medische hulpmiddelen werden in de CityKliniek gesteriliseerd met een eigen autoclaaf die, afgezien van periodieke onderhoudskeuringen, niet was gevalideerd waardoor niet is aangetoond dat deze sterilisator geschikt is voor de daar te steriliseren medische hulpmiddelen. De kwaliteit van de sterilisatie van de medische hulpmiddelen was niet gewaarborgd. Daarbij was niet beslissend of het handvat van de mamma-navigator uit elkaar kon worden gehaald om vervolgens te worden gesteriliseerd, zoals werd aangevoerd, omdat de wijze waarop de mamma-navigator werd ‘gesteriliseerd’ onvoldoende was.45. Voor zover de medische hulpmiddelen, zoals de mamma-navigator, niet in de CityKliniek werden ‘gesteriliseerd’ maar in de Wellness Kliniek in België waar de verdachte ook opereerde, was de steriliteit ervan evenmin gewaarborgd, onder meer doordat de CityKliniek niet beschikte over een speciale daartoe uitgeruste transportverpakking.

78.

Het hof heeft vastgesteld dat de CityKliniek niet beschikte over een operatiekamer klasse 1 en dat borstvergrotende operaties moeten plaatsvinden in een operatiekamer klasse 1. Daarin ligt besloten dat de WIP-richtlijnen behoren tot de professionele standaard, zoals ook volgt uit de beslissing van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg tegen de verdachte.46. De WIP-richtlijn is erop gericht dat operaties worden uitgevoerd onder omstandigheden in een ruimte (operatiekamer) waarbij infecties worden tegengegaan althans het risico daarop zo klein mogelijk is. Aan die voorschriften heeft hij zich niet gehouden. Dat geldt niet alleen voor de eisen die aan de operatiekamer worden gesteld. De implantaten die voor borstvergrotende operaties werden gebruikt, lagen door de hele kliniek verspreid opgeslagen op plaatsen waar zij kwetsbaar waren voor beschadiging zoals opgestapeld op de vloer tegen de muur en op een vensterbank boven een radiator. In de ruimtes waar de implantaten waren opgeslagen, werd met gewoon buitenschoeisel gelopen. De verpakking van de implantaten was soms beschreven met stift waardoor deze kwetsbaar was en de steriliteit van de implantaten niet kon worden gegarandeerd. De integriteit van de implantaten wensten de leveranciers ervan sowieso niet te garanderen bij gebruik daarvan met de mamma-navigator. Kortom: van steriel werken in een steriele omgeving, met steriele apparatuur en steriele implantaten kan niet worden gesproken.

79.

Samengevat houdt de bewijsvoering in dat de verdachte dwingende voorschriften die gericht waren op het tegengaan van infecties consequent niet heeft nageleefd. Daarmee worden de verklaringen van de verdachte, die erop neer komen dat hij ‘wilde dat de CityKliniek een state of the art-kliniek was’ en daarnaar ook heeft gehandeld, weerlegd. Wat voor de verdachte dwingende voorschriften waren op het gebied van infectiepreventie, heeft de verdachte opgevat als ‘aanbevelingen’. Door consequent dwingende voorschriften die gericht waren op het tegengaan van infecties niet na te leven, heeft hij de kans dat die infecties zouden optreden, aanvaard.

3.4. Schending professionele standaard

80.

De klacht dat het hof het door de verdachte aanvaarden van de aanmerkelijke kans op letsel heeft gebaseerd op het niet voldoen aan de professionele standaard, wordt onderbouwd met een beroep op het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden in de zaak E. J.S. en een bezwaar dat ziet op de gevolgen die de uitspraak van het hof in de onderhavige zaak heeft voor de medische praktijk.

3.4.1. Vergelijking met de strafzaak tegen ex-neuroloog e. j.s.
81.

In de zaak tegen de ex-neuroloog E. J.S. had het hof Arnhem-Leeuwarden overwogen dat ‘het feit dat verdachte op grove wijze zorgvuldigheidseisen, protocollen of richtlijnen heeft geschonden, […] niet voldoende [is] voor opzet, maar […] op zich hooguit aanmerkelijke verwijtbare onachtzaamheid [oplevert] ofwel schuld in de zin van culpa. Ook het schenden van een onderzoeksplicht is op zich niet voldoende om te kunnen concluderen tot het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans.’47. In de schriftuur wordt aangevoerd dat de Hoge Raad dit oordeel in stand heeft gelaten. Daaruit zou dan kennelijk voor de onderhavige zaak volgen dat het niet naleven van de professionele standaard niet voldoende is voor het bewijs van opzet.

82.

De overweging van het hof in de zaak E. J.S. waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, was een algemene overweging van het hof ten aanzien van het bewijs van het opzet waarbij het hof een samenvatting van recente rechtspraak van de Hoge Raad gaf. Het hof heeft in de zaak E. J.S. niet bewezen verklaard dat hij ‘opzettelijk’ zijn patiënten in hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten noch dat hij ‘opzettelijk’ de gezondheid van zijn patiënten heeft benadeeld. Bij de beoordeling van het middel dat het openbaar ministerie tegen deze vrijspraak had ingediend, herhaalde de Hoge Raad niet de overweging van het hof met betrekking tot het op grove wijze schenden van zorgvuldigheidseisen, protocollen of richtlijnen, waarop in de schriftuur in de onderhavige zaak een beroep wordt gedaan, maar stelde de Hoge Raad het toetsingskader voorop zoals ik dat hierboven heb weergegeven.48. Uit het arrest van de Hoge Raad kan daarom niet worden afgeleid dat ‘het feit dat verdachte op grove wijze zorgvuldigheidseisen, protocollen of richtlijnen heeft geschonden, […] niet voldoende [is] voor opzet, maar […] op zich hooguit aanmerkelijke verwijtbare onachtzaamheid [oplevert] ofwel schuld in de zin van culpa’ zoals het hof in de zaak E. J.S. had overwogen.’ De overwegingen van het hof in de zaak E. J.S. maken de overwegingen van het hof in de onderhavige zaak daarom niet onbegrijpelijk, nog afgezien van het feit dat het in de onderhavige zaak gaat om geheel andere zorgvuldigheidseisen, protocollen en richtlijnen.

3.4.2. Gevolgen van de strafzaak voor de medische praktijk
83.

Met het oog op de medische praktijk, wordt in de schriftuur als bezwaar tegen het arrest aangevoerd dat het oordeel meebrengt dat ‘iedere arts […] na een veroordeling door de tuchtrechter wegens een medische ingreep waarvan is vastgesteld dat deze in de gegeven omstandigheden niet volgens de professionele standaard is uitgevoerd strafrechtelijk kan worden vervolgd en veroordeeld ter zake van een opzetdelict. Als een tuchtrechter heeft geoordeeld dat een ingreep niet conform de in art. 7:453 BW omschreven zorgplicht is uitgevoerd, is met deze uitspraak in de hand, het opzet op het toebrengen van (zwaar) lichamelijk letsel of de dood immers een gegeven. Dat kan en mag niet de bedoeling zijn.’ De stellers van het middel sluiten hiermee aan bij de noot van Baar bij het arrest van het hof waarnaar zij ook verwijzen. Baar schrijft daarin onder meer: ‘Heel kort door de bocht wordt het opzet dus voornamelijk aangenomen vanwege het niet-voldoen aan de medisch professionele standaard.’49. Hij schrijft dat het oordeel ‘dat de arts reeds door niet te voldoen aan de professionele standaard, een aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen op allerhande letsel en infecties’ dan ook ‘ver’ gaat.

84.

Deze bezwaren miskennen dat niet bij ieder niet-voldoen aan de medisch professionele standaard in strafrechtelijke zin sprake zal zijn van opzet. Integendeel, veel eerder zal sprake zijn van culpa. Daarnaast worden de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval miskend. De tekortkomingen waren zó ernstig dat de tuchtrechter aan de verdachte de maatregel van doorhaling van de inschrijving in het BIG-register heeft opgelegd. Dat het handelen van de verdachte daarnaast ook aan de strafrechter wordt voorgelegd, is onder de gegeven omstandigheden niet onbegrijpelijk, niet alleen vanwege de belangen van slachtoffers, maar ook vanuit een oogpunt van generale preventie. De verdachte is niet wegens een opzetdelict veroordeeld omdat hij bij medische ingrepen ‘(inschattings)fouten’ heeft gemaakt of dat de medische ingrepen niet het gewenste resultaat hebben gehad dan wel omdat de verdachte zijn eigen capaciteiten heeft overschat.

85.

Het handelen van de verdachte is niet langs de lat van de ‘hoogste normen’ of van een ‘briljant arts’ gelegd, maar langs de lat van de professionele standaard. De ‘medisch-professionele standaard’ heeft Gevers omschreven als ‘zorgvuldig volgens de inzichten van de medische wetenschap en ervaring handelen als een redelijk bekwaam arts van gelijke medische categorie in gelijke omstandigheden met middelen die in redelijke verhouding staan tot het concrete behandelingsdoel’. Hieraan voegt hij toe:

‘De kwalificatie ‘redelijk bekwaam arts’ geeft aan dat de arts niet aan de hoogste normen hoeft te voldoen. Briljant hoeft een arts niet te zijn.’50.

86.

Het hof heeft onder meer vastgesteld dat de verdachte de medische ingrepen bij de patiënten niet overeenkomstig de professionele standaard heeft uitgevoerd. Uit de bewezenverklaring en de bewijsvoering blijkt dat het daarbij gaat om zowel de medische ingrepen zelf als de omstandigheden waaronder die ingrepen zijn uitgevoerd. Daaruit blijkt ook dat de verdachte infecties bewust heeft genegeerd en onverminderd is doorgegaan met het uitvoeren van medische ingrepen onder vergelijkbare omstandigheden. De verdachte heeft lichaamsvreemd materiaal in het lichaam van de patiënten ingebracht, wat de hoogste graad van steriliteit vergt, terwijl hij deze niet heeft geboden. Het oordeel van het hof komt erop neer dat de verdachte die medische ingrepen nooit op deze wijze en onder de gegeven omstandigheden had mogen uitvoeren en omdat hij dat toch heeft gedaan en is blijven doen, het zware letsel dat hij aan de patiënten heeft toegebracht als opzettelijke mishandeling wordt aangemerkt met dat letsel als gevolg.

87.

Het eerste middel faalt in alle onderdelen.

4. Het vierde middel: causaal verband

88.

Het vierde middel betwist het door het hof vastgestelde causaal verband tussen de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte en het bij zijn patiënten geconstateerde zwaar lichamelijk letsel. Het middel richt zich uitdrukkelijk ‘tegen het oordeel van het Hof dat er een causaal verband tussen het één en het ander bestaat’. Met ‘het één’ wordt gedoeld op het niet ‘lege artis’ optreden van de verdachte en het nemen van risico's met betrekking tot de hygiëne, de operatietechnieken en de nazorg, terwijl met ‘het ander’ wordt gedoeld op het ontstaan van infecties. Als ik het middel goed begrijp bevat het twee hoofdklachten. De eerste hoofdklacht houdt in dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van een aantal feiten en omstandigheden waarop een beroep wordt gedaan. Ten eerste kan op basis van de bewijsvoering ‘niet […] worden vastgesteld’ dat de bewezenverklaarde gedragingen ‘in de keten van de gebeurtenissen een noodzakelijke factor [zijn] geweest voor de opgetreden infecties.’ Ten tweede zijn de door het hof genoemde oorzaken van de infecties ‘speculatief’, in het bijzonder omdat er geen onderzoek is gedaan waarmee de bron van de infectie had kunnen worden achterhaald. Ten derde kan het causaal verband niet worden gebaseerd op het tekortschieten in de nazorg omdat die een infectie met de pseudomonas-bacterie nooit had kunnen voorkomen en dus ook niet het overgrote deel van het geconstateerde letsel. Als tweede hoofdklacht bevat het middel de motiveringsklacht dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een verweer. In de schriftuur wordt dit verweer samengevat als het verweer ‘dat niet kan worden vastgesteld dat de infecties zijn ontstaan omdat hij niet zou hebben gehandeld conform de geldende professionele standaard’ om de reden dat ‘de bron van de besmetting onbekend is’.

89.

De nadere bewijsoverwegingen in het arrest houden met betrekking tot de causaliteit het volgende in:

‘Causaliteit

Primair stelt de verdediging dat, nu niet kan worden vastgesteld dat de opgetreden bacteriële infecties in enige mate aan de verdachte te verwijten vallen, de causaliteitsketen wordt doorbroken, waardoor de gevolgen in redelijkheid niet kunnen worden toegerekend aan de verdachte. Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat de causaliteitsketen tevens wordt doorbroken doordat een deel van de tenlastegelegde letsels is veroorzaakt door ingrepen door andere artsen.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Het hof stelt vast dat de bacteriële infecties het gevolg zijn van een in de CityKliniek aanwezige bacterie. Ook de verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat, hoewel niet is vast te stellen waar de bacterie zich exact bevond, het vrijwel uitgesloten is dat deze bacterie zich niet ergens in de kliniek bevond. Nu de verdachte verweten wordt dat hij niet lege artis heeft opgetreden en risico's heeft genomen met betrekking tot de hygiëne, de operatietechnieken en de nazorg waardoor infecties zijn ontstaan welke niet adequaat behandeld zijn, zijn zowel de initiële letsels als ook de letsels ontstaan door de vervolgbehandelingen in redelijkheid aan verdachte toe te rekenen.

Het hof verwerpt dan ook zowel het primaire als het subsidiaire verweer.’

90.

De vraag of causaal verband bestaat tussen het bewezenverklaarde handelen van de verdachte en het geconstateerde (zwaar lichamelijk) letsel moet worden beantwoord aan de hand van de vraag of dat (zwaar lichamelijk) letsel redelijkerwijs als gevolg van die gedraging aan de verdachte kan worden toegerekend.51. Uit de hier weergegeven overwegingen van het hof blijkt dat het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd.

91.

Het hof heeft in zijn bewijsvoering vastgesteld dat de verdachte niet lege artis heeft opgetreden, risico's heeft genomen met betrekking tot de hygiëne, de operatietechnieken en de nazorg. Van het zwaar lichamelijk letsel dat het gevolg is geweest van de medische ingrepen van de verdachte, beperkt het middel zich tot de infecties met de pseudomanas-bacterie. Strikt genomen heeft het hof de infectie met die bacterie niet als zwaar lichamelijk letsel aangemerkt. Het middel berust kennelijk op de gedachte dat het hof heeft aangenomen dat de door de verdachte uitgevoerde medische ingrepen (borstimplantaten) hebben geleid tot een infectie met de pseudonomas-bacterie en dat die infectie heeft geleid tot het geconstateerde zwaar lichamelijk letsel. Indien geen causaal verband kan worden vastgesteld tussen de medische ingrepen en het optreden van een infectie met de pseudomonas-bacterie ontbreekt ook het causaal verband tussen de medische ingrepen en het door het hof vastgestelde zwaar lichamelijk letsel.

92.

Bij de bespreking van de derde klacht van het tweede middel heb ik twee verwijten genoemd die het hof als ‘bezwarende omstandigheden’ heeft samengevat en betrekking hebben op het door de verdachte niet-naleven van voorschriften die ertoe dienen het risico op het optreden van infecties tegen te gaan althans te verkleinen. Dat is ten eerste het verwijt dat ‘de chirurgische ingrepen niet plaatsvonden in een daarvoor geschikte operatiekamer’ in verband met de WIP-richtlijn ‘omstandigheden (kleine) chirurgische ingrepen’. Ten tweede is dat het verwijt dat ‘onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator’. Hier herhaal ik dat in het ‘Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de CityKliniek te Den Haag op 25 juni 2009 d.d. 24 september 2009’ dat het hof in de aanvulling onder 38 als bewijsmiddel heeft gebruikt, wordt vastgesteld dat de CityKliniek niet beschikte over documenten waaruit blijkt dat het beleid ten aanzien van infectiepreventie overeenkomstig de WIP-richtlijnen is vastgesteld en of uitgevoerd terwijl uit dat rapport en de overige bewijsmiddelen blijkt dat die richtlijnen niet zijn nageleefd. Hier voeg ik daaraan toe dat de verdachte als arts was gebonden aan de WIP-richtlijn die erop is gericht is operaties worden uitgevoerd onder omstandigheden in een ruimte (operatiekamer) waarbij infecties worden tegen gegaan althans het risico daarop zo klein mogelijk is. Aan die voorschriften heeft hij zich niet gehouden. De ruimte waarin hij zijn patiënten opereerde voldeed niet aan de voorschriften. Het was geen operatiekamer, maar een behandelkamer.

93.

Hier herhaal ik het (deel)verwijt dat ‘onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator’. Op basis van de door het hof gebruikte bewijsmiddelen voeg ik daar het volgende aan toe. De borstvergrotende operaties die de verdachte uitvoerde, vereiste de hoogste graad van steriliteit omdat daarbij lichaamsvreemd materiaal bij de patiënten werd ingebracht. Bij geen van de operaties die de verdachte uitvoerde nam hij de voorschriften in acht om infecties te vermijden althans het risico daarop zoveel mogelijk te verkleinen. De verdachte was tijdens de operaties als enige steriel. Hij kreeg de instrumenten en de implantaten aangereikt door niet-steriele medewerkers. De mamma-navigator, het instrument waarmee hij de operaties uitvoerde, kon vanwege de constructie niet goed worden gereinigd en daardoor ook niet steriel worden gemaakt. Hierbij is het niet van belang of onderdelen van de mamma-navigator konden worden losgemaakt, zoals de verdachte ter terechtzitting van het hof heeft gedemonstreerd, omdat ook dan de mamma-navigator niet goed kon worden gereinigd en niet steriel kon worden gemaakt. De mamma-navigator had niet het vereiste keurmerk. Bij de gestelde eisen om het vereiste keurmerk te verlenen, ligt de nadruk op reinigbaarheid en steriliseerbaarheid. Voor het reinigen van de instrumenten, wat nodig was om ze te kunnen steriliseren, was in de kliniek in feite alleen gewone keukenapparatuur beschikbaar: ‘een standaard keukenblok met keukenkraan, gootsteen en aanrechtblad’. Van het apparaat dat in de kliniek werd gebruikt om instrumenten te steriliseren kon niet worden aangetoond dat daarmee de vereiste steriliteit kon worden gerealiseerd. De implantaten die voor borstvergrotende operaties werden gebruikt, lagen door de hele kliniek verspreid opgeslagen op plaatsen waar zij kwetsbaar waren voor beschadiging zoals opgestapeld op de vloer tegen de muur en op een vensterbank boven een radiator. In de ruimtes waar de implantaten waren opgeslagen, werd met gewoon buitenschoeisel gelopen. De verpakking van de implantaten was soms beschreven met stift waardoor deze kwetsbaar was en de steriliteit van de implantaten niet kon worden gegarandeerd. De integriteit van de implantaten wensten de leveranciers ervan sowieso niet te garanderen bij gebruik daarvan met de mamma-navigator. Kortom: van steriel werken in een steriele omgeving, met steriele apparatuur en steriele implantaten kan niet worden gesproken.

94.

Uit de bewijsvoering blijkt dus dat de verdachte voorschriften niet heeft nageleefd die naar hun aard ertoe dienen het risico op het ontstaan van infecties tegen te gaan althans te verkleinen. Uit de bewijsvoering, waaronder de deelverwijten, blijkt dat de verdachte het risico op het ontstaan van infecties in het leven heeft geroepen door die voorschriften niet na te leven. Nu het door de verdachte in het leven geroepen risico (te weten: het ontstaan van infecties) zich heeft verwezenlijkt, is het causaal verband tussen de (deel)verwijten en de infecties in beginsel gegeven.

95.

Ter onderbouwing van het causaal verband tussen het door de verdachte niet-naleven van voorschriften die naar hun aard dienen het risico op het ontstaan van infecties tegen te gaan, en het bij de patiënten optreden van infecties met de pseudomonas-bacterie, verwijs ik naar het arrest van de Hoge Raad (Eerste Kamer) van 2 maart 2001 waarin het causaal verband aan de orde was tussen het niet-naleven door de arts van een protocol inzake het toedienen van een anti-stollingsmiddel dat diende om trombose tegen te gaan en de bij de patiënt opgetreden trombose.

‘Nu het de schending van een veiligheidsnorm betreft, dient tot uitgangspunt te worden genomen dat, indien door een als tekortkoming aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven. Het is dan aan de aangesprokene om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.’52.

96.

Voor de aangevoerde klachten betekent dit dat het tekortschieten in de nazorg onderdeel uitmaakt van de voorschriften die de verdachte had moeten naleven om het risico op het ontstaan van infecties tegen te gaan althans te verkleinen. Het bovenstaande betekent tevens dat het, voor het aannemen van causaal verband, niet relevant is welk handelen van de verdachte exact de infecties heeft doen ontstaan en evenmin wat de bron van de besmetting is zodat het niet nodig was die bron te achterhalen.

97.

Het oordeel van het hof, dat zowel de initiële letsels waaronder de infecties als ook de letsels ontstaan door de vervolgbehandelingen in redelijkheid aan verdachte zijn toe te rekenen, geeft, gelet op hetgeen namens de verdachte is aangevoerd en het hiervoor overwogene, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

98.

Het middel faalt in alle onderdelen.

5. Het derde middel: het gebruik voor het bewijs van een rapport van de igz

99.

Het derde middel komt met twee klachten op tegen het gebruik voor het bewijs van een rapport van de IGZ naar aanleiding van het inspectiebezoek van de CityKliniek op 25 juni 2009. De eerste klacht houdt in dat het hof het rapport ten onrechte voor het bewijs heeft gebruikt. De tweede klacht houdt in dat het hof heeft nagelaten de bijzondere redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het rapport niet voor het bewijs gebruikt mag worden.

100.

In de aanvulling met de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a Sv heeft het hof onder 38 voor het bewijs gebruikt een ‘geschrift, zijnde een Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de CityKliniek te Den Haag op 25 juni 2009 d.d. 24 september 2009, als bijlage 5 gevoegd bij de Tuchtklacht tegen [verdachte] ’. Dit betreft het ‘Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de CityKliniek te Den Haag op 25 juni 2009’ dat is opgesteld door de IGZ.53.

101.

Met betrekking tot het gebruik voor het bewijs van het IGZ-dossier heeft het hof in zijn arrest het volgende overwogen:

‘IGZ-rapport

Door de raadsvrouw is ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat het rapport van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: het IGZ-rapport) van het bewijs dient te worden uitgesloten. Hiertoe heeft de raadsvrouw aangevoerd dat het een eenzijdig document is waarin de klacht van de IGZ wordt verwoord. Dit rapport is niet objectief, is niet opgesteld door een deskundige en het verweer van de verdachte op deze klacht maakt geen onderdeel, uit van het dossier; er is geen sprake geweest van hoor en wederhoor.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Op grond van hetgeen door de raadsvrouw ter zake van het uitsluiten van het IGZ-dossier naar voren is gebracht kan het hof geen vormverzuim, in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering vaststellen. Een andere wettelijke grondslag voor het uitsluiten van het IGZ-dossier, is door de raadsvrouw evenmin aangevoerd. Het verweer wordt dan ook verworpen. Het hof merkt ten overvloede op dat zowel de uitspraak van het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg als de behandeling van het beroep hiertegen door het Centraal Tuchtcollege onderdeel uitmaken van het procesdossier, en dat hierin de standpunten van zowel de verdachte als van verweerder uitgebreid en helder zijn verwoord.’

102.

Voordat ik het middel inhoudelijk bespreek, wijs ik er nogmaals op dat het rapport waarop het middel betrekking heeft, deel uitmaakt van het IGZ-dossier dat het onderwerp heeft gevormd van een afzonderlijke beklagprocedure. De officier van justitie heeft in het kader van het strafrechtelijk onderzoek in de onderhavige zaak, bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg de verstrekking gevorderd van de tegen CityKliniek en de verdachte ingediende tuchtklacht en alle bijlagen bij die klacht. Het rapport waarop het middel betrekking heeft, is een bijlage bij de tuchtklacht. De tuchtklacht en alle bijlagen bij die klacht, waaronder het rapport, zijn op 15 maart 2010 aan het onderzoeksteam verstrekt.54. Inzet van de beklagprocedure waren de stellingen dat het rapport en het dossier vielen onder het van de verdachte afgeleide verschoningsrecht van de IGZ en dat het gebruik in een strafprocedure van de verklaringen die de verdachte in het kader van de tuchtklacht had afgelegd, in strijd waren met het nemo tenetur-beginsel.

103.

Nadat de Hoge Raad de beschikking van de rechtbank op het klaagschrift bij arrest van 12 februari 2013 had vernietigd en de zaak had teruggewezen,55. heeft de rechtbank het beklag bij beschikking van 16 juli 2013 voor wat betreft het IGZ-dossier ongegrond verklaard.56. De Hoge Raad heeft het tegen deze beschikking ingestelde cassatieberoep bij arrest van 23 juni 2015 verworpen.57. Tot aan de regiezitting in hoger beroep maakte het IGZ-dossier geen onderdeel uit van het dossier in de onderhavige strafzaak.

104.

Aan de eerste klacht, dat het hof het rapport ten onrechte voor het bewijs heeft gebruikt, is ten grondslag gelegd dat het rapport achterhaald en onvolledig is en geen waarheidsgetrouw beeld geeft, omdat op het moment van het inspectiebezoek de CityKliniek niet was ingericht zoals ten tijde van de tenlastegelegde ingrepen.

105.

Uit hetgeen ter terechtzitting van het hof is aangevoerd, zoals dat naar voren komt uit de daarvan opgemaakte processen-verbaal en de daar overgelegde pleitnota's, kan niet blijken dat daar is aangevoerd dat het rapport waarop het middel betrekking heeft, niet mag worden gebruikt omdat het is achterhaald, onvolledig is en geen waarheidsgetrouw beeld geeft omdat het ten tijde van het inspectiebezoek niet was ingericht zoals ten tijde van de ingrepen die aan de verdachte ten laste zijn gelegd. Inderdaad is ter terechtzitting aangegeven dat de verdachte vanaf juni 2009 is begonnen met de verbouwing van de CityKliniek, maar dat is niet in verband gebracht met de bewijswaarde van het rapport. Ik maak dit duidelijk aan de hand van hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd en waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan ter onderbouwing van de eerste klacht.

106.

Ten eerste wordt een beroep gedaan op hetgeen de raadsvrouw ter terechtzitting van het hof van 8 november 2017 heeft aangevoerd en daar als volgt is weergegeven:

‘In aanvulling op deze pleitnotities merkt de raadsvrouw het volgende op:

[…]

Ten aanzien van het ingebrachte IGZ-rapport ben ik van mening dat dit niet voor het bewijs gebruikt kan worden. Het rapport is een klacht, het is een document van een aanklagende partij. Mijn cliënt was verweerder en de klacht is niet objectief. Het is niet door deskundigen opgesteld en daarom achterhaald door de deskundigenverhoren bij de raadsheer-commissaris. Voorts is alleen de klacht ingebracht en niet het verweer van mijn cliënt in reactie op de klacht. Hierdoor ontstaat een onvolledig beeld. Het rapport is ook niet aan mijn cliënt voorgehouden, dus tot op heden is geen sprake geweest van hoor en wederhoor. Verder stond het mijn cliënt niet vrij om niet aan het onderzoek mee te werken. Door voeging van het dossier wordt aldus in strijd met het nemo teneturbeginsel gehandeld.

[…]

Wat de verdediging betreft hoeft het IGZ-dossier niet alsnog voorgehouden te worden. Ons standpunt is dat het niet bruikbaar is voor het bewijs. In de IGZ-procedure heeft geen wederhoor plaatsgevonden. Wat ons betreft kan het als voorgehouden worden beschouwd.’

107.

Het proces-verbaal houdt inderdaad in dat het rapport naar het oordeel van de raadsvrouw achterhaald was, maar niet omdat de CityKliniek ten tijde van het inspectiebezoek niet was ingericht zoals ten tijde van de tenlastegelegde ingrepen maar omdat het ‘niet door deskundigen [is] opgesteld en daarom achterhaald [is] door de deskundigenverhoren bij de raadsheer-commissaris.’ De rest van wat is aangevoerd en hier is weergegeven, waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, is relevant voor de beoordeling van de tweede klacht, en komt bij de bespreking daarvan aan de orde.

108.

De pleitnota waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, en het opschrift van het onderdeel van de pleitnota waarin de alinea is opgenomen, houden het volgende in:

‘IV. Bevoegdheid/bekwaamheid/intenties oprichting CityKliniek

[…]

72.

Cliënt heeft aldus immer de intentie gehad om van de CityKliniek een state-of-the-art-kliniek te maken. Om die reden is hij in juni 2009 ook begonnen met de verbouwing van de CityKliniek die tot gevolg diende te hebben dat de CityKliniek ook over een OK Klasse 1 zou beschikken. De aannemer was al begonnen, om welke reden cliënt in juni 2009 al geen ingrepen meer verrichtte in de CityKliniek, maar uitweek naar andere klinieken, zoals ook blijkt uit het politiedossier. Helaas heeft het zo ver niet mogen komen.’

109.

Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de CityKliniek ten tijde van het inspectiebezoek niet meer door de verdachte werd gebruikt, maar dit onderdeel van de pleitnota heeft betrekking op de intenties van de verdachte om van de CityKliniek een ‘state-of-the-art-kliniek’ te maken en betwist niet de bewijskracht van het rapport. Uit dit onderdeel van de pleitnota kan bovendien worden afgeleid dat de CityKliniek vóór juni 2009, dus ten tijde van de tenlastegelegde ingrepen, geen ‘state-of-the-art’ kliniek was en niet over een OK Klasse 1 beschikte.

110.

Het andere onderdeel van de pleitnota waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan heeft betrekking op ‘Uitspraken RTG en CTG’, zo blijkt uit het bijbehorende opschrift in de pleitnota zelf. In het betreffende onderdeel van de pleitnota wordt uiteengezet dat en waarom de uitspraken van het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg en het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg ‘niet als leidend moeten worden beschouwd in de strafzaak’. Dat standpunt kan ik goed begrijpen omdat beide tuchtrechters uit de aard en omvang van het tekortschieten van de verdachte en diens tuchtrechtelijk verleden hebben afgeleid, dat de kans op verder disfunctioneren in de toekomst zodanig groot is dat enkel de zwaarste maatregel is aangewezen en het opleggen van een andere maatregel dan doorhaling van de inschrijving in het BIG-register onvoldoende bescherming van de individuele gezondheidszorg biedt.58.

111.

In het betreffende onderdeel van de pleitnota, waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, kan ik echter niet lezen dat het rapport waarop het middel betrekking heeft niet voor het bewijs mag worden gebruikt omdat het achterhaald en onvolledig is en geen waarheidsgetrouw beeld geeft, omdat op het moment van het inspectiebezoek de CityKliniek niet was ingericht zoals ten tijde van de tenlastegelegde ingrepen.

112.

Hetzelfde geldt voor de pleitnota in dupliek waar die betrekking heeft op de ‘inhoud van de IGZ-klacht’ en het volgende inhoudt:

‘De inhoud van de IGZ-klacht, mag niet voor het bewijs worden gebruikt, omdat het onvolledig is, er geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden, bij de totstandkoming daarvan, de IGZ niet deskundig is, de bevindingen achterhaald zijn en omdat bepaalde onderdelen schending van het nemo-tenetur beginsel met zich brengen. Bovendien was de IGZ de aanklagende instantie in de tuchtzaak en zijn de stukken om die reden al niet objectief. Dat hierover is geprocedeerd tot de HR en terug doet daar niets aan af. Dit betrof de vraag of de inbeslagneming terecht was en daarbij ging het hoofdzakelijk over de vraag of aan de regels van de geheimhouding/verschoning was voldaan. De HR heeft niets gezegd over de vraag of dit door de feitenrechter voor het bewijs mag worden gebruikt.’

113.

Het rapport waarop het middel betrekking heeft, vormt een bijlage bij de IGZ-klacht en is niet hetzelfde als de inhoud van de klacht zelf waarop de pleitnota in dupliek is gericht. Daaraan doet niet af dat bevindingen van het rapport aan de klacht ten grondslag zijn gelegd.

114.

De eerste klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

115.

De tweede klacht houdt in dat het hof heeft nagelaten de bijzondere redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het rapport niet voor het bewijs gebruikt mag worden.

116.

Het hof heeft hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd met betrekking tot het rapport waarop het middel betrekking heeft, kennelijk opgevat als een verweer als bedoeld in art. 359a Sv en niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv. De uitleg van wat ter terechtzitting wordt aangevoerd is voorbehouden aan het hof en kan in cassatie slecht op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.59. De uitleg door het hof als een verweer als bedoeld in art. 359a Sv is niet onbegrijpelijk gelet op de onregelmatigheden die de raadsvrouw heeft ingebracht tegen het rapport van de IGZ, waaronder in het bijzonder de inbreuk op het nemo tenetur beginsel en het ontbreken van hoor en wederhoor. De klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv heeft nagelaten de bijzondere redenen op te geven waarom het is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, faalt daarom.60.

117.

Het derde middel faalt in beide onderdelen.

6. Het vijfde middel: de bijzondere voorwaarde dat de verdachte geen bijzondere (be)handelingen verricht

118.

Het vijfde middel bevat een rechtsklacht tegen de door het hof gestelde bijzondere voorwaarde dat de verdachte gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen verricht. De gestelde bijzondere voorwaarde zou volledig overeenkomen met een in het Wetboek van Strafrecht voorziene bijkomende straf die echter in de onderhavige zaak niet had kunnen worden opgelegd. Het stellen van de bijzondere voorwaarde zou daarom in strijd zijn met de wet.

119.

Het hof heeft als bijzondere voorwaarde gesteld dat ‘de verdachte gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen verricht’.

120.

Met betrekking tot de bijzondere voorwaarde heeft het hof in zijn arrest het volgende overwogen:

‘Het hof acht het tegen de achtergrond van de bewezenverklaarde feiten en de omstandigheid dat de verdachte in het buitenland nog immer gerechtigd is tot het uitvoeren van medische handelingen en hij er blijk van heeft gegeven van die mogelijkheid gebruik te willen maken, aangewezen dat een deel van de op te leggen gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, onder de voorwaarde dat de verdachte, gedurende de proeftijd, geen medische (be)handelingen uitvoert in binnen- en buitenland.’

121.

De door het hof opgelegde bijzondere voorwaarde sluit aan bij de maatregel van doorhaling van de inschrijving in het BIG-register die aan de verdachte is opgelegd door het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg. Het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg heeft de in hoger beroep aangevoerde grief tegen deze maatregel verworpen en daarbij het volgende overwogen:

‘De ernstige tuchtrechtelijke verwijten die de arts door de IGZ worden gemaakt acht het Centraal Tuchtcollege (nagenoeg) geheel gegrond. Daarnaast is de arts niet in beroep gekomen tegen de overwegingen van het Regionaal Tuchtcollege betreffende het zich onvoldoende frequent laten onderzoeken op het MRSA dragerschap en het ten onrechte voeren van de titel chirurg (zie rechtsoverweging 5.2 onder b en onder h. van de beslissing van het Regionaal Tuchtcollege). Mede gelet op de door de IGZ in hoger beroep overgelegde aanvullende stukken (in het kader van het verweer in beroep) inhoudende drie uitspraken van de rechtbank [X.] en informatie van het Openbaar Ministerie, acht het Centraal Tuchtcollege de kans op disfunctioneren in de toekomst groot. Voorts mist de arts naar het oordeel van het Centraal Tuchtcollege, gelet op het grote aantal ernstige klachten en de wijze waarop hij daarop heeft gereageerd, inzicht in zijn eigen verantwoordelijkheid als arts. Alles afwegende is ook het Centraal Tuchtcollege van oordeel dat het opleggen van een andere maatregel dan doorhaling van de inschrijving in het register onvoldoende bescherming van de individuele gezondheidszorg biedt.’61.

122.

Voor de beoordeling van het middel is het volgende wettelijk kader van belang dat betrekking heeft op achtereenvolgens het stellen van een bijzondere voorwaarde en het opleggen van een bijkomende straf voor zover die bestaat uit het ontzetten van het recht bepaalde beroepen uit te oefenen.

Art. 14c, tweede lid aanhef en onder 14o, Sr:

‘2.

Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld, waaraan de veroordeelde gedurende de proeftijd […] heeft te voldoen:

[…]

14o.

andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende.’

Art. 28, eerste lid, Sr:

‘1.

De rechten waarvan de schuldige, in de bij de wet bepaalde gevallen, bij rechterlijke uitspraak kan worden ontzet, zijn:

[…]

3o.

het recht de leden van algemeen vertegenwoordigende organen te verkiezen en tot lid van deze organen te worden verkozen;

[…]

5o.

de uitoefening van bepaalde beroepen.’

Art. 300, eerste en tweede lid, Sr

‘1.

Mishandeling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie.

2.

2. Indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.’

3.

Art. 304c Sr

‘Bij veroordeling wegens een der misdrijven omschreven in de artikelen 302 en 303, begaan met een terroristisch oogmerk, alsmede bij veroordeling wegens het misdrijf omschreven in artikel 304b, kan ontzetting van het in artikel 28, eerste lid, onder 3o, vermelde recht worden uitgesproken.’

123.

Voor de verhouding tussen het stellen van een bijzondere voorwaarde en het opleggen van een bijkomende straf, dient de volgende overweging van de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2019 als uitgangspunt te worden genomen:

‘Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat een bijzondere voorwaarde als bedoeld in art. 14c, tweede lid onder 14o, Sr waarvan de naleving neerkomt op het ondergaan van een in de wet voorziene bijkomende straf, niet toelaatbaar is. Die opvatting is te beperkt en daarom onjuist. Het stellen van een bijzondere voorwaarde waarvan de naleving neerkomt op het ondergaan van een in de wet voorziene bijkomende straf, is alleen dan niet toelaatbaar indien oplegging van die straf in het concrete geval wettelijk niet mogelijk zou zijn of indien anderszins de wettelijke regeling van die straf op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist.’62.

124.

In titel XX van het Tweede Boek Sr, waarin art. 300 Sr is opgenomen, is alleen in art. 304c Sr voorzien in de mogelijkheid de ontzetting van bepaalde rechten uit te spreken. Die mogelijkheid is beperkt tot het ontzetten van het actief en passief kiesrecht (art. 28, eerste lid onder 3o, Sr). Hieruit volgt dat in de onderhavige zaak de ontzetting van het recht bepaalde beroepen niet als bijkomende straf had kunnen worden uitgesproken. Onder het uitoefenen van bepaalde beroepen valt ook het uitoefenen van het beroep van arts.63.

125.

De naleving van de verdachte gestelde bijzondere voorwaarde, dat hij geen medische (be)handelingen verricht, komt neer op het ondergaan van een in de wet voorziene bijkomende straf die in het concrete geval niet mogelijk zou zijn en is daarom ontoelaatbaar. Het middel klaagt daarover terecht.

126.

De vraag is vervolgens waartoe de gegrondverklaring van het middel moet leiden. In recente rechtspraak van de Hoge Raad lijkt de mogelijkheid aanvaard om de zaak na vernietiging van de niet-toegelaten bijzondere voorwaarde zelf af te doen. In een arrest van 19 september 2017 vernietigde de Hoge Raad een onderdeel van de door het hof gestelde bijzondere voorwaarde omdat in de bijzondere voorwaarde ‘niet een voldoende precies gedragsvoorschrift is geformuleerd’ en deed de zaak zelf af.64. In een arrest van 5 juli 2016 vernietigde de Hoge Raad niet slechts een onderdeel van een bijzondere voorwaarde maar de gehele bijzondere voorwaarde om vervolgens de zaak zelf af te doen. De bijzondere voorwaarde hield kort gezegd in dat de verdachte zich gedurende de proeftijdperiode op geen enkele wijze uit over zijn ex-partner en zijn kinderen, behoudens ten behoeve van de lopende en komende gerechtelijke procedures en gesprekken met de Raad voor de Kinderbescherming, Bureau Jeugdzorg en andere instanties die bij de procedures betrokken zijn.65.

127.

Tegen deze achtergrond geef ik de Hoge Raad om doelmatigheidsredenen in overweging te volstaan met het vernietigen van de bestreden uitspraak voor wat betreft de gestelde bijzondere voorwaarde. Voor de verdachte zal dit de facto overigens weinig opleveren, nu zijn inschrijving in het register van artsen is doorgehaald, waardoor hij in ieder geval in Nederland niet meer in dit beroep mag werken en voor zover hij voor het werken in het buitenland een verklaring BIG-register nodig heeft, ook in het buitenland niet.

7. Slotsom

128.

Het eerste, tweede, derde en vierde middel falen en het derde middel kan worden afgedaan met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het vijfde middel slaagt, maar hoeft niet tot cassatie te leiden omdat de Hoge Raad de zaak in zoverre zelf kan afdoen.

129.

Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van beroep in cassatie op 30 november 2017. Volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad moet deze inbreuk op het in art. 6, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht, leiden tot strafvermindering.

130.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de bijzondere voorwaarde betreffende het niet verrichten van medische (be)handelingen en de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering van de gevangenisstraf in de mate als de Hoge Raad gepast acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 11‑01‑2019

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Griffienummer: 17/05865

SCHRIFTUUR HOUDENDE EEN MIDDELEN VAN CASSATIE

Van: mr. C.W. Noorduyn en mr. T. Lucas

Dossiernummer: D2017400

Inzake: De heer [verzoeker],

geboren op [geboortedatum]-1959, woonachtig [adres] te [woonplaats], verzoeker tot cassatie van het door het Gerechtshof te Den Haag op 7 december 2017 onder rolnummer 22-004797-14 gewezen arrest.

Middel I

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften doordat het Hof is uitgegaan van een onjuiste uitleg van voorwaardelijk opzet, althans dat het bewezenverklaarde bestanddeel ‘opzettelijk’ niet of onvoldoende uit de bewijsmiddelen volgt, althans dat de bewezenverklaring voor wat betreft het bestanddeel ‘opzettelijk’ onvoldoende met redenen is omkleed, althans dat het namens verzoeker gevoerde verweer dat het opzet op de tenlastegelegde gedragingen heeft ontbroken onvoldoende gemotiveerd is verworpen.

Toelichting

1.

Ten laste van verzoeker heeft het Hof bewezen verklaard dat:

‘hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 2008 tot en met 27 juni 2009 te 's‑Gravenhage telkens opzettelijk heeft mishandeld:

[patiënt 1] en [patiënt 2] en [patiënt 3] en [patiënt 4] en [patiënt 5] en [patiënt 6] en [patiënt 7] en [patiënt 8] en [patiënt 9] (hierna ook te noemen: patiënten)

met wie verdachte en/of de CityKliniek een geneeskundige behandelingsovereenkomst had gesloten,

door bij voornoemde patiënten een of meer plastische en/of cosmetische chirurgische/medische ingre(e)p(en) uit te voeren,

waarbij hij, verdachte, niet, althans onvoldoende, heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of daarbij niet, althans onvoldoende, in overeenstemming heeft gehandeld met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW en aldus geen of aanspraak (meer) kon doen/maken op de ‘medische exceptie’

(…)

ten gevolge waarvan voornoemde personen bij de door verdachte verrichtte chirurgische/medische ingrepen en/of bij de uitgevoerde hersteloperatie(s) zwaar lichamelijk letsel hebben bekomen, bestaande dit letsel uit:

telkens het letsel ontstaan door de operatie uitgevoerd door verdachte en/of telkens het letsel ontstaan door een als gevolg van die operatie noodzakelijke hersteloperatie en (…)1.

2.

Het Hof heeft daartoe de bewijsmiddelen 1 tot en met 47 gehanteerd, die staan opgenomen in de op 12 september 2018 door de voorzitter ondertekende bijlage met bewijsmiddelen.

3.

In een nadere bewijsoverweging van het Hof is het volgende opgenomen (p's 26, 27 en 28):

‘Bij de bespreking van deze verweren gaat het hof uit van het navolgende.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat:

•

de chirurgische ingrepen niet plaatsvonden in een daarvoor geschikte operatiekamer;

•

onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator;

•

onvoldoende gebruik werd gemaakt van bevoegd en/of bekwaam assisterend personeel bij deze ingrepen;

•

de chirurgische ingrepen werden uitgevoerd onder sedatie, waarbij de vereiste randvoorwaarden ontbraken;

•

de wijze van statusvoering en verslaglegging onvoldoende was;

•

in strijd werd gehandeld met het vereiste ‘informed consent’;

•

gebruik werd gemaakt van een apparaat (de mamma-navigator) dat niet past binnen de geldende professionele standaard;

•

onvoldoende werd voorzien in nazorg;

•

geen brononderzoek werd gedaan, nadat meerdere patiënten zich met ‘afstotingsverschijnselen’ hebben gemeld.

Het hof overweegt dat nu de verdachte aldus niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 Burgerlijk Wetboek, hij zich niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Gelet hierop komt hem geen beroep of aanspraak op de medische exceptie toe.

(…)

Het hof overweegt ten aanzien van het opzet als volgt. Vooropgesteld moet worden dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg -in casu de ten laste gelegde letsels — aanwezig is -indien, de verdachte zich willens en wetens hééft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Het hof heeft reeds vast gesteld dat de verdachte niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453-BW, en zich aldus niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Daartoe heeft het hof een aantal uit de bewijsmiddelen voortvloeiende bezwarende omstandigheden opgesomd. Voorts heeft het hof acht geslagen op de omstandigheid dat bij de meeste ingrepen lichaamsvreemd materiaal in het lichaam van de patiënten werd geplaatst, een omstandigheid die de hoogste graad van steriliteit vergt.

Voorgaande feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, brengen het hof tot het oordeel dat de kans op letsels en infecties naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk was te achten. [arcering CWN en TL]

Ten aanzien van de vraag of de verdachte zich bewust is geweest van deze aanmerkelijke kans en deze vervolgens heeft aanvaard, overweegt het hof dat het verrichten van chirurgische handelingen onder de bovengenoemde bezwarende omstandigheden, naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra — indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte zich bewust was van de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg en dit heeft aanvaard. Het gegeven dat de verdachte zijn niet-adequaat handelen met betrekking tot de over een geruime periode — in het algemeen bij borstvergrotende operaties zeldzaam — voorkomende infecties toeschrijft aan ‘een blinde vlek’ levert naar het oordeel van het hof geen contra-indicatie op.

Het hof overweegt in dit kader nog dat de verdachte weliswaar maatregelen heeft getroffen om infecties te voorkomen, zoals het desinfecteren van medische hulpmiddelen en het met ontsmettingsmiddel afnemen van meubilair in de operatiekamer. Het hof is echter van oordeel dat deze maatregelen veelal halfslachtige varianten betroffen van de maatregelen die de verdachte wel had moeten nemen om op verantwoorde wijze (lege artis) de betreffende ingrepen uit te voeren en dat de verdachte, zeker nadat de eerste patiënt zich met ontstekingsverschijnselen bij hem had gemeld, moet hebben geweten dat met deze maatregelen geen, althans onvoldoende, resultaat zou worden bereikt. Dit geldt evenzeer voor hét voorschrijven van antibiotica op het moment dat verdachte kennelijk wel rekening hield met de aanwezigheid van een bacteriële infectie, nu volgens deskundigen bij het vermoeden van een infectie verwijdering van het implantaat de enige juiste reactie is.

Het hof verwerpt het verweer ten aanzien van het opzet.’

4.

Namens verzoeker is het volgende verweer gevoerd:

161.

Dat er in casu geen sprake is van (boos) opzet, in die zin dat cliënt de tenlastegelegde letsels heeft beoogd, is een gegeven. Ik zal daar dan ook verder niet op ingaan. In het navolgende zal ik kort het leerstuk van het voorwaardelijk opzet bespreken ten einde te concluderen dat aan die vereisten geenszins is voldaan.

162.

Er is sprake van voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg indien de verdachte bewust of willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dit gevolg zal intreden. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.2.

163.

In het eerste HIV-arrest, waarin een overkoepelend voorwaardelijk opzetbegrip over het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans in de rechtspraak is benadrukt, heeft de Hoge Raad3. het voorwaardelijk opzet als volgt omschreven:

‘De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest. Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.’

164.

Uit deze uiteenzetting over het voorwaardelijk opzet — die nog altijd leidend is4. — kan worden afgeleid dat voor het aannemen van voorwaardelijk opzet is vereist dat:

•

er een aanmerkelijke kans heeft bestaan dat de gevolgen zouden intreden;

•

de verdachte wetenschap heeft gehad van het bestaan van die aanmerkelijke kans en

•

de verdachte die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen)

165.

In casu is aan geen van deze vereisten voldaan. Vooreerst heeft er geen aanmerkelijke kans bestaan dat de tenlastegelegde gevolgen zouden intreden. Zelfs indien uw Hof onverhoopt zou oordelen dat er wel sprake is van een causaal verband tussen de gedragingen van cliënt en de tenlastegelegde letsels dan nog heeft als uitgangspunt te gelden dat nagenoeg alle letsels zijn ontstaan door de besmetting met de pseudomonas-bacterie. Dan rijst de vraag of er een aanmerkelijke kans was dat deze letsels, zoals vastgesteld en tenlastegelegd, zich zouden voordoen. En het antwoord op deze vraag is uiteraard een volmondig ‘nee’. Besmetting was juist heel zeldzaam. Uit het RC-verhoor van prof. Van den Broek volgt dat hij gedurende zijn carrière niet eerder een pseudomonas-besmetting heeft meegemaakt in een privékliniek.5. Hoeyberghs heeft desgevraagd verklaard nimmer een infectie met een pseudomonas-bacterie in een privékliniek te hebben meegemaakt6.. Geen van de overige deskundigen heeft ervaring met of kent literatuur over infecties met de pseudomonas-bacterie in een privékliniek.

166.

We kunnen dus wel concluderen dat er in het geheel geen aanmerkelijke kans bestond dat de gevolgen, die voortvloeien uit de doorgemaakte infecties, zouden intreden. Sterker nog, besmetting met deze bacterie was totaal onvoorzienbaar en nu we niet weten hoe de infectie is ontstaan, valt er weinig meer over te zeggen. Alle letsels die voortvloeien uit de doorgemaakte infectie waren aldus niet te voorzien; van een aanmerkelijke kans daarop kan dus in het geheel niet worden gesproken.

167.

Voor wat betreft de enkele geconstateerde letsels die niet aan de doorgemaakte infecties kunnen worden toegeschreven, geldt evenmin dat sprake is van een aanmerkelijke kans daarop. Cliënt was een bevoegde en bekwame arts en heeft alle ingrepen naar zijn beste kunnen getracht uit te voeren. Er was geen enkele reden om te veronderstellen dat zich bepaalde letsels zouden voordoen — anders dan de gebruikelijke letsels, zoals littekens die onder de medische exceptie vallen. De gevolgen bij mevrouw [patiënt 10] en mevrouw [patiënt 1] (de arm) vallen absoluut te betreuren, maar vloeien voort uit een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Het handelen van cliënt maakte niet dat de kans daarop als aanmerkelijk kan worden gezien.

168.

Omdat er aldus geen aanmerkelijke kans bestond dat de tenlastegelegde gevolgen zouden intreden, ontbreekt automatisch ook de vereiste wetenschap bij cliënt van het bestaan van die aanmerkelijke kans. Evenmin kan gezegd worden dat cliënt de aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard. Ten aanzien hiervan wil ik ook benadrukken dat cliënt de tenlastegelegde gevolgen uiteraard op geen enkele manier heeft gewild. Hij had fors geïnvesteerd in een ‘state of the art’- kliniek en wilde niets liever dan goede ingrepen en tevreden patiënten afleveren. Dat was voor hem de beste reclame. Een goede naam en reputatie, was zijn enige manier om klanten te werven. Hij checkte regelmatig het ‘borstenforum’ om te bekijken wat er over hem werd geschreven. Dat bevatte voor juni 2009 overigens grotendeels positieve feedback. Deze populatie was erg actief op internet en social media, waardoor hij zich geen ontevreden klanten kon permitteren. Als cliënt ook maar 1 seconde had vermoed dat zich in zijn kliniek een ziekenhuisbacterie bevond, dan had hij zijn maatregelen genomen. Cliënt was de laatste die wilde dat zich complicaties zouden voordoen. Hij heeft aldus op geen enkele manier de aanmerkelijke kans op het tenlastegelegde letsel — welke kans er, zoals gezegd, niet was — aanvaard of op de koop toe genomen met zijn handelen.

169.

Nu de aanmerkelijke kans en de bewuste aanvaarding hebben ontbroken, is er in casu geen sprake van voorwaardelijk opzet.’

Voorwaardelijk opzet
5.

Verzoeker stelt zich op het standpunt dat het Hof in zijn arrest is uitgegaan van een onjuist voorwaardelijk opzet-begrip, dan wel dat hij het bestanddeel ‘opzettelijk’ op onjuiste wijze, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft uitgelegd en ingevuld.

6.

Daarbij zij in zijn algemeenheid opgemerkt dat het — voor zover verzoeker in de voor hem beschikbare jurisprudentie heeft kunnen nagaan — tamelijk uitzonderlijk is dat een arts met betrekking tot gedragingen begaan in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden (in functie) wordt veroordeeld ter zake van een opzetdelict en/of dat een dergelijke veroordeling in hoger beroep of cassatie stand houdt. Dat maakt, naar de stellige overtuiging van verzoeker, dat de motivering door de feitenrechter die een arts wel voor een opzetdelict veroordeelt, minst genomen op deugdelijke wijze inzichtelijk dient te maken waarom in die specifieke situatie klaarblijkelijk wel van voorwaardelijk opzet sprake is. Het Hof Den Haag is daarin in dit arrest niet geslaagd.

Aanmerkelijke kans
7.

Uit de onder 2.3 geciteerde nadere bewijsoverweging volgt dat het Hof uit zijn oordeel dat verzoeker niet conform de professionele standaard, zoals omschreven in art. 7:453 BW, heeft gehandeld en dat bij borstvergrotingen lichaamsvreemd materiaal wordt ingebracht — hetgeen de hoogste graad van steriliteit vereist — het bestaan van een ‘aanmerkelijke kans’ op de bewezenverklaarde gevolgen heeft afgeleid. Het Hof doelt daarmee klaarblijkelijk niet op ‘regulier’ letsel (zoals normale littekens) dat ontstaat na iedere ingreep, die zonder complicaties verloopt, maar op letsels en infecties (en letsels als gevolg van een infectie), zoals in casu zijn opgetreden.

8.

Uit hetgeen door en namens verzoeker is aangevoerd — met referte aan de respectieve deskundigenrapporten — volgt genoegzaam dat besmetting met de pseudomonas-bacterie, de bacterie waarmee in casu in het merendeel van de gevallen een besmetting was geconstateerd, allesbehalve gebruikelijk of voorzienbaar was bij het soort ingrepen dat door verzoeker werd uitgevoerd. Integendeel, een besmetting met deze bacterie bij een borstvergrotende ingreep is juist uiterst zeldzaam gebleken. Verzoeker verwijst in het bijzonder naar de onder 4 geciteerde alinea 161 uit de pleitnota in hoger beroep en ook naar de alinea's 308–310 van deze pleitnota. Het Hof overweegt nota bene zelf ook in de tweede alinea van p. 28 dat de in casu opgetreden besmetting zeldzaam is bij borstvergrotingen.

9.

Uit bewijsmiddel 8 volgt dat bij aangeefster [patiënt 3] een infectie met de pseudomonas-bacterie is aangetroffen. Uit bewijsmiddel 18 valt datzelfde op te maken voor aangeefster [patiënt 5] en uit bewijsmiddel 21 ten aanzien van aangeefster [patiënt 6]. Met betrekking tot aangeefster [patiënt 7] volgt het uit bewijsmiddel 25 en voor aangeefster [patiënt 8] uit bewijsmiddel 30. Ten aanzien van aangeefster [patiënt 9] blijkt de infectie met de pseudomonas-bacterie uit bewijsmiddel 35. Een blik over de papieren muur leert dat de overige drie aangeefsters ([patiënt 1], [patiënt 2] en [patiënt 4]) naar alle waarschijnlijkheid ook met de pseudomonas-bacterie besmet zijn geraakt, zoals eveneens volgt uit alinea 78 van de pleitnota uit hoger beroep. Besmetting met enige andere bacterie is in elk geval bij geen van de aangeefsters vastgesteld. Daarvan blijkt hoe dan ook niet uit de bewijsmiddelen.

10.

Het Hof gaat aan dit specifieke punt voorbij doordat het oordeelt dat de eerder genoemde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien tot het oordeel leiden dat de kans op letsels en infecties aanmerkelijk was te achten. Hoe de omstandigheden dat de randvoorwaarden van de sedatie zouden hebben ontbroken, dat de wijze van statusvoering onvoldoende was en dat in strijd werd gehandeld met de vereiste ‘informed consent’, zoals genoemd op p. 26, hebben bijgedragen aan deze aanmerkelijke kans is verzoeker overigens een raadsel. Datzelfde geldt voor de beweerdelijk niet geschikte operatiekamer, gelet op hetgeen daarover blijkens alinea 211 van de pleitnota in hoger beroep is opgemerkt (met referte aan de rapportage en verklaringen van deskundige Van de Broek) en het verwijt dat het assisterend personeel niet bekwaam/bevoegd zou zijn. Het Hof laat dat ten onrechte in het midden. Maar belangrijker, het Hof abstraheert daarbij aldus, ten onrechte, van de specifieke infectie die in het merendeel van de gevallen aantoonbaar is opgetreden, zoals tevens volgt uit de bewijsmiddelen. Uit de zich in het dossier bevindende rapportage van dr. Winters, welke conclusies eveneens veelvuldig als bewijsmiddel zijn gebruikt (zie de bewijsmiddelen 3, 6, 9, 11, 14, 22, 26, 32 en 36) volgt dat het nu juist steeds de doorgemaakte infectie met de pseudomonas-bacterie is geweest die een belangrijk deel van het geconstateerde letsel heeft veroorzaakt.

11.

Bij de vraag of sprake is van een aanmerkelijke kans had het Hof aldus dienen te onderzoeken of met het handelen van verzoeker een aanmerkelijke kans bestond op een infectie met juist deze specifieke bacterie die aantoonbaar een cruciale bijdrage heeft geleverd aan de bewezenverklaarde letsels. Dat heeft het Hof ten onrechte niet gedaan, maar louter getoetst of de handelwijze van verzoeker een aanmerkelijke kans op letsels en infecties in zijn algemeenheid zou doen ontstaan. Die benadering doet geen recht aan de specifieke feiten en omstandigheden van het geval, op basis waarvan de aanmerkelijkheid van een kans moet worden bepaald. De benadering van het Hof zou mogelijk nog toelaatbaar zijn geweest indien uit de bewijsmiddelen (of uit het dossier) zou volgen dat er bij de patiënten, die centraal staan in de onderhavige zaak, infecties met allerlei verschillende bacteriën en micro-organismen zouden zijn opgetreden en aangetroffen, maar daarvan is juist niet gebleken. Uit de bewijsmiddelen (en het dossier) volgt immers steeds dat er enkel een infectie met de pseudomonas-bacterie is opgetreden, waarvan niet is vastgesteld hoe en waardoor die infectie is ontstaan. De aanmerkelijkheid van de kans had daarom op basis van de specifieke omstandigheden van het geval moeten worden bepaald en dat is niet gebeurd.

12.

Indien er infecties met andere — vaker voorkomende — bacteriën of micro-organismen hadden plaats gehad, dan was het bovendien goed mogelijk geweest dat verzoeker het klinisch beeld wel had herkend en dat een antibioticakuur wel had gewerkt, waardoor het nu ontstane letsel niet zou zijn opgetreden of zelfs dat een andersoortige infectie bij voorbaat was verhinderd door de toegediende profylactische antibiotica. Het was nu kennelijk juist specifiek deze bacterie die een afwijkend klinisch verloop kende, waardoor verzoeker de gevolgen miskende en antibiotica niet aansloeg. Het is dus juridisch onjuist om in dezen de aanmerkelijke kans te bepalen ten aanzien van letsels en infecties in zijn algemeenheid.

13.

Daarbij mag niet onvermeld blijven dat uit het verhandelde ter zitting en ook uit het arrest van het Hof (p. 27 bovenaan) volgt dat nimmer duidelijk is geworden waar de besmettingsbron zich heeft bevonden en waardoor de besmetting met de pseudomonas-bacterie — die cruciaal is geweest voor de ontstane gevolgen — is ontstaan. Ook die vaststelling maakt dat bezwaarlijk kan worden gesproken van een aanmerkelijke kans in de zin van voorwaardelijk opzet op deze concrete letsels.

14.

Het Hof heeft aldus op onjuiste wijze trachten vast te stellen dat in casu sprake was van een aanmerkelijke kans en ten onrechte de conclusie getrokken dat zich in casu een aanmerkelijke kans heeft voorgedaan. Het oordeel van het Hof omtrent het voorwaardelijk opzet is reeds op dit punt onjuist, dan wel ondermaats gemotiveerd, helemaal als daarbij het ter zake gevoerde verweer in acht wordt genomen.

Wetenschap en willens en wetens aanvaarden aanmerkelijke kans
15.

Het Hof schaart vervolgens de wetenschap en het willens en wetens aanvaarden van die aanmerkelijke kans onder dezelfde noemer en overweegt dat het verrichten van chirurgische handelingen onder de eerder genoemde bezwarende omstandigheden, naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zo zeer te zijn gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte zich bewust was van de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg en dit heeft aanvaard. Dat verzoeker heeft verklaard dat hij een ‘blinde vlek’ heeft gehad, betreft volgens het Hof niet een dergelijke contra-indicatie. Vervolgens refereert het Hof nog aan een aantal omstandigheden dat heeft bijgedragen aan zijn eerdere oordeel dat verzoeker niet conform de professionele standaard zou hebben gehandeld. Het Hof benoemt specifiek dat de maatregelen die verzoeker zou hebben getroffen om infecties te voorkomen halfslachtig waren en dat verzoeker daarmee moet hebben geweten dat met die maatregelen geen of onvoldoende resultaat zou worden bereikt, helemaal toen de eerste patiënt met ontstekingsverschijnselen zich meldde. Datzelfde zou gelden voor het voorschrijven van antibiotica op het moment dat verzoeker kennelijk wel rekening hield met de aanwezigheid van een bacteriële infectie terwijl verwijdering van het implantaat de enige juiste reactie op een infectie zou zijn, volgens de deskundigen.

16.

Het Hof baseert zijn oordeel omtrent de wetenschap van de aanmerkelijke kans en het bewust aanvaarden daarvan in de kern op een aantal van dezelfde omstandigheden die tezamen hebben geleid tot het oordeel dat verzoeker niet aan de professionele standaard zoals bedoeld in art. 7:453 BW heeft voldaan. Verzoeker meent dat deze redenering onjuist en te kort door de bocht is.

17.

Vooreerst is de wetenschap van de aanmerkelijke kans niet (steeds) hetzelfde als het bewust aanvaarden van die aanmerkelijke kans. Het is bestendige jurisprudentie van uw Raad dat het enkele weten niet altijd en noodzakelijkerwijs leidt tot bewijs van het willens en wetens aanvaarden van die vermeend aanmerkelijke kans. Uw Raad oordeelde reeds in 2003 (HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003, 552):

‘Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden,

maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.

Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval.

Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.’

18.

Dit oordeel van uw Raad is nadien in verscheidene uitspraken herhaald, zoals in HR 3 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:582, NJ 2013, 440, HR 2 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2574, NJ 2014, 395, HR 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2767, NJ 2014, 430, HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2060 en in HR 17 mei 2016 ECLI:NL:HR:2016:862. Het Hof lijkt in zijn nadere bewijsoverweging in casu ten onrechte aan het onderscheid tussen ‘weten’ en ‘bewust aanvaarden’ voorbij te gaan.

19.

Daarbij voegt zich dat het Hof de wetenschap en het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans in casu primair baseert op de aan de HIV-arresten ontleende ‘standaardoverweging’ (inhoudend dat de handelingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm zo zeer zijn gericht op een bepaald gevolg dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte zich bewust was van de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg en dit heeft aanvaard), die blijkens het bovenstaande enkel dienst kan doen indien de verklaringen van de verdachten en/of getuigen geen inzicht kunnen bieden in wat er ten tijde van de gedragingen in de verdachte is omgegaan.

20.

In casu kan uit de vele door verzoeker afgelegde verklaringen wel degelijk worden afgeleid dat verzoeker op geen enkel moment de aanmerkelijke kans op enig letsel of enige infectie bewust heeft aanvaard. Integendeel, uit de verklaringen van verzoeker volgt dat alles erop was gericht om dergelijke gevolgen te voorkomen. Verwezen zij naar de uitgebreide verklaringen afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg en ook in hoger beroep. Zo heeft verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep — onder meer — verklaard:

‘Voor de sluiting van de kliniek had ik het totaalbeeld niet voor ogen. Winters zegt dat het veel gevallen waren in mijn praktijk, maar dat is nooit tot mij doorgedrongen. Ik heb nooit gedacht: hier is iets geks aan de hand. Dat zit mij ook nog steeds dwars. Met de kennis van nu is het makkelijk om te reconstrueren dat het toen een infectie was. Ik had een kweek kunnen nemen, maar ik heb op dat moment niet het beeld van een infectie herkend. Infecties met koorts, een dikke borst, stinkende pus, dat stond ook allemaal niet in mijn patiëntendossiers. Die diagnose kon ik toen niet stellen. (…)

Ik vind het verschrikkelijk wat er allemaal met de patiënten gebeurd is. Achteraf had ik alles natuurlijk anders gedaan, maar dat is toen niet in mij opgekomen, dat heb ik toen miskend. (p.5)

De voorzitter houdt mij voor dat Winters heeft verklaard dat wat ik sterilisatie noem in feite desinfectie is. Dat valt onder dezelfde noemer, wij volgden het protocol uit België en daar hadden we goede resultaten mee. Er zijn nooit metingen geweest op de apparaten. Het NFI heeft dit nooit onderzocht Ik ben er zelf ook benieuwd naar. Het is zelfs nu nog mogelijk om microfragmenten te onderzoeken. Het is makkelijk om achteraf allerlei theorieën te postuleren, maar ik wil de waarheid weten. Ik was zelf ook flabbergasted toen de pseudomonas aan het licht kwam. (p.7)

De voorzitter houdt mij voor dat Schellekens verklaart dat de infecties te lang hebben doorgewoekerd en dat ik verkeerde diagnoses heb gesteld.

Achteraf naar het totaalbeeld kijkend ben ik het met hem eens. Dan denk ik ook: hoe heb ik dit kunnen missen. Maar als je één op een bezig bent met een patiënt zie je dat niet. Je ziet het pas als je er van een afstand naar kijkt. (p.8).

De hele clou is dat ik niet heb onderkend dat er een infectie in de kliniek was.

Terugblikken en vaststellen wanneer ik teveel gevallen had, dat weet ik niet. We kunnen nu achteraf mooi een analyse maken van de percentages, maar toen heb ik dat niet ingezien. Dat is vervelend. Als ik terugkijk had ik waarschijnlijk hetzelfde gedaan. Ik neem de verantwoordelijkheid, ik heb ook nooit iets verborgen gehouden voor de Inspectie. (p.12)

Het spijt mij allemaal heel erg. Men onderschat hoeveel medeleven ik met de patiënten heb, al mijn patiënten zijn mij dierbaar. Het is nooit mijn intentie geweest om schade bij patiënten te veroorzaken. (p. 17)’

21.

Namens verzoeker is ook meerdere keren betoogd dat verzoeker dergelijke resultaten uiteraard nimmer heeft gewild en er juist in zijn optiek alles aan deed om goed geslaagde ingrepen te laten plaatsvinden en tevreden patiënten te creëren, zoals volgt uit de hierboven opgenomen alinea 168 uit de pleitnota van de verdediging in hoger beroep. Verzoeker was er aldus van overtuigd dat hij destijds goed handelde. Verzoeker had ook geen enkel belang bij slechte resultaten of ontevreden patiënten. Integendeel, hij moest het hebben van mond op mond reclame en lovende recensies op internet. Beroerde resultaten met als gevolg slechte reclame, was het laatste wat hij ambieerde. In zoverre zou in casu zelfs aansluiting kunnen worden gezocht bij het Porsche-arrest (HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199).

22.

Het Hof motiveert evenwel niet, althans onvoldoende, waarom de inhoud van de vele afgelegde verklaringen van verzoeker kennelijk terzijde zijn geschoven bij het oordeel dat verzoeker heeft geweten van de beweerdelijk aanmerkelijke kans en deze willens en wetens heeft geaccepteerd.

23.

Het oordeel dat de gedragingen van verzoeker onder de gegeven omstandigheden naar hun uiterlijke verschijningsvorm zouden zijn gericht op het toebrengen van letsel (anders dan een regulier genezen litteken) is evenmin deugdelijk gemotiveerd. Het bewijs daarvan kan ook niet volgen uit de bewijsmiddelen. Uit de ter terechtzitting van het Hof afgelegde verklaring van verzoeker blijkt immers juist van het tegendeel. Dit oordeel kan dus geen stand houden.

24.

Overigens komt deze overweging in de onderhavige zaak hoe dan ook misplaatst voor. Verzoeker wijst in dit verband graag op alinea 6.15 uit de Conclusie van AG Knigge voor het arrest van uw Raad in de zaak [naam 1] (ECLI:NL:HR:2016:862), waarin Knigge concludeert dat specifiek deze overweging zich slecht verhoudt met het beroep van arts.

‘Ik wijs er in de tweede plaats op dat de vraag is of het ‘handvat’ dat de Hoge Raad in het HIV-arrest aanreikt, in zaken als de onderhavige goede diensten kan bewijzen. Dat er ‘bepaalde gedragingen’ zijn die ‘naar hun uiterlijke verschijningsvorm’ kunnen worden aangemerkt ‘als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dot het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard’, wil zeker niet zeggen dat het om een principe gaat dat op alle gedragingen kan worden toegepast. Bij de bedoelde ‘bepaalde gedragingen’ gaat het hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend om manifest agressief gedrag (zoals schoppen en slaan), dat vanwege zijn agressieve karakter welhaast per definitie schadelijk is voor de persoon die daardoor wordt getroffen en dat — weer vanwege het agressieve karakter ervan — niet goed denkbaar is zonder de intentie om schade toe te brengen. Van dergelijk intentioneel, op het toebrengen van schadelijke gevolgen gericht gedrag is bij het stellen van diagnoses en het voorschrijven van medicatie geen sprake. Een objectiverende benadering, waarbij het gedrag wordt geduid vanuit de medische context waarin het een plaats heeft, brengt veeleer mee dat dit gedrag moet worden aangemerkt als zo zeer gericht op het welzijn van de patiënt dat voorwaardelijk opzet op benadeling van de gezondheid onwaarschijnlijk is. Uitgesloten is dergelijk opzet uiteraard niet. Gedacht kan dan in het bijzonder worden aan gevallen waarin de arts zich door zijn eigen belang laat leiden en niet door het belang van de patiënt.14 Daarvoor moet dan wel, als uitgegaan wordt van een objectiverende benadering, bewijs op tafel liggen.’

(arcering CWN)

25.

Volgens Knigge gaat deze redenering enkel op bij intentioneel, op het toebrengen van schadelijke gevolgen gericht — manifest agressief — gedrag, zoals schoppen of slaan. Daarvan is bij een medicus doorgaans geen sprake. De handelingen van een arts zullen er in het algemeen juist op zijn gericht — en dat was in casu niet anders, zo moge onder meer blijken uit hetgeen verzoeker ter terechtzitting naar voren heeft gebracht — om een patiënt beter te maken of in het geval van de cosmetiek mooier of fraaier te laten zijn en niet om aan patiënten pijn of letsel toe te brengen (als gevolg van een door te maken infectie). Waarom het Hof van oordeel is dat dat in casu kennelijk anders is geweest, blijkt niet uit de bewijsmiddelen en ook niet uit de nadere bewijsoverweging, waarin het Hof enkel verwijst naar omstandigheden die naar het oordeel van het Hof hebben geleid tot de conclusie dat verzoeker niet volgens de professionele standaard zou hebben gewerkt.

26.

In het bijzonder gaat het dan om de maatregelen die verzoeker zou hebben getroffen om infecties te voorkomen. Deze zouden onvoldoende zijn en toen de eerste patiënt met ontstekingsverschijnselen zich zou hebben gemeld, zou verzoeker moeten hebben geweten dat met deze maatregelen geen, althans onvoldoende, resultaat zou worden bereikt. Uit bewijsmiddel 38 (het Rapport naar aanleiding van het Inspectiebezoek van de CityKliniek op 25 juni 2009) zou moeten volgen dat de reiniging en sterilisatie in de CityKliniek onvoldoende was gewaarborgd. Dat verzoeker slechts halfslachtige maatregelen nam ter voorkoming van infecties, kan hieruit niet volgen en uit de overige bewijsmiddelen evenmin. Uit het Rapport van de Inspectie volgt immers ook dat verzoeker medische hulpmiddelen extern bij een gecertificeerd bedrijf liet steriliseren en dat hij dit ook liet doen in de Wellness-kliniek in België. Daaruit volgt bovendien dat de CityKliniek beschikte over een autoclaaf, waarin medische hulpmiddelen werden gesteriliseerd. Op dit punt zij tevens verwezen naar de verklaring van verzoeker die hij in eerste aanleg heeft afgelegd en waarvan door het Hof niet is geoordeeld dat en zo ja, waarom deze verklaring ongeloofwaardig of leugenachtig zou zijn. In het bijzonder verwijst verzoeker naar zijn verklaring op p. 10 en 11 van het proces-verbaal van de Rechtbank van 13,14,15 en 16 oktober 2014:

‘Ik heb met [betrokkene 1] de protocollen van de Wellnesskliniek met betrekking tot de schoonmaak doorgenomen. Deze protocollen zijn hetzelfde als de WIP-richtlijnen. We gebruikten Sekusept, chloor, chloorhexidine, Dettol en mopjes om te dweilen. De Sekusept bestelde ik zelf op internet. Alcohol 70% bestelde ik via de apotheek. Het dweilen gebeurde misschien wel een paar keer per dag. De verklaring van [betrokkene 1] klopt op dit punt gewoon niet. We deden geen maand met een dweilmop. Ik heb haar instructies gegeven over het schoonmaken. Dettol werd vooral gebruikt om de leren hoezen mee schoon te maken. Er werd niet tijdens, maar wel tussen de operaties schoongemaakt. [betrokkene 1] heeft het op haar manier verteld. Bij het installeren van de autoclaaf heb ik een instructie ontvangen. Daarin deden we de kleine instrumenten. Ik heb [betrokkene 1] geleerd hoe ze dat moest doen en er was ook coaching van het bedrijf zelf. Het was een leaseapparaat. Dat bedrijf deed ook het onderhoud. De kleine instrumenten werden eerst gepoetst, dan dubbel verpakt en gesteriliseerd. Daarna lieten we het afkoelen en dan deden we de instrumenten in de instrumentenkast. Alle grote instrumenten werden door een extern bedrijf gesteriliseerd.’

27.

Uit bewijsmiddel 47 zou voorts moeten volgen dat het handstuk van de mama-navigator niet goed is te reinigen nu de constructie niet zou toelaten dat het handstuk uit elkaar wordt genomen. Dit laatste is een misvatting. Door verzoeker is desgevraagd ter zitting gedemonstreerd hoe het handstuk kon worden gedemonteerd. Tot ontsteltenis van verzoeker heeft deze gehele demonstratie en uitleg op 8 november 2017 het proces-verbaal niet gehaald. Verzoeker heeft het proces-verbaal van de zitting nooit toegezonden gekregen van het Hof en heeft dus nimmer kunnen reageren op fouten en omissies. Namens verzoeker is recent aanpassing van het proces-verbaal van de zitting gevraagd op dit punt (zie bijlage 1 bij deze schriftuur). Mocht dit punt in cassatie een rol spelen, dan verzoekt ondergetekende de Advocaat-Generaal nader onderzoek hiernaar te laten plaatsvinden. Dat zou eenvoudig kunnen door de voorzitter van het Hof naar deze demonstratie te vragen. Zij is immers inmiddels een directe collega.

28.

Hoe het ook zij, uit het voorgaande kan niet worden opgemaakt dat verzoeker met zijn gedragingen willens en wetens de aanmerkelijke kans op het toebrengen van pijn en/of letsel heeft aanvaard. Van verzoeker kan hooguit worden gezegd dat hij enkele zorgvuldigheidsnormen heeft overschreden, maar dat is onvoldoende om te komen tot een bewezenverklaring van voorwaardelijk opzet.

Schending professionele standaard
29.

Verzoeker wijst uw Raad in dezen voorts graag nog op de overwegingen van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 18 juni 2015 in de zaak tegen oudneuroloog [naam 1] (ECLI:NL:GHARL:2015:4413).

‘Voorop dient te worden gesteld dat het begrip ‘opzet’ in een juridische context een ruimere betekenis heeft dan in het algemene spraakgebruik. Als we zeggen dat iemand iets met opzet of opzettelijk heeft gedaan, bedoelen we daarmee in het algemeen te zeggen dat die persoon expres zo heeft gehandeld en met een bepaald doel voor ogen. Opzet in juridische zin kent echter nog meer varianten. De lichtste vorm daarvan is ‘voorwaardelijk opzet’. Deze vorm van opzet is in de jurisprudentie ontwikkeld om tot het bewijs te komen van opzet in het geval de verdachte opzet ontkent. In feite gaat het hier om een bewijsredenering: opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte willens en wetens de naar algemene ervaringsregel(s) aanmerkelijk te achten kans heeft aanvaard dat dit gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat verdachte willens en wetens die kans heeft aanvaard, is niet alleen vereist dat verdachte wetenschap heeft gehad van die aanmerkelijke kans tijdens zijn handelen maar ook dat hij die kans heeft gewild in de zin van bewust aanvaarden door deze op de koop toe te nemen. Bepaalde gedragingen (met name valt hierbij te denken aan bepaalde fysieke geweldshandelingen) kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

De Hoge Raad houdt in zijn recente jurisprudentie scherp vast aan voormelde criteria. Uit deze jurisprudentie valt af te leiden dat uit de enkele wetenschap van een aanmerkelijke kans niet zonder meer volgt dat de verdachte die aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in het geval van wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld, in welk geval die kans juist niet wordt aanvaard. Ook het feit dat verdachte op grove wijze zorgvuldigheidseisen, protocollen of richtlijnen heeft geschonden, is niet voldoende voor opzet, maar levert op zich hooguit aanmerkelijke verwijtbare onachtzaamheid op ofwel schuld in de zin van culpa. Ook het schenden van een onderzoeksplicht is op zich niet voldoende om te kunnen concluderen tot het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans. Evenmin is voldoende dat verdachte anders had moeten en kunnen optreden dan hij heeft gedaan.’

(arcering CWN en TL)

30.

Blijkens HR 17 mei 2016 ECLI:NL:HR:2016:862 heeft uw Raad dit oordeel in stand gelaten en expliciet overwogen dat het Hof bij het bovenstaande geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat de vrijspraak, die bovenstaande overweging tot gevolg had, door het Hof voldoende (begrijpelijk) was gemotiveerd.

31.

Hoewel verzoeker zich geenszins wil identificeren met [naam 1] zijn er zeker ook parallellen waar te nemen. [naam 1] was er klaarblijkelijk van overtuigd dat hij met een betere en geavanceerder manier van geneeskunde bezig was dan op dat moment gangbaar en regulier was, hetgeen heeft bijgedragen tot het oordeel van het Hof dat geen sprake was van voorwaardelijk opzet. Datzelfde kan over verzoeker worden gezegd. Verwezen zij bijvoorbeeld naar twee citaten van verzoeker, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep:

‘Ik gebruikte een innovatief instrument, de mama-navigator. Daarmee waren al ruim vijfduizend succesvolle ingrepen gedaan. De nieuwste trend was de minimale incisie. Het is geen experimenteel instrument en het wordt tot tevredenheid gebruikt. (p. 6)

Er had een zeer grote succesvolle reeks operaties met de mama-navigator in de Wellness Kliniek plaats gehad. De nieuwst trend is het minimaal invasief werken, met kleine wondjes die sneller genezen. Daarom sta ik hier ook nog steeds achter. Zo gaat het vaak, iemand bedenkt iets nieuws, daar wordt conservatief op gereageerd. (p.12).’

32.

Verwezen zij tevens naar de alinea's 61 t/m 76 van de pleitnota uit hoger beroep waaruit — samengevat — volgt dat verzoeker er van alles aan deed en had gedaan om van de CityKliniek een ‘state of the art’- kliniek te maken. Verzoeker was er aldus aantoonbaar van overtuigd dat hij met gebruikmaking van de zogeheten mama-navigator in combinatie met de dual-plane techniek en transaerolaire incisie mooiere en betere resultaten behaalde dan met de in Nederland gangbare traditionele methoden en dat zijn kliniek — waar de Wellness-kliniek uit België model voor had gestaan — voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Ook deze vaststellingen verhouden zich niet met de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan het oordeel van het Hof dat sprake is geweest van voorwaardelijk opzet.

33.

In essentie is het oordeel van het Hof dat sprake is van voorwaardelijk opzet gebaseerd op door het Hof genoemde omstandigheden die tezamen leiden tot de conclusie dat verzoeker niet conform de professionele standaard, zoals omschreven in art. 7: 453 BW, heeft gewerkt. Op p. 26 heeft het Hof immers negen omstandigheden genoemd die het Hof tot het oordeel hebben gebracht dat verzoeker niet conform deze professionele standaard heeft gewerkt waardoor hem geen beroep op de medische exceptie toekomt. De omstandigheden die het Hof heeft genoemd bij de verwerping van het opzet-verweer (laatste alinea p. 28) vallen één op één onder de op p. 26 opgesomde omstandigheden. Anders gezegd, deze omstandigheden betreffen een uitvloeisel van het oordeel dat niet conform de professionele standaard is gehandeld en behelzen geen nieuwe of aanvullende verwijten of omstandigheden. Verzoeker is evenwel van mening dat de vaststelling dat niet volgens de professionele standaard is gewerkt, zonder meer, onvoldoende is om te komen tot de conclusie dat sprake is van voorwaardelijk opzet. De zojuist genoemde arresten in de zaak [naam 1] onderstrepen dit standpunt.7.

34.

Art. 7:453 BW houdt in dat een hulpverlener bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard dient te handelen. Het betreft een zorgplicht waaraan de hulpverlener zich in de uitoefening van zijn werkzaamheden dient te houden. Indien dat niet gebeurt, kan de zorgverlener civielrechtelijk aansprakelijk worden gehouden voor de schade die uit dat handelen voortvloeit. Uit de literatuur volgt dat deze norm inmiddels eveneens een steeds belangrijkere rol is gaan spelen bij het vaststellen van tuchtrechtelijke aansprakelijkheid. Voor het strafrecht is dat evenwel een ander verhaal nu het in het strafrecht in de eerste plaats gaat om het vervullen van een delictsomschrijving. In het kader van een gesignaleerde verschuiving van daderschap ten aanzien van een gedraging, naar aansprakelijkheid voor een gevolg, wordt de in art. 7:453 BW neergelegde norm wel in het strafrecht toegepast. Het gaat dan evenwel om schulddelicten, zoals de artt. 307 en art. 308 Sr en niet om opzetdelicten.8. Het niet-nakomen van de professionele standaard die volgt uit de zorgplicht zoals omschreven in art. 7:453 BW verhoudt zich aldus niet met een bewezenverklaring van voorwaardelijk opzet9.. De vastgestelde schending van een zorgplicht sluit aan bij een bepaalde gradatie van verwijtbaarheid, waarvan het van de omstandigheden van het geval zal afhangen of deze kan kwalificeren als ‘schuld’ in de zin van ‘culpa’. Dat is ook het beeld dat uit de feitenrechtspraak in medische zaken — zoals onder meer geschetst in de alinea's 174 en 175 van de pleitnota in hoger beroep — naar voren komt.10.

35.

Deze uitspraak heeft dan ook ongewenst verstrekkende consequenties voor de praktijk. Het oordeel van het Hof omtrent voorwaardelijk opzet brengt immers met zich mee dat iedere arts — in het bijzonder de zogeheten ‘snijdende specialist’ — na een veroordeling door de tuchtrechter wegens een medische ingreep waarvan is vastgesteld dat deze in de gegeven omstandigheden niet volgens de professionele standaard is uitgevoerd strafrechtelijk kan worden vervolgd en veroordeeld ter zake van een opzetdelict. Als een tuchtrechter heeft geoordeeld dat een ingreep niet conform de in art. 7:453 BW omschreven zorgplicht is uitgevoerd, is met deze uitspraak in de hand, het opzet op het toebrengen van (zwaar) lichamelijk letsel of de dood immers een gegeven. Dat kan en mag niet de bedoeling zijn.

36.

Het Hof heeft aldus ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, geoordeeld dat sprake is van een aanmerkelijke kans in de zin van voorwaardelijk opzet. Het Hof heeft tevens ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, geoordeeld dat verzoeker weet heeft gehad van deze beweerdelijk aanmerkelijke kans en dat hij deze willens en wetens heeft aanvaard. Dat brengt met zich mee dat het Hof primair een onjuiste invulling heeft gegeven aan het leerstuk van het ‘voorwaardelijk opzet’. Subsidiair geldt dat uit de bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverwegingen geen bewijs voor het bestanddeel ‘opzettelijk’ kan worden gedestilleerd. Meer subsidiair volgt dat de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘opzettelijk’ onvoldoende met redenen is omkleed en meest subsidiair geldt dat het Hof het ter zake gevoerde verweer onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. In alle gevallen geldt dat het arrest van het Hof niet in stand kan blijven.

Middel II

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Hof het oordeel dat verzoeker geen beroep toekomt op de medische exceptie — het verweer dat namens verzoeker hiertoe is gevoerd mede in aanmerking genomen — onjuist, dan wel zonder nader motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

Toelichting

1.

Ten laste van verzoeker heeft het Hof bewezen verklaard dat:

‘hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 2008 tot en met 27 juni 2009 te 's‑Gravenhage telkens opzettelijk heeft mishandeld:

[patiënt 1] en [patiënt 2] en [patiënt 3] en [patiënt 4] en [patiënt 5] en [patiënt 6] en [patiënt 7] en [patiënt 8] en [patiënt 9] (hierna ook te noemen: patiënten)

met wie verdachte en/of de CityKliniek een geneeskundige behandelingsovereenkomst had gesloten,

door bij voornoemde patiënten een of meer plastische en/of cosmetische chirurgische/medische ingre(e)p(en) uit te voeren,

waarbij hij, verdachte, niet, althans onvoldoende, heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of daarbij niet, althans onvoldoende, in overeenstemming heeft gehandeld met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW en aldus geen of aanspraak (meer) kon doen/maken op de ‘medische exceptie’

(…)

ten gevolge waarvan voornoemde personen bij de door verdachte verrichtte chirurgische/medische ingrepen en/of bij de uitgevoerde hersteloperatie(s) zwaar lichamelijk letsel hebben bekomen, bestaande dit letsel uit:

telkens het letsel ontstaan door de operatie uitgevoerd door verdachte en/of telkens het letsel ontstaan door een als gevolg van die operatie noodzakelijke hersteloperatie en (…)11.’

2.

Het Hof heeft daartoe de bewijsmiddelen 1 tot en met 47 gehanteerd, die staan opgenomen in de op 12 september 2018 door de voorzitter ondertekende bijlage met bewijsmiddelen.

3.

In een nadere bewijsoverweging van het Hof is het volgende opgenomen (p's 26):

‘Bij de bespreking van deze verweren gaat het hof uit van het navolgende.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat:

•

de chirurgische ingrepen niet plaatsvonden in een daarvoor geschikte operatiekamer;

•

onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator;

•

onvoldoende gebruik werd gemaakt van bevoegd en/of bekwaam assisterend personeel bij deze ingrepen;

•

de chirurgische ingrepen werden uitgevoerd onder sedatie, waarbij de vereiste randvoorwaarden ontbraken;

•

de wijze van statusvoering en verslaglegging onvoldoende was;

•

in strijd werd gehandeld met het vereiste ‘informed consent’;

•

gebruik werd gemaakt van een apparaat (de mamma-navigator) dat niet past binnen de geldende professionele standaard;

•

onvoldoende werd voorzien in nazorg;

•

geen brononderzoek werd gedaan, nadat meerdere patiënten zich met ‘afstotingsverschijnselen’ hebben gemeld.

Het hof overweegt dat nu de verdachte aldus niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 Burgerlijk Wetboek, hij zich niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Gelet hierop komt hem geen beroep of aanspraak op de medische exceptie toe.’

4.

Namens verzoeker is zeer uitgebreid het verweer gevoerd dat en waarom verzoeker wel een beroep op de medische exceptie toekomt. Dit verweer bevindt zich in de pleitnota in hoger beroep in de alinea's 186 t/m 326. Omwille van de leesbaarheid van deze schriftuur zal hier slechts het begin en het einde van dit verweer worden geciteerd:

‘Inleiding
186.

Volgens het OM komt cliënt geen beroep op de ‘medische exceptie’ toe. De reden daartoe is in de tenlastelegging uitgewerkt in 14 afzonderlijke omstandigheden die in de tenlastelegging als feitelijke gedragingen en/of tekortkomingen zijn vervat. Het OM meent dat cliënt ten gevolge daarvan geen beroep op deze ‘ongeschreven rechtvaardigingsgrond’ toekomt en dat hij aldus wederrechtelijk heeft gehandeld.

187.

De Rechtbank heeft deze stelling van het OM niet onderschreven en oordeelde dat ‘slechts’ vier van de veertien verwijten terecht waren gemaakt. De Rechtbank kwam vervolgens tot de volgende conclusie12.:

‘Dit alles moet dan ook tot de conclusie leiden dat, hoewel verdachte verwijten zijn te maken over kliniekvoering en nazorg, deze verwijten niet zodanig zwaarwegend zijn dat hem een beroep op de medische exceptie moet worden ontzegd.

Nu verdachte een beroep op de medische exceptie toekomt, zijn de medische ingrepen bij de tien in de tenlastelegging genoemde personen niet wederrechtelijk verricht. (…)’

188.

Uiteraard kan de verdediging zich vinden in dit totaaloordeel van de Rechtbank, maar is zij van mening dat ook op de argumentatie die de Rechtbank heeft gehanteerd om enkele verwijten gegrond te bevinden, het nodige valt af te dingen. In het navolgende zal de verdediging dan ook opnieuw alle veertien gedragingen/tekortkomingen bij lansgaan ten einde te concluderen dat cliënt in alle redelijkheid geen verwijten kan worden gemaakt en zich aldus met vrucht kan beroepen op de medische exceptie. Vooreerst zal ik kort ingaan op het algemeen juridisch kader hieromtrent.

Juridisch kader
189.

Voor een succesvol beroep op het beroepsrecht/de medische exceptie zijn in de literatuur de volgende vereisten geformuleerd:13.

(i.)

de handeling is medisch geïndiceerd met het oog op een concreet behandelingsdoel;

(ii.)

de handeling wordt volgens de regelen der kunst verricht;

(iii.)

de handeling wordt met toestemming van de betrokkene uitgevoerd.

190.

Zoals uit dit kader kan worden afgeleid is de medische exceptie gekoppeld aan een specifieke medische handeling en dient er per medische handeling te worden bepaald of een arts zich op deze medische exceptie kan beroepen. Het is uitdrukkelijk niet zo dat indien een arts niet heeft voldaan aan een aantal eisen uit de WGBO en of de Wet BIG hij integraal zijn recht op een beroep op de medische exceptie heeft verloren. In die zin blijft de wijze waarop deze zaak aan cliënt is tenlastegelegd een merkwaardige. Ik ken geen voorbeelden uit de jurisprudentie of literatuur waarbij het uitgangspunt wordt gehuldigd dat als een arts maar genoeg (kunst)fouten heeft gemaakt, een gerechtvaardigd beroep op de medische exceptie hem in zijn geheel ontbeert. Volgens mij kan dat ook niet en dient per medische handeling te worden beoordeeld hoe deze is uitgevoerd. De tenlastelegging is op dit punt, naar mijn mening, dan ook gebaseerd op een verkeerd uitgangspunt.

191.

Dat brengt met zich mee dat de verdediging zich in dezen primair op het standpunt stelt dat cliënt aan alle hiervoor genoemde vereisten heeft voldaan en subsidiair dat als hem toch een aantal in de tenlastelegging opgesomde verwijten valt te maken dat niet met zich meebrengt dat hij zich integraal niet meer zou kunnen beroepen op de medische exceptie.

192.

Van cosmetisch chirurgische ingrepen is inmiddels algemeen aanvaard dat deze — hoewel niet altijd noodzakelijk — ook als medisch geïndiceerd kunnen worden gekwalificeerd.14. Cliënt stelt zich op het standpunt dat hij de ingrepen volgens de regelen der kunst heeft verricht, (wellicht niet altijd volgens de regelen der kunst zoals gedefinieerd door de Nederlandse deskundigen, maar de opvattingen over cosmetische geneeskunde strekken verder dan onze landsgrenzen). En verder bevindt zich van iedere patiënt een ondertekend informed consent formulier in het dossier, waaruit de vereiste toestemming blijkt.

193.

Met de Rechtbank is de verdediging daarom van oordeel dat [verzoeker] wel degelijk een beroep op de medische exceptie toekomt en dat hij om die reden niet wederrechtelijk heeft gehandeld.

194.

Tot slot daarover nog dit. Vanaf 2014 is de IGZ actief toezicht gaan uitoefenen op te leveren zorg in privéklinieken in ons land. Dit heeft recent geleid tot het document Toezicht particuliere klinieken 2014: de schouders eronder! met daarin de bevindingen van dit proactieve toezicht op privéklinieken. Daaruit blijkt zonneklaar dat er bij veel privéklinieken anno 2014 het nodige niet in overeenstemming met de regels is, op juist die deelgebieden waarop op cliënt verwijten wordt gemaakt, zoals infectiepreventie, bouwkundige eisen en dossiervoering. De conclusie die uit dit document naar voren komt, is dat een aantal klinieken onder verscherpt toezicht van de IGZ is geplaatst en dat verder wordt volstaan met aanbevelingen en wordt afgesloten met het devies dat iedereen zijn schouders eronder moet zetten opdat alles in orde komt. Geen van de artsen of klinieken wordt tuchtrechtelijk vervolgd, laat staan strafrechtelijk. De medische exceptie is geen onderwerp.15. Deze bevindingen zijn dan ook onverenigbaar met de suggestie dat cliënt integraal zijn beroep op de medische exceptie zou hebben verloren.

195.

Voordat in het navolgende uitgebreid zal worden ingegaan op de 14 gemaakte verwijten welk betoog zal leiden tot de conclusie dat cliënt niet wederrechtelijk heeft gehandeld, wil ik eerst nog wat opmerkingen maken over de uitspraken van het Regionaal en Centraal Tuchtcollege, de appelmemorie van het OM en de noot van Schalken16. bij het vonnis van de Rechtbank.

(…)

Conclusie
313.

Het voorgaande moet leiden tot de conclusie dat de — in het kader van de medische exceptie — opgesomde verweten gedragingen niet kunnen worden bewezen en dat cliënt op deze punten geen strafrechtelijk verwijt valt te maken. Cliënt kan zich dus met vrucht beroepen op de medische exceptie. Indien uw Hof evenwel tot de conclusie komt dat een aantal van de tenlastegelegde gedragingen wel valt te bewijzen, dan nog leidt dat niet tot de conclusie dat cliënt integraal een beroep op de medische exceptie verliest. Ten eerste is die veronderstelling gebaseerd op een onjuist uitgangspunt, maar daarbij komt dat niet kan worden vastgesteld dat cliënt in de kern is tekort geschoten als arts. Belangrijk in dit verband is natuurlijk ook dat simpelweg niet is vast te stellen of en zo ja hoe de tenlastegelegde gedragingen überhaupt een rol hebben gespeeld bij de letsels hoe deze zich uiteindelijk hebben gemanifesteerd. Naar alle waarschijnlijkheid bestaat er geen verband tussen al deze gedragingen en de uiteindelijk gevolgen. Ook die conclusie maakt dat uw Hof niet anders kan dan cliënt vrijspreken van hetgeen hem wordt verweten omdat hem terecht een beroep op de medische exceptie toekomt.’

5.

De klacht dat het oordeel van het Hof dat verzoeker zich niet met vrucht kan beroepen op de medische exceptie onjuist, dan wel ontoereikend is gemotiveerd, valt uiteen in een drietal deelklachten.

(i). Juridisch kader ontoereikend gemotiveerd
6.

Uit de literatuur en de feitenrechtspraak17. volgt dat voor een geslaagd beroep op de medische exceptie moet zijn voldaan aan de volgende (cumulatieve) voorwaarden:

*

De handeling moet medisch geïndiceerd zijn, met het oog op een concreet behandelingsdoel, waarbij met betrekking tot cosmetische ingrepen algemeen is aanvaard dat het bereiken van een bepaald esthetisch resultaat een legitiem behandelingsdoel vormt.

*

De handeling moet volgens de regelen der kunst (lege artis) zijn verricht;

*

De handeling moet met toestemming van de betrokkene worden uitgevoerd.

7.

Normaalgesproken betreft de medische exceptie een ongeschreven rechtvaardiginggrond, als gevolg waarvan het de veronderstelde materiele wederrechtelijkheid opheft. Het bijzondere aan de onderhavige zaak is dat het zich niet kunnen beroepen op de medische exceptie als bestanddeel is opgenomen in de tenlastelegging en daarmee door het OM is gedefinieerd in de zin van allerlei (14) deelverwijten. Het OM heeft daarmee ‘het niet kunnen doen van een beroep op de medische exceptie’ naar believen gespecificeerd en verfeitelijkt. Deze wijze van tenlasteleggen laat het hierboven onder 6 opgenomen toetsingskader evenwel onverlet.

8.

Nu heeft de Rechtbank, blijkens haar vonnis van 30 oktober 2014, geoordeeld — zakelijk weergegeven — dat ‘slechts’ vier (deel)verwijten terecht waren gemaakt en geoordeeld dat de overige verwijten niet opgingen en aldus ten onrechte werden gemaakt. Dit leidde bij de Rechtbank tot het totaaloordeel dat verzoeker wel lege artis had gewerkt en aldus een gerechtvaardigd beroep op de medische exceptie toekwam, als gevolg waarvan het tenlastegelegde niet kon worden bewezen. De Rechtbank is — zo volgt uit haar vonnis — in belangrijke mate tot dat oordeel gekomen omdat de verwijten die verzoeker wel konden worden gemaakt niet zagen op de technische uitvoering van de ingrepen die plaatsvonden en door hem waren verricht. De eindconclusie van de Rechtbank luidde als volgt:

‘De onder 1 en 2 genoemde verwijten zien op de omgeving waarin en de omstandigheden waaronder verdachte zijn medische ingrepen uitvoerde. De rechtbank is van oordeel dat verdachte met name op het punt van zijn kliniekvoering nalatig is geweest en op een aantal punten niet heeft voldaan aan de professionele standaard. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of verdachte zijn ingrepen ondanks deze nalatigheden volgens de regelen der kunst heeft verricht. De rechtbank oordeelt dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De omstandigheid dat verdachte niet verwijtbaar tekort is geschoten in de technische uitvoering van de medische ingrepen speelt in deze afweging een belangrijke rol. Voorts weegt de rechtbank mee dat het grootste gedeelte van het letsel dat bij aangeefsters is ontstaan is veroorzaakt door een bacteriële infectie waarvan de bron niet is vastgesteld. Daardoor kan niet worden vastgesteld in hoeverre verdachte een verwijt treft bij het ontstaan van de infecties bij zijn patiënten. Het is niet duidelijk of en, zo ja, in welke mate de verwijten die verdachte worden gemaakt daaraan hebben bijgedragen. Dit geldt te meer voor het onder 1 genoemde verwijt, nu deskundige Van den Broek heeft verklaard dat het niet aannemelijk is dat de bouwkundige situatie een belangrijke rol heeft gespeeld bij de besmetting en er geen verband bestaat tussen de luchtbehandeling in de operatiekamer en besmetting met de pseudomonasbacterie. Volgens Van den Broek valt zelfs niet uit te sluiten dat de besmetting ook kan zijn ontstaan door een technisch mankement in een gebruikt apparaat en dat het op zichzelf niets te maken hoeft te hebben met de hygiëne.

Ten aanzien van de onder 3 en 4 genoemde verwijten overweegt de rechtbank dat verdachte bij hooguit vier patiënten is tekort geschoten in het bieden van adequate nazorg en dat hij zonder goede reden heeft nagelaten om onderzoek te doen toen meerdere patiënten zich met afstotingsverschijnselen bij hem meldden. Ten aanzien van de meeste patiënten kan verdachte echter geen verwijt worden gemaakt, omdat hij die patiënten eenvoudigweg niet meer heeft teruggezien. Bij de behandeling van die patiënten die wel bij hem terugkwamen en bij wie verdachte ook na aanhouden van klachten geen kweek heeft afgenomen, was het beleid van ‘watchfull waiting’ kennelijk onvoldoende en gebaseerd op een misdiagnose. Hoewel dit ernstige verwijten zijn voor een arts, kan daaruit niet worden afgeleid dat verdachte structureel tekortschoot in de nazorg. Daarbij moet ook worden opgemerkt dat wel is komen vast te staan dat in beginsel elke patiënt na een operatie een zogenoemde nazorgbrief meekreeg, dat verdachte, althans de Citykliniek, telefonisch goed bereikbaar was, dat een week na de operatie een eerste controle plaatsvond en dat meestal weer een week later een tweede controle plaatsvond.

Dit alles moet dan ook tot de conclusie leiden dat, hoewel verdachte verwijten zijn te maken over kliniekvoering en nazorg, deze verwijten niet zodanig zwaarwegend zijn dat hem een beroep op de medische exceptie moet worden ontzegd.

Nu verdachte een beroep op de medische exceptie toekomt, zijn de medische ingrepen bij de tien in de tenlastelegging genoemde personen niet wederrechtelijk verricht. Verdachte moet dan ook van het onder 1 ten laste gelegde in beide varianten worden vrijgesproken.’

9.

Blijkens de bewezenverklaring en de nadere bewijsoverweging is het Hof van oordeel dat 10 van de 14 deelverwijten verzoeker kunnen worden aangerekend en aldus bewezen kunnen worden verklaard. Dit leidt er volgens het Hof toe dat verzoeker zich niet heeft gedragen als een goed hulpverlener en dat hij niet overeenkomstig de professionele standaard, zoals bedoeld in art. 7:453 BW, heeft gewerkt, waarom hem — aldus het Hof -geen beroep op de medische exceptie toekomt.

10.

Behoudens het gebruik van de mama-navigator, liggen de bewezenverklaarde (deel)verwijten niet in de sfeer van de technische uitoefening van de ingrepen. Uit het arrest van het Hof kan niet volgen waar precies het omslagpunt ligt met betrekking tot het aantal te maken (deel)verwijten, in de zin van wanneer de medicus zich (nog) wel met vrucht kan beroepen op de medische exceptie en wanneer niet (meer). Zijn er 7 bewezenverklaarde (deel)verwijten nodig om te komen tot de conclusie dat een beroep op de medische exceptie er niet (meer) in zit? Of was 10 het absolute minimum? En wegen de verwijten allemaal even zwaar? Ook als ze niet van medisch-technische aard zijn? Door op deze punten niet in te gaan, heeft het Hof het juridisch kader miskend, althans onvoldoende inzicht gegeven in het juridisch kader zoals het dat ten aanzien van verzoeker heeft toegepast.

11.

Daarbij voegt zich dat het Hof heeft nagelaten inzichtelijk te maken of en in hoeverre aan de voorwaarden — zoals omschreven in de literatuur en (lagere) rechtspraak — van een gerechtvaardigd beroep op de medische exceptie is voldaan. Uit de hierboven geciteerde nadere bewijsoverweging volgt dat het Hof aan zijn oordeel dat verzoeker niet heeft voldaan aan de professionele standaard rechtstreeks heeft afgeleid dat verzoeker geen beroep op de medische exceptie toekomt. Het Hof heeft verzuimd de hiervoor genoemde voorwaarden toe te passen en zich daarbij evenmin uitgelaten over de vraag hoe het al dan niet voldoen aan de professionele standaard zich verhoudt tot het verrichten van een ingreep volgens de regelen der kunst (lege artis). Verzoeker stelt zich op het standpunt dat de enkele constatering dat niet is voldaan aan de professionele standaard onvoldoende is voor het oordeel dat een beroep op de medische exceptie (ten aanzien van alle verrichte ingrepen) niet op zou gaan, te meer niet nu de verwijten die hebben geleid tot dit oordeel voor het merendeel niet in de medisch-technische sfeer liggen en het bij de vraag of volgens de regelen der kunst is gehandeld, voor een belangrijk deel gaat om de kwestie of de ingreep in casu technisch juist is uitgevoerd. Gelet op hetgeen daartoe door en namens verzoeker is aangevoerd en de vrijspraak op specifiek dit punt in eerste aanleg in aanmerking genomen, is het oordeel van het Hof dat verzoeker geen beroep op de medische exceptie toekomt, onjuist, dan wel zonder nadere motivering, die ontbreek, onbegrijpelijk.

(ii.) Beroep op andersluidende opvattingen deskundigen ongemotiveerd verworpen
12.

Voorts geldt dat verzoeker ten aanzien van ieder (deel)verwijt uitgebreid verweer heeft gevoerd, waarbij de conclusie van de verdediging telkens luidde dat het gemaakte (deel)verwijt niet kon worden bewezen. Daarbij is namens verzoeker veelvuldig een beroep gedaan op delen uit de deskundigenrapporten, die door het Hof niet zijn gebruikt. Door de verdediging is met name veelvuldig geput uit het deskundigenrapport en de deskundigenverklaring van deskundige Hoeyberghs, die als enige benoemde deskundige daadwerkelijk ervaring had met de wijze waarop verzoeker de ingrepen verrichtte. Nu Hoeyberghs door het Hof eveneens als (volwaardig) deskundige is benoemd en de verdediging bij de meeste verweren ten aanzien van de (deel)verwijten een beroep heeft gedaan op zijn rapportage en bij de RHC afgelegde verklaring en hij als enige daadwerkelijk ervaringsdeskundige was, had het Hof dienen te motiveren waarom het steeds van de bevindingen en opvattingen van Hoeyberghs is afgeweken.

13.

Datzelfde geldt in mindere mate voor deskundige Schellekens. Schellekens heeft in twee instanties als deskundige opgetreden. Ten aanzien van de dossiervoering is door de verdediging een beroep gedaan op hetgeen Schellekens in zijn RC-verhoor hierover heeft verklaard. Uit alinea 249 van de pleitnota in hoger beroep volgt dat volgens Schellekens de dossiervoering door verzoeker aan de minimumeisen voldeed en dat zijn eerdere oordeel dat dat niet zo zou zijn geweest, was te wijten aan het moeilijk leesbare handschrift van verzoeker. Desalniettemin heeft het Hof er — zonder nadere motivering — voor gekozen de eerdere rapportage van Schellekens (waar hij later op terug is gekomen) — als bewijsmiddel te gebruiken, evenals het andersluidende oordeel van deskundige Winters. Naast Hoeyberghs heeft kennelijk ook Schellekens in zijn dekundigerapportage uit eerste aanleg benoemd dat een mama-augmentatie onder sedatie en plaatselijke verdoving is toegestaan en dat deze methode voordelen kent en onder de juiste randvoorwaarden werd uitgevoerd. Dit is namens verzoeker naar voren gebracht, zoals volgt uit alinea 233 van de pleitnota uit hoger beroep. Datzelfde geldt voor de verklaringen van Schellekens over de nazorg, zoals weergegeven op p. 128 van de pleitnota in hoger beroep. Het Hof is steeds van deze expliciet door de verdediging benoemde deskundigenopvattingen afgeweken, zonder daartoe in het bijzonder de redenen op te geven die tot dat oordeel hebben geleid.

14.

Verzoeker is zich bewust van het gegeven dat de feitenrechter in beginsel vrij is in de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal, maar benadrukt dat dat niet datgene is waar het in deze kwestie primair om gaat. Het handelt in casu immers hoofdzakelijk om de invulling van de professionele standaard, zoals volgt uit de nadere bewijsoverweging van het Hof, op basis waarvan het Hof heeft geoordeeld dat een beroep op de medische exceptie niet opgaat.

15.

Door de KNMG wordt de professionele standaard als volgt gedefinieerd18.:

‘De professionele standaard in de gezondheidszorg is het geheel van professionele medische normen dat beschrijft wat in een bepaalde situatie ‘goed handelen’ is. De professionele standaard zorgt ervoor dat zorgverleners goede, veilige en verantwoorde zorg leveren. De professionele standaard is als zodanig geen regel, maar een ‘kapstok’, die nader is uitgewerkt in wetten, richtlijnen, protocollen, beroepscodes, uitspraken van de tuchtrechter, kwaliteitsstandaarden, gedragsregels en handreikingen. De professionele standaard kan dus gezien worden als de gedeelde waarden en normen binnen een beroepsgroep.’

Daaruit kan volgen dat ‘de professionele standaard’ niet wordt bepaald door de mening van één of twee deskundige(n), maar een combinatie van allerlei medisch relevante bronnen. Dit brengt, naar de menig van verzoeker, met zich mee dat indien er meerdere tegengestelde opvattingen zijn van verschillende deskundigen, waar door de verdediging uitdrukkelijk een beroep op is gedaan, het op de weg van de feitenrechter ligt te motiveren waarom deze — in het kader van de invulling van die professionele standaard — heeft gekozen voor de opvatting van de ene deskundige, ten koste van de opvattingen van een andere deskundige.19. Nu het Hof dat in het geheel niet heeft gedaan, is het oordeel dat verzoeker geen beroep op de medische exceptie toekomt, ook om deze reden, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

(iii) Gebrek aan verband tussen (deel)verwijten en letsel niet gemotiveerd
16.

Voorts is het Hof ten onrechte ongemotiveerd voorbij gegaan aan het gegeven dat niet vast is komen te staan of één of meer van de gemaakte en bewezenverklaarde (deel)verwijten überhaupt een rol heeft/hebben gespeeld bij het veroorzaken van het vastgestelde letsel. Dit is door de verdediging uitgebreid en meermalen aangevoerd; ook in het kader van de medische exceptie, zoals volgt uit de alinea's 211, 222 t/m 225 en 313 van de pleitnota uit hoger beroep.

17.

Blijkens de onder punt 8 geciteerde passages uit het vonnis in eerste aanleg, heeft het feit dat niet is aangetoond dat de gemaakte (deel)verwijten als oorzaak zijn aan te wijzen van de opgetreden infecties en daarmee van het letsel zoals dat is opgetreden, ook een factor is geweest die tot de uiteindelijke vrijspraak door de Rechtbank heeft geleid.

18.

Uit de (recente) feitenrechtspraak20. volgt dat de gevallen waarin een beroep op de medische exceptie expliciet, dan wel impliciet werd afgewezen, de bewezenverklaarde gedragingen die maakten dat de medische exceptie niet opging, allemaal rechtstreeks verband hielden met de uiteindelijke gevolgen van het handelen. Het is evident dat dat in de onderhavige zaak niet het geval is en expliciet — ook in dat kader — door en namens verzoeker naar voren is gebracht21.. Om die reden had het Hof dat in zijn oordeel omtrent de medische exceptie dienen te betrekken. Nu het Hof dat niet heeft gedaan, is ook om die reden het oordeel dat verzoeker geen beroep op de medische exceptie toekwam, ontoereikend gemotiveerd.

18.

Het arrest kan niet in stand blijven.

Middel III

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Hof ten onrechte het Rapport naar aanleiding van het Inspectiebezoek van de CityKliniek op 25 juni 2009 als bewijsmiddel heeft gebruikt, dan wel dat het Hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inzake de (on-)bruikbaarheid voor het bewijs van genoemd rapport.

Toelichting

1.

Ten laste van verzoeker heeft het Hof bewezen verklaard dat:

‘hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 2008 tot en met 27 juni 2009 te 's‑Gravenhage telkens opzettelijk heeft mishandeld:

[patiënt 1] en [patiënt 2] en [patiënt 3] en [patiënt 4] en [patiënt 5] en [patiënt 6] en [patiënt 7] en [patiënt 8] en [patiënt 9] (hierna ook te noemen: patiënten)

met wie verdachte en/of de CityKliniek een geneeskundige behandelingsovereenkomst had gesloten,

door bij voornoemde patiënten een of meer plastische en/of cosmetische chirurgische/medische ingre(e)p(en) uit te voeren,

waarbij hij, verdachte, niet, althans onvoldoende, heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of daarbij niet, althans onvoldoende, in overeenstemming heeft gehandeld met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW en aldus geen of aanspraak (meer) kon doen/maken op de ‘medische exceptie’

(…)

ten gevolge waarvan voornoemde personen bij de door verdachte verrichtte chirurgische/medische ingrepen en/of bij de uitgevoerde hersteloperatie(s) zwaar lichamelijk letsel hebben bekomen, bestaande dit letsel uit:

telkens het letsel ontstaan door de operatie uitgevoerd door verdachte en/of telkens het letsel ontstaan door een als gevolg van die operatie noodzakelijke hersteloperatie en (…)22.’

2.

Het Hof heeft daartoe de bewijsmiddelen 1 tot en met 47 gehanteerd, die staan opgenomen in de op 12 september 2018 door de voorzitter ondertekende bijlage met bewijsmiddelen.

3.

Blijkens het proces-verbaal in hoger beroep van 8 november 2017 (p. 19 en 20) is namens verzoeker is het volgende aangevoerd:

‘Ten aanzien van het ingebrachte IGZ-rapport ben ik van mening dat dit niet voor het bewijs gebruikt kan worden. Het rapport is een klacht, het is een document van een aanklagende partij. Mijn cliënt was verweerder en de klacht is niet objectief. Het is niet door deskundigen opgesteld en daarom achterhaald door de deskundigenverhoren bij de raadsheer-commissaris. Voorts is alleen de klacht ingebracht en niet het verweer van mijn cliënt in reactie op de klacht. Hierdoor ontstaat een onvolledig beeld. Het rapport is ook niet aan mijn cliënt voorgehouden, dus tot op heden is er geen sprake geweest van hoor en wederhoor. Verder stond het mijn cliënt niet vrij om niet aan het onderzoek mee te werken. Door voeging van het dossier wordt aldus in strijd met het nemo-tenetur gehandeld.

(…)

Wat de verdediging betreft hoeft het IGZ-dossier niet alsnog voorgehouden te worden. Ons standpunt is dat het niet bruikbaar is voor het bewijs. In de IGZ-procedure heeft geen wederhoor plaatsgevonden. Het kan wat ons betreft als voorgehouden worden beschouwd.’

4.

Blijkens de pleitnota in dupliek is nog het volgende naar voren gebracht:

‘De inhoud van de IGZ-klacht, mag niet voor het bewijs worden gebruikt, omdat het onvolledig is, er geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden, bij de totstandkoming daarvan, de IGZ niet deskundig is, de bevindingen achterhaald zijn en omdat bepaalde onderdelen schending van het nemo-tenetur beginsel met zich brengen. Bovendien was de IGZ de aanklagende instantie in de tuchtzaak en zijn de stukken om die reden al niet objectief. Dat hierover is geprocedeerd tot de HR en terug doet daar niets aan af. Dit betrof de vraag of de inbeslagneming terecht was en daarbij ging het hoofdzakelijk over de vraag of aan de regels van de geheimhouding/ verschoning was voldaan. De HR heeft niets gezegd over de vraag of dit door de feitenrechter voor het bewijs mag worden gebruikt.’

5.

In dit kader zij ook nog gewezen op alinea's 200 t/m 202 van de pleitnota in hoger beroep. Deze luidt:

‘200.

Maar de belangrijkste reden waarom de strafrechter tot een eigen zelfstandig oordeel moet komen, is gelegen in het feit dat de strafrechtelijke procedure vele malen uitgebreider, grondiger en gedegener is geweest dan de procedures ten overstaan van het Regionaal en Centraal Tuchtcollege. Dat is werkelijk niet met elkaar te vergelijken. In de Tuchtprocedure ten overstaan van het Regionaal Tuchtcollege zijn twee schriftelijke rondes geweest en een zitting, voorafgegaan door een kort onderzoek van de IGZ waarbij cliënt een keer een paar uur is ondervraagd en waarbij nadrukkelijk is aangegeven dat er geen hoor en wederhoor is toegepast ten aanzien van alle ingediende klachten (!) in verband met het zo spoedig mogelijk indienen van de tuchtklacht.23. Bij het Centraal Tuchtcollege is één schriftelijke ronde geweest en één zitting van twee uur. Dat was het. Daarom was de tuchtzaak ook al in juni 2011 in twee instanties volledig afgedaan. Toen was de strafzaak in eerste aanleg nog maar goed en wel begonnen.

201.

In de tuchtzaak zijn geen getuigen gehoord en geen deskundigen benoemd. In de strafzaak hebben in eerste aanleg vier deskundigen gerapporteerd die allemaal bijna een hele dag zijn ondervraagd, zijn alle aangevers onderzocht en meerdere keren gehoord. Cliënt is zelf meerdere dagen gehoord — bij de politie, de Rechter-Commissaris en ter zitting — ook zijn alle medewerkers van de kliniek uitgebreid bevraagd als getuigen en is er uitvoerig en langdurig onderzoek door de politie gedaan. Het GVO heeft 5 jaar geduurd (!). In hoger beroep zijn er nog eens drie deskundigen benoemd en hebben de reeds in eerste aanleg benoemde deskundigen aanvullend gerapporteerd en zijn er opnieuw relevante getuigen gehoord, waardoor we inmiddels weer drie jaar verder zijn. Het onderzoek in de tuchtzaak is aldus niet te vergelijken met het onderzoek in de strafzaak, qua grondigheid, inhoud, diepgang, gedetailleerdheid en volledigheid. In de strafzaak zijn daarom onmiskenbaar veel meer feiten en omstandigheden naar voren gekomen die de oordeelsvorming hebben beïnvloed, die in de tuchtzaak in het geheel niet zijn blootgelegd. Het onderzoek dat is voorafgegaan aan de uitspraken van het RTG en het CTG is minimaal geweest in vergelijking tot het strafrechtelijk onderzoek. Ook moet daarbij het processueel civielrechtelijke kader van het tuchtrecht niet uit het oog worden verloren. Wat door de klagers is gesteld en door de verweerders niet of niet adequaat genoeg is weerlegd, komt vast te staan. Er vindt aldus een hele andere manier van waarheidsvinding plaats dan in het strafrecht.

202.

Ik beoog hiermee geen kritiek te leveren op de procedure in het kader van het tuchtrecht, maar de tuchtcolleges zijn nu eenmaal met aanzienlijk minder instrumenten en mogelijkheden toegerust dan de strafrechtketen om aan waarheidsvinding te doen. Dat de IGZ in dezen steken heeft laten vallen, is mijn inziens een gegeven. Zo is de kliniek op instigatie van de IGZ gesloten en is het de IGZ geweest die heeft verzuimd een onderzoek uit te voeren naar de bron van de pseudomonas-bacterie. In het kader van de waarheidsvinding is dat onvergeeflijke faux pas. Ik maak op deze plaats ook nog maar even melding van het feit dat de IGZ al vijf maanden voor de sluiting van de CityKliniek op de hoogte was van patiënten die naar alle waarschijnlijkheid een besmetting met de pseudomonas-bacterie hadden opgelopen in de CityKliniek en met die informatie niets heeft gedaan.’

6.

Het Hof heeft het Rapport naar aanleiding van het Inspectiebezoek van de CityKliniek op 25 juni 2009, dat een voornaam onderdeel van de totale IGZ-klacht betrof en als bijlage 5 aan die klacht in de tuchtrechtelijke procedure was gehecht, zonder deugdelijke motivering voor het bewijs gebruikt als bewijsmiddel 38 en voor een wezenlijk deel de bewezenverklaring van het ‘geen beroep toekomen op de medische exceptie’ op gebaseerd. Het Hof heeft daartoe enkel overwogen (p. 18 arrest):

‘Op grond van hetgeen door de raadsvrouw ter zake van het uitsluiten van het IGZ-dossier naar voren is gebracht kan het hof geen vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering vaststellen. Een andere wettelijke grondslag voor het uitsluiten van het IGZ-dossier is door de raadsvrouw evenmin aangevoerd. Het verweer wordt dan ook verworpen, Het hof merkt ten overvloede op dat zowel de uitspraak van het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg als de behandeling van het beroep hiertegen door het Centraal Tuchtcollege onderdeel uitmaken van het procesdossier en dat hierin de standpunten van zowel de verdachte als van verweerder uitgebreid en helder zijn verwoord.’

7.

Verzoeker stelt zich op het standpunt dat het Hof dit stuk niet voor het bewijs in de strafzaak had mogen gebruiken, omdat het stuk achterhaald en onvolledig is en geen waarheidsgetrouw beeld geeft. In de tuchtzaak is door en namens verzoeker het nodige uit dit rapport gemotiveerd weerlegd en bijgevolg ook niet in de uitspraak van de tuchtrechter terecht gekomen. Een voorbeeld daarvan is dat — zoals tevens blijkt uit het verhandelde ter terechtzitting en uit alinea 72 van de pleitnota in hoger beroep — verzoeker vanaf (begin) juni is begonnen met de verbouwing van de CityKliniek, als gevolg waarvan hij zijn ingrepen elders uitvoerde, waardoor de CityKliniek op het moment van het Inspectiebezoek niet was ingericht zoals dat was ten tijde van het verrichten van de ingrepen, als gevolg waarvan de beschrijvingen van de waarnemingen niet representatief werden geacht.

8.

Voorts geldt dat uit het rapport zelf volgt dat een aantal vaststellingen is gedaan op basis van vragenlijsten die verzoeker zelf heeft moeten invullen en antwoorden die verzoeker heeft moeten geven. Verzoeker was gehouden om aan deze verzoeken te voldoen, ten gevolge waarvan gebruikmaking van die informatie, die hieruit volgde, als bewijsmiddel in de strafrechtelijke procedure op gespannen voet komt te staan met het nemo-tenetur beginsel, ontleend aan art. 6 EVRM. Bovendien heeft verzoeker geen enkel weerwoord kunnen geven op het opgestelde rapport en heeft binnen die procedure geen enkele vorm van hoor en wederhoor plaatsgevonden. Daarbij is het rapport klaarblijkelijk omwille van de snelheid in haast tot stand gekomen en heeft de IGZ in dezen aantoonbaar de nodige zaken steken laten vallen, waardoor ernstig aan de deskundigheid van de IGZ kan worden getwijfeld.

9.

Het bovenstaande maakt dat het Rapport door het Hof niet als bewijsmiddel had mogen worden gebruikt, althans dat het Hof deugdelijk had dienen te motiveren waarom het in afwijking van het door de verdediging andersluidende uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dit rapport als bewijsmiddel heeft gebruikt. Hetgeen hieromtrent namens verzoeker naar voren is gebracht kan immers bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door dit Rapport voor het bewijs te gebruiken. Aangezien het Hof hier geen nadere bewijsoverweging aan heeft gewijd, anders dan dat het in het verweer van de verdediging geen 359a-vormverzuim kan ontwaren en de uitspraken van de tuchtrechter zich ook in het procesdossier bevinden (maar niet als bewijsmiddel zijn gebruikt), en uit de bewijsmiddelen evenmin blijkt waarom het verweer niet opgaat, heeft het Hof — in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin Sv, in onvoldoende mate de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.24.

10.

Het arrest kan niet in stand blijven.

Middel IV

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Hof het oordeel dat de ten laste gelegde letsels aan verzoeker in redelijkheid kunnen worden toegerekend — het verweer dat namens verzoeker hiertoe is gevoerd mede in aanmerking genomen — onjuist, dan wel zonder nader motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, althans dat de bewezenverklaring van het ten laste gelegde causale verband (‘ten gevolge waarvan’) tussen het handelen van verzoeker en het ontstane letsel niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

Toelichting

1.

Ten laste van verzoeker heeft het Hof bewezen verklaard dat:

‘hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 2008 tot en met 27 juni 2009 te 's‑Gravenhoge telkens opzettelijk heeft mishandeld:

[patiënt 1] en [patiënt 2] en [patiënt 3] en [patiënt 4] en [patiënt 5] en [patiënt 6] en [patiënt 7] en [patiënt 8] en [patiënt 9] (hierna ook te noemen: patiënten)

met wie verdachte en/of de CityKliniek een geneeskundige behandelingsovereenkomst had gesloten,

door bij voornoemde patiënten een of meer plastische en/of cosmetische chirurgische/medische ingre(e)p(en) uit te voeren,

waarbij hij, verdachte, niet, althans onvoldoende, heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of daarbij niet, althans onvoldoende, in overeenstemming heeft gehandeld met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW en aldus geen of aanspraak (meer) kon doen/maken op de ‘medische exceptie’

(…)

ten gevolge waarvan voornoemde personen bij de door verdachte verrichtte chirurgische/medische ingrepen en/of bij de uitgevoerde hersteloperatie(s) zwaar lichamelijk letsel hebben bekomen, bestaande dit letsel uit:

telkens het letsel ontstaan door de operatie uitgevoerd door verdachte en/of telkens het letsel ontstaan door een als gevolg van die operatie noodzakelijke hersteloperatie en (…)’25.

2.

Het Hof heeft daartoe de bewijsmiddelen 1 tot en met 47 gehanteerd, die staan opgenomen in de op 12 september 2018 door de voorzitter ondertekende bijlage met bewijsmiddelen.

3.

Namens verzoeker is zeer uitgebreid het verweer gevoerd dat verzoeker dient te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde nu het causaal verband tussen de verwijten die verzoeker worden gemaakt en de gevolgen ontbreekt, als gevolg van het gegeven dat niet is vast te stellen of besmetting met de pseudomonas-bacterie hem is toe te rekenen. Dit verweer bevindt zich in de pleitnota in hoger beroep in de alinea's 77 t/m 147. Omwille van de leesbaarheid van deze schriftuur zal het verweer hier slechts deels worden geciteerd:

‘77.

In eerste aanleg is door de verdediging uitgebreid verweer gevoerd ter zake van het ontbreken van de causaliteit tussen de gedragingen van cliënt en de tenlastegelegde letsels. De Rechtbank heeft dit verweer, naar de stellige mening van de verdediging, ten onrechte verworpen. Om die reden zal het verweer in hoger beroep — in een iets gewijzigde variant — opnieuw worden gevoerd.

78.

Dit verweer bestaat uit een primair en een subsidiair onderdeel. Primair stelt de verdediging zich op het standpunt dat nu niet kan worden vastgesteld of de, in 6 van de 10 en mogelijk in 9 van de 10 gevallen, opgetreden pseudomonas-infectie cliënt in enige mate valt te verwijten, de causaliteitsketen wordt onderbroken waardoor de gevolgen in redelijkheid niet kunnen worden toegerekend aan cliënt. Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat de causaliteitsketen tevens wordt doorbroken doordat een deel van de tenlastegelegde letsels zijn veroorzaakt door ingrepen verricht door andere artsen.

Letsel per aangever

(…)

90.

Uit deze bespreking van de gevolgen voor de respectieve aangeefsters kan de conclusie worden getrokken dat het merendeel van de in de tenlastelegging genoemde letsels het directe of indirecte gevolg is van de doorgemaakte infectie die is opgetreden na de mama-augmentatie. Bij 6 van de 10 aangeefsters staat vast dat deze infectie is veroorzaakt door de pseudomonas-bacterie. Zeer waarschijnlijk is dat bij 3 andere aangeefsters ook het geval geweest, maar dat is niet onderzocht of anderzijds gebleken.

91.

Uit de rapportage van dr. Winters blijkt aldus eveneens dat het merendeel van het ‘letsel’ dat staat opgesomd in de tenlastelegging is veroorzaakt en in sommige gevallen is versterkt door de doorgemaakte infectie met de pseudomonas-bacterie. Besmetting met deze bacterie heeft ertoe geleid dat de wonden na de operatie niet genazen, maar gingen infecteren, in sommige gevallen zelfs in ernstige mate. Dit heeft er in alle gevallen toe geleid dat de implantaten dienden te worden verwijderd. In de meeste gevallen hebben de aangeefsters een nieuwe operatie ondergaan om alsnog een succesvolle mama-augmentatie te verkrijgen.

Oordeel Rechtbank
92.

In het kader van de causaliteit is door de verdediging in eerste aanleg aangevoerd dat wanneer het gegeven dat de patiënt op enig moment in aanraking is gekomen met de pseudomonas bacterie niet redelijkerwijs aan cliënt kan worden toegerekend, de strafrechtelijke causaliteitsketen wordt doorbroken en dat elk daaropvolgend gevolg ook niet aan cliënt kan worden toegerekend.

93.

De Rechtbank heeft dat verweer van de verdediging gepasseerd en geoordeeld dat alle ten laste gelegde gevolgen aan cliënt kunnen worden toegerekend. Volgens de Rechtbank blijkt uit het dossier genoegzaam dat het in de tenlastelegging beschreven letsel direct of indirect het gevolg is van de door cliënt uitgevoerde operaties en dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat er een andere oorzaak bestaat voor de wondinfecties dan de door cliënt verrichte operaties.26. Hoewel de Rechtbank in de alinea daarvoor terecht heeft overwogen dat de vraag of de causaliteit tussen handeling en gevolg aanwezig is, dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van de redelijke toerekening, is dat vervolgens niet wat de Rechtbank de facto heeft gedaan. Uit het vonnis volgt immers dat de Rechtbank ter beoordeling van de causaliteit — zonder omhaal — de ‘kale’ conditio sine quo non-leer toepast; zonder de operaties was er ook geen letsel opgetreden.

94.

Dat is evenwel een veel te stringente benadering. Voor het beoordelen van de causaliteit geldt immers niet de conditio sine quo non maar het criterium van de redelijke toerrekening als algemene standaard.27.

95.

Volgens de Hullu wordt met de conditio sine qua non — leer vooral een theoretische ondergrens voor de juridische causaliteit bepaald.28. ‘Als volwaardige theorie voldoet een leer die dit criterium centraal stelt echter niet, omdat het criterium (elke voorwaarde die niet kan worden weggedacht zonder dat ook het gevolg wegvalt) te weinig selectief vermogen heeft’29. , aldus De Hullu. Hij vervolgt: ‘Voor de meeste gevolgen zijn immers vele onmisbare voorwaarden aan te wijzen wanneer men een casus in een breder verband plaatst.’30.

96.

De vaststelling van de rechtbank dat hier sprake is van een conditio sine qua non is dus naar het zich laat aanzien op zichzelf niet onjuist, maar wel veel te kort door de bocht om aan de hand daarvan de juridische causaliteit vast te stellen. Het is simpelweg niet voldoende om daarmee tot het oordeel te komen dat het ontstaan van deze infectie, inclusief de daarmee samenhangende gevolgen, aan cliënt kunnen worden toegerekend.

De leer van de redelijke toerekening
97.

Voor de vraag wat aan cliënt als gevolg van zijn handelen kan worden toegerekend geldt — zoals gezegd — de redelijke toerrekening als heersende leer. Naast hetgeen daarover in eerste aanleg in het door het OM vervaardigde ‘leerstukken medische strafzaak’, naar voren is gebracht, merk ik daar graag nog het navolgende over op.

98.

In de leer van de redelijke toerekening is de casuïstiek bepalend. Dat komt volgens De Hullu de rechtvaardigheid van het resultaat ten goede.31. De leer van de redelijke toerekening kan daardoor causaliteitsproblemen oplossen.32.

99.

Het kan voorkomen dat een oorzakelijk verband onzeker is, zodat de ondergrens voor causaliteit — de conditio sine qua non — niet eenvoudig kan worden vastgesteld.33. Een dergelijke onzekerheid hoeft causaliteit volgens De Hullu echter niet uit te sluiten: ‘Het komt er op neer dat in gevallen als de onderhavige voor het redelijkerwijs toerekenen van het gevolg aan (een gedraging van) de verdachte ten minste is vereist dat wordt vastgesteld dat dit gedrag een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid, alsmede dat ook aannemelijk is dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de gedraging van de verdachte is veroorzaakt. Of en wanneer sprake is van een dergelijke mate van waarschijnlijkheid, zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling daarvan kan als hulpmiddel dienen of in de gegeven omstandigheden de gedraging van de verdachte naar haar aard geschikt is om dat gevolg teweeg te brengen en bovendien naar ervaringsregels van dien aard is dat zij het vermoeden wettigt dat deze heeft geleid tot het intreden van het gevolg. Daarbij kan ook worden betrokken in hoeverre aannemelijk is geworden dat ten verwere gestelde andere, niet aan de gedraging van de verdachte gerelateerde oorzaken hoogstwaarschijnlijk niet tot dat gevolg hebben geleid.’34.

100.

Volgens De Hullu is een voordeel van de huidige leer dat die het juridische, normatieve karakter van de strafrechtelijk causaliteit benadrukt; het gaat er om welke gevolgen ‘wij’ strafrechtelijk gezien op iemands rekening willen zetten.35.

101.

De Hullu wijst echter ook op een gevaar in verband met de vaagheid van het criterium, namelijk die van een ondoorzichtige toepassing, waarbij de redelijke toerekening als dooddoener wordt gebruikt. Daarom zijn volgens De Hullu juist bij de leer van de redelijke toerekening concretisering en motivering van groot belang.36. De bijzondere omstandigheden van het geval die relevant zijn voor het causaliteitsoordeel zouden daarbij zoveel mogelijk moeten worden vastgesteld en benoemd.37.

Strafrechtelijke causaliteit
102.

Het moge duidelijk zijn dat de verdediging op zichzelf niet betwist dat de door cliënt uitgevoerde medische ingreep een conditio sine quo non is voor nagenoeg elk in de tenlastelegging beschreven letsel, namelijk het letsel dat het (in)directe gevolg is van de ontstane wondinfecties. Dat er geen wondinfectie zou hebben kunnen optreden als er door de ingreep geen wond was ontstaan, is immers evident.

103.

Het verweer van de verdediging was en is er echter op gericht dat die omstandigheid niet op zichzelf het aannemen van strafrechtelijke causaliteit kan rechtvaardigen. Immers impliceert die omstandigheid niet dat de infectie door toedoen van cliënt is ontstaan. Dat licht ik graag toe.

104.

De causaliteitsvraag richt zich op het verband tussen de tenlastegelegde handelingen en de tenlastegelegde gevolgen daarvan. Het is immers het causale verband tussen die twee dat het misdrijf van mishandeling constitueert.

105.

Daarbij zijn twee zaken te onderscheiden. Op de eerste plaats moet feitelijk worden vastgesteld of er een causaal verband bestaat tussen de ten laste gelegde handeling en het ten laste gelegde gevolg, en zo ja, waaruit dat verband bestaat. Op de tweede plaats kan aan de hand van het eventueel vastgestelde causale verband worden beoordeeld of het gevolg redelijkerwijs aan cliënt kan worden toegerekend.

Causaliteitsketen
106.

Door het opstellen van de causaliteitsketen kan inzichtelijk worden gemaakt of, en zo ja hoe, de verweten gedragingen hebben geleid tot de tenlastegelegde gevolgen.

107.

Wanneer de verweten handeling en het gevolg dicht op elkaar zitten, is de causaliteitsketen eenvoudig te bepalen, bijvoorbeeld: (1) de verdachte slaat de aangever, dus de aangever heeft (2) pijn. In een dergelijk geval zal de causaliteit niet snel aan de orde worden gesteld.

108.

Wanneer er sprake is van een verder verwijderd verband tussen de verweten gedraging en het ten laste gelegde gevolg, zoals in de onderhavige zaak, is de causaliteitsketen evenwel aanmerkelijk ingewikkelder. Ter illustratie daarvan doe ik alhier een — incomplete en vereenvoudigde — poging om de causaliteits- keten in zijn algemeenheid weer te geven:

(1)

Cliënt voert een medische ingreep uit waarbij een operatiewond ontstaat.

(2)

Gedurende of na de ingreep komt die wond in aanraking met de pseudomonas-bacterie.

(3)

Er ontstaat daardoor een wondinfectie met die bacterie.

(4)

Daardoor ontstaat pijn en/of letsel.

(5)

Daardoor is een hersteloperatie nodig.

(6)

Daardoor ontstaat letsel.

109.

Ik beoog hiermee niet de complete en volledige causaliteitsketen vast te stellen, het is slechts een poging daartoe op hoofdlijnen. De causaliteitsketen is bovendien niet voor alle ten laste gelegde gevallen dezelfde.

Redelijke toerekening
110.

Aan de hand van een dergelijke causaliteitsketen moet vervolgens worden beoordeeld of het gevolg redelijkerwijs aan cliënt kan worden toegerekend. Vanzelfsprekend is bij een ingewikkeldere causaliteitsketen, waarbij er een verder verwijderd verband bestaat tussen de ten laste gelegde gevolgen en de handelingen die cliënt worden verweten, toerekening problematischer en minder vanzelfsprekend. Andere invloeden en oorzaken kunnen dan een bepalende rol hebben gespeeld.

111.

De vraag of het gevolg redelijkerwijs aan cliënt kan worden toegerekend, komt op meerdere plaatsen in de causaliteitsketen terug. De verdediging gaat het in dezen evenwel om de besmetting met de pseudomonas-bacterie. Dat is in de voornoemde causaliteitsketen de tweede stap.

112.

Zoals reeds aangegeven is daarbij de complicerende factor dat volstrekt onbekend is waar de infectie met de pseudomonas bacterie vandaan komt. Daar is geen onderzoek naar verricht.

113.

Alvorens te bekijken of de infectie met alle samenhangende gevolgen redelijkerwijs aan cliënt kan worden toegerekend, zal de verdediging daarom de causaliteitsketen op dat punt proberen zoveel mogelijk aan te vullen en de potentiele besmettingsbronnen in kaart trachten te brengen. Eerst daarna kan immers worden beoordeeld of er voldoende bewijs is dat het een gedraging of tekortkoming is geweest, die in de invloedsfeer van

cliënt lag, die heeft bijgedragen aan de besmetting en of het gevolg in dat geval redelijkerwijs aan cliënt kan worden toegerekend.

De bron van de besmetting
114.

In de causaliteitsketen speelt de besmetting met de pseudomonas-bacterie een zeer prominente rol. Om die reden is van belang dat kan worden vastgesteld of deze besmetting door gedragingen of tekortkomingen van cliënt heeft kunnen optreden, en zo ja welke. En dat is nu precies het probleem: dat is niet vastgesteld en kan ook niet meer worden vastgesteld.

115.

Gelet op het feit dat bij 6 van de 10 — mogelijk zelfs 9 van de 10 — patiënten een besmetting met de pseudomonas-arigunosa bacterie is geconstateerd, is het zeer waarschijnlijk dat zij deze besmetting op de een of andere manier hebben opgelopen in de CityKliniek. Maar zeker weten, doen we dat niet. Een vaststaand gegeven is het niet. Er is nimmer onderzoek gedaan naar de bron van deze bacterie in de CityKliniek, noch door de IGZ, noch door de politie. Zelfs niet toen de kliniek op 25 juni 2009 op last van de IGZ werd gesloten.

116.

We kunnen dus niet met zekerheid vaststellen dat de pseudomonas-bacterie daadwerkelijk in de CityKliniek aanwezig was. Deskundige Van den Broek acht het zeer waarschijnlijk dat dat het geval is geweest, maar ook hij kan niet met 100% zekerheid uitsluiten dat de besmettingen elders hebben plaatsgevonden.38. Gelet op het aantal achteraf vastgestelde besmettingen is de kans vrij groot, maar het kan niet met zekerheid worden vastgesteld. We weten immers ook niet of bij alle geconstateerde pseudomonas besmettingen sprake is van dezelfde stam.39.

117.

Ervan uitgaande dat de aangevers de pseudomonas-bacterie inderdaad hebben opgelopen in de CityKliniek, kan er geen enkele concrete uitspraak worden gedaan over hoe deze bacterie daar is ontstaan en op welke wijze de patiënten zijn besmet. We kunnen enkel speculeren hoe dat zou kunnen zijn gebeurd. Uit het rapport van prof. Van den Broek uit eerste aanleg kan worden opgemaakt dat de pseudomonas-bacterie leeft in vloeistoffen, maar daarmee blijven er vele mogelijkheden bestaan van waaruit besmetting zou kunnen hebben plaatsgevonden.40.

118.

De pseudomonas-bacterie zou in een defect luchtverversingssysteem kunnen hebben gezeten, hij zou in één van de leidingen terecht kunnen zijn gekomen, hij zou blijkens het rapport van prof. Van den Broek zelfs in een desinfecterende vloeistof of gel kunnen hebben gezeten41. en het is bovendien niet uitgesloten dat de pseudomonas- bacterie zich heeft bevonden in een serie (steriel) verpakte implantaten.42. Als bijlage III is een artikel aangehecht waaruit blijkt dat de pseudomonas-bacterie zich zelfs in het drinkwaternet kan bevinden. Maar in de onderhavige zaak blijft het gissen, want er is geen onderzoek naar gedaan.

119.

Prof. Van den Broek schrijft in zijn rapportage uit eerste aanleg43. dan ook: ‘Het is op basis van het dossier dat mij ter beschikking staat onmogelijk een uitspraak te doen over wat er in de CityKliniek precies aan de hand is geweest Daarvoor zouden de resultaten van epidemiologisch onderzoek waarvan brononderzoek en typering van isolaten onderdeel uitmaken, bekend moeten zijn.’ Deze conclusie onderschrijft hij ook nu nog, getuige zijn RHC-verhoor van 19 januari 2017.44.

120.

Niet kan worden gezegd dat [verzoeker] het risico van een besmetting op de koop toe heeft genomen doordat hij operaties uitvoerde in een niet goed geoutilleerde operatieruimte of kliniek of doordat de hygiëne en desinfecterende methoden niet adequaat waren. Vooreerst ontkent cliënt beide aantijgingen (daarover later meer), maar belangrijker is dat niet is vastgesteld dat één van deze feitelijkheden heeft bijgedragen aan de besmetting.

121.

Zo heeft prof. Van den Broek verklaard dat er in beginsel geen verband bestaat tussen het luchtbehandelingssysteem in een operatieruimte en de kans op besmetting met de pseudomonas-bacterie.45. Indien de CityKliniek zou hebben beschikt over een zogeheten laminar-downflowsysteem — waarvan sprake is bij een operatiekamer klasse 1 — had dat de kans op besmetting met de pseudomonas-bacterie niet kleiner gemaakt.46. Ook de aanwezigheid van een sluis tussen operatieruimte en verkleedruimte is voor de besmetting cq verspreiding van de pseudomonas-bacterie irrelevant, aldus de deskundige.47.

122.

Hoewel prof Van den Broek in zijn rapport48. schrijft dat de pseudomonas-bacterie kan worden voorkomen door een goede hygiëne, wordt door zijn aanvullende verklaring bij de Rechter-Commissaris duidelijk dat één en ander genuanceerder ligt. Het antwoord van prof Van den Broek op mijn vraag of in alle gevallen waarin de pseudomonas-bacterie wordt aangetroffen sprake is van een slechte hygiëne is hiervoor van belang. Zijn antwoord49. luidt als volgt: ‘Nee, niet in alle gevallen. Als je een epidemie hebt dan kan dat in twee vormen zijn. De ene vorm is dat je ergens één bron hebt, bijvoorbeeld een beademingsapparaat waar vocht in blijft zitten. Dat heeft vaak een technische achtergrond. Dat heeft niet te maken met de hygiëne. Een andere vorm is dat er sprake is van meerdere stammen. Dan heb je niet één bron, maar bijvoorbeeld verspreiding van patiënt naar patiënt. Dan is het heel vaak zo dat op het moment dat je daar wat aan gaat doen, met mensen gaat praten en de hygiëne aanscherpt, je vaak ziet dat de besmetting stopt. Het is van belang dat de bacterie getypeerd wordt. Bij een epidemie met meerdere typen kun je wel naar een bron gaan zoeken, maar dat is niet de moeite waard, omdat het vaak van meerdere bronnen afkomstig is.’

123.

En op mijn vraag of een besmetting met de pseudomonas- bacterie volledig is uit te sluiten indien er sprake is van een goede hygiëne antwoordde hij als volgt50.: ‘Nee. Een infectie noemen we exogeen of endogeen. Als de hygiëne 100 % is in een ziekenhuis dan zou je zeggen dat een patiënt geen besmetting door een infectie kan oplopen in het ziekenhuis. Maar als een patiënt de bacterie al bij zich draagt voordat de patiënt in het ziekenhuis komt, dan kan doormiddel van de zorg, bijvoorbeeld het plaatsen van een blaaskatheter of een operatie, infectie door de al aanwezige bacterie ontstaan. De katheter kan op de juiste wijze aangebracht zijn, maar het vormt toch een opening voor de bacterie om een infectie te vormen in de blaas. Het zou het begin kunnen zijn van bijvoorbeeld een epidemie. Zo'n patiënt kan een begin zijn, een bron, voor besmetting van anderen.’

124.

Een slechte hygiëne — waar overigens geenszins sprake van was — zou de oorzaak van besmetting met de pseudomonas-bacterie kunnen zijn, maar het hoeft niet. Zoals prof Van den Broek uit de doeken heeft gedaan, kan besmetting ook optreden indien de hygiëne helemaal op orde is door bijvoorbeeld een technisch mankement aan een apparaat of doordat een patiënt de bacterie al bij zich draagt. We weten niet of de aangeefsters die besmet zijn geraakt allemaal een besmetting met dezelfde stam van de pseudomonas-bacterie hebben opgelopen (waardoor de oorzaak van een technisch defect meer in de rede ligt) of dat sprake is van verschillende stammen (in welk geval een hygiëneprobleem een waarschijnlijke oorzaak is).

125.

Daar komt bij dat in het geval van een slechte hygiëne de kans op het aantreffen van andere bacteriën of micro-organismen in de afgenomen kweken voor de hand had gelegen en daarvan is in de onderhavige zaak in het geheel niet gebleken. Noch in de tuchtzaak, noch in de civiele zaken zijn positieve kweken met andere bacteriën ingebracht. Enkel en alleen de pseudomonas-bacterie. En dat gegeven is veelzeggend voor wat betreft de algehele hygiëne; die was gewoon op orde.

126.

De pseudomonas-bacterie wordt ook wel de ‘ziekenhuisbacterie’ genoemd omdat epidemieën hiervan regelmatig in ziekenhuizen optreden. Als we ‘pseudomonas-arigunosa’ intypen in Google zien we vele resultaten waarbij melding wordt gemaakt van uitbraken van deze bacterie in ziekenhuizen of verpleegtehuizen. Dit betreffen geen derderangs instellingen, maar gewone bonafide — ook academische — ziekenhuizen, waarvan verondersteld kan worden dat de regels voor het desinfecteren en de hygiëne in acht worden genomen.

127.

Het gegeven dat een pseudomonas-bacterie zich ook kan nestelen in een waterleiding of andere drinkwatervoorziening geeft maar aan dat er in het geheel geen verband hoeft te zijn tussen ondermaatse hygiëne en besmetting met de pseudomonas-bacterie.

128.

De uitspraak van Winters51. dat er een sterke verdenking bestaat dat de infectieuze complicaties zijn ontstaan doordat de ingrepen niet volgens de regels der geneeskunst zijn uitgevoerd, is dan ook onhoudbaar. Deze overweging is volkomen speculatief nu niet vastgesteld is kunnen worden hoe de besmetting met de pseudomonasbacterie heeft plaatsgevonden. Bovendien is Winters plastisch chirurg en geen microbioloog of infectioloog en behoort hij zich niet van dergelijke uitspraken te bedienen nu de onderliggende materie buiten zijn expertise valt.

129.

Datzelfde geldt voor het geuite vermoeden dat de infectie zou zijn overgebracht door het gebruik van de mama-navigator. De mogelijke theorieën dat de beweerde ondermaatse reiniging van de mamma-navigator de veroorzaker van de infectie met de mamma-navigator is geweest, berust op pure speculatie. In hoger beroep is dat door Van den Broek ook ruiterlijk toegegeven. Hij heeft verklaard52.:

‘(…) We missen essentiële informatie over de besmetting om iets te kunnen zeggen over de epidemiologie. We weten niets over de isolaten, de naam weten we wel want ze zijn door verschillende laboratoria gedetermineerd. Maar wat we niet weten is of het over hetzelfde type gaat en dus of er meerdere bronnen zijn of maar 1. U vraagt of ik dus speculeer, ik heb gezegd dat een instrument in het algemeen een infectie kan veroorzaken, maar ik kan niet zeggen of dat hier is gebeurd.’

130.

Het lijkt de verdediging bovendien een uiterst onwaarschijnlijk optie. Ten eerste werd de huls van de mama-navigator altijd gereinigd in de autoclaaf in de Wellness- kliniek en werd ook het handstuk grondig gereinigd en gedroogd en kwam dit door de methode van ‘double-gloving’ niet in aanraking met steriel weefsel, ook niet indirect. Daarbij voegt zich dat cliënt de mamma-navigators wekelijks meenam vanuit de Wellness-kliniek en dat er aldaar meerdere aanwezig waren. Cliënt nam er iedere keer twee mee naar de CityKliniek en na de operaties weer mee terug naar de Wellness-Kliniek (waar ze op dezelfde manier werden gereinigd). Dat waren niet steeds dezelfde pompen. Als de mamma-navigator de bron van de besmetting zou zijn geweest, dan zouden er ook patiënten in de Wellness-kliniek besmet moeten zijn geraakt met de pseudomonasbacterie en dat is niet het geval geweest. Bovendien is bij mevrouw [patiënt 1] een mama-augmentatie uitgevoerd zonder dat daarbij gebruik is gemaakt van de mama- navigator (bij haar is immers een anchor-litteken geplaatst en vond ook een borstlift plaats). Hoewel niet is onderzocht of mevrouw [patiënt 1] ook is geïnfecteerd door de pseudomonas-bacterie, is die kans wel aanwezig. Dan valt de mama-navigator als overbrenger van de infectie al meteen af. Al met al, zijn er dus sterke contra-indicaties dat het gebruik van de mamma-navigator de oorzaak van de besmetting is geweest.

131.

Concluderend kan worden gesteld dat het merendeel van het in de tenlastelegging genoemde ‘letsel’ kan worden toegeschreven aan de pseudomonas-infectie die in elk geval 6 van de 10 en mogelijk 9 van de 10 patiënten hebben opgelopen. Er staat niet met 100% zekerheid vast dat zij de infectie met de pseudomonas-bacterie hebben opgelopen in de CityKliniek. Het is zeer waarschijnlijk, maar niet met volledige zekerheid vast te stellen. Over de vragen hoe, op welk moment en op welke wijze deze besmetting heeft plaatsgevonden, staat in het geheel niets vast. Dit is niet onderzocht en achteraf niet meer vast te stellen. Daarover kan enkel gespeculeerd worden. Besmetting met de pseudomonas-bacterie kan in verband worden gebracht met onjuiste desinfecteermethoden of ondermaatse hygiëne (waar in de CityKliniek overigens geen sprake van was), maar dit hoeft bepaald niet het geval te zijn.

Beoordeling
132.

Uit het voorgaande volgt dat de eerder door mij opgestelde causaliteitsketen onvolledig is. Daarin is immers niet opgenomen waar de besmetting met de pseudomonas-bacterie in de CityKliniek zich bevond en waardoor de aangevers daarmee in aanraking zijn gekomen. Daardoor is ook niet vast te stellen of het een gedraging of tekortkoming die in de invloedssfeer van cliënt lag, is geweest die heeft bijgedragen aan de besmetting.

133.

Cliënt is — zakelijk weergegeven — ten laste gelegd: ‘het uitvoeren van medische ingegrepen waarbij onvoldoende is gehandeld als een goed hulpverlener en waarbij onvoldoende is gehandeld in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard.’

134.

De tenlastelegging noemt dit als potentiele oorzaak voor een besmetting, maar door de deskundige — professor Van den Broek — zijn voorbeelden genoemd van meerdere mogelijke oorzaken die de in de tenlastelegging opgenomen gedragingen van cliënt niet raken.

135.

De besmetting kan volgens deze deskundige bijvoorbeeld ook zijn ontstaan door een technisch mankement in een gebruikt apparaat, door een defect in de leidingen, door de aanwezigheid van de bacterie in desinfecterende vloeistof of gel of in het leidingwater. Wanneer één van deze bronnen de oorzaak van de besmetting is geweest, dan hebben de tenlastegelegde gedragingen van cliënt niet bijgedragen aan de besmetting. De oorzaak van de besmetting ligt dan buiten zijn invloedsfeer.

136.

Weliswaar is er bij besmetting door een technisch mankement in een gebruikt apparaat of in een geïnfecteerde vloeistof nog steeds sprake van een conditio sine qua non, immers had cliënt de medische ingreep niet verricht en geen gebruik gemaakt van dat apparaat of die vloeistof dan had de besmetting niet opgetreden. Maar, zoals ik u eerder voorhield, heeft de conditio sine qua non juist daarom te weinig selectief vermogen. Bij de toets van de redelijke toerekening staat centraal of er wel een verwijt valt te maken, en dat is in dit geval niet zo. Bij een technisch mankement in een gebruikt apparaat had al het handelen als goed hulpverlener, al het handelen volgens de professionele standaard, geen soelaas kunnen bieden. Ook voor cliënt geldt dan dat de besmetting met de pseudomonas bacterie, een ongelukkige samenloop van omstandigheden betreft, net zoals bij een bonafide ziekenhuis dat met die besmetting te maken krijgt. Dat maakt de besmetting niet minder belastend voor de aangevers, maar het rechtvaardigt geen toerekening daarvan aan cliënt.

137.

Daarmee zijn wij opnieuw aanbeland bij het punt dat telkens terugkomt. Wij weten niet wat de bron van de besmetting is geweest. Het problematische van het ontbreken van deze informatie voor uw beoordeling is dat de toets van de redelijke toerekening bij elk van deze potentiele bronnen anders uitvalt. Wanneer een gedraging die in de invloedsfeer van cliënt ligt heeft bijgedragen aan de besmetting, dan is toerekening veel eerder redelijk. Wanneer geen van de ten laste gelegde gedragingen daar enige invloed op heeft gehad, bijvoorbeeld wanneer de bacterie zich bevond in een serie steriel verpakte implantaten of in desinfectievloeistof, dan is toerekening niet redelijk.

138.

Daarom is het zo belangrijk om de bron van de infectie te kennen. Niet elke besmettingsmogelijkheid leidt tot een verwijt aan cliënt. Of toerekening redelijk is, hangt immers samen met het aan cliënt te maken verwijt.

139.

Dit toont eveneens aan hoe belangrijk het is om eerst vast te stellen of er een causaal verband tussen de gedraging en het gevolg is, en zo ja, wat dat verband dan is. Aangezien wij door het ontbreken van onderzoek naar de bron van de besmetting daarbij niet verder kunnen komen dan het opsommen van potentiele besmettingsbronnen, kan het causale verband ook niet precies genoeg worden vastgesteld. Het blijft bij gissen.

140.

Uw Hof kan vervolgens ook niet vaststellen of de tenlastegelegde gevolgen redelijkerwijs aan cliënt kunnen worden toegerekend omdat uw Hof niet weet waar de oorzaak voor die gevolgen moet worden gezocht.

141.

Reeds dat leidt tot de conclusie dat de gevolgen die direct of indirect door de besmetting met de pseudomonas-bacterie zijn ontstaan in redelijkheid niet aan cliënt kunnen worden toegerekend. Cliënt kan niet strafrechtelijk verantwoordelijk worden gehouden voor besmetting met de pseudomonas-bacterie, terwijl die besmetting evengoed wel als niet door de hem gemaakte verwijten kan zijn ontstaan.

142.

Hoewel dit verweer door de Rechtbank ten onrechte niet is gehonoreerd heeft de Rechtbank dit elders in haar vonnis wel erkend53.:

‘Voorts weegt de rechtbank mee dat het grootste gedeelte van het letsel dat bij aangeefsters is ontstaan is veroorzaakt door een bacteriële infectie waarvan de bron niet is vastgesteld. Daardoor kan niet worden vastgesteld in hoeverre verdachte een verwijt treft bij het ontstaan van de infecties bij zijn patiënten. Het is niet duidelijk of en, zo ja, in welke mate de verwijten die de verdachte worden gemaakt daaraan hebben bijgedragen. Dit geldt temeer voor het onder 1 genoemde verwijt, nu deskundige Van den Broek heeft verklaard dat het niet aannemelijk is dat de bouwkundige situatie een belangrijke rol heeft gespeeld bij de besmetting met de pseudomonasbacterie. Volgens van den Broek valt zelfs niet uit te sluiten dat de besmetting ook kan zijn ontstaan door een technisch mankement in een gebruikt apparaat en dat het op zichzelf niet te maken hoeft te hebben met de hygiëne.’

143.

Omdat de bron van de bacteriële infectie niet kan worden vastgesteld, kan volgens de Rechtbank niet worden vastgesteld in hoeverre cliënt een verwijt treft bij het ontstaan van de infecties bij zijn patiënten. Dat moet tot de conclusie leiden dat het overgrote deel van het ten laste gelegde ‘letsel’, namelijk het letsel dat het (in)directe gevolg is van de besmetting met die bacterie, redelijkerwijs niet aan cliënt kan worden toegerekend. Daaronder is tevens begrepen het letsel van de (herstel)operaties, die vanwege de infecties zijn uitgevoerd.

Conclusie
144.

De conclusie is dan ook dat [verzoeker] voor het merendeel van het onder 1 tenlastegelegde — zowel in de primaire als in de subsidiaire variant — dient te worden vrijgesproken nu het causaal verband tussen de gedragingen en de gevolgen ontbreekt, als gevolg van het gegeven dat niet is vast te stellen of besmetting met de pseudomonas- bacterie hem is toe te rekenen.

145.

Specifiek gaat het om vrijspraak ten aanzien van het navolgende letsel omdat het strafrechtelijke causale verband tussen het ten laste gelegde handelen van cliënt en dat letsel ontbreekt (…)’

4.

Blijkens de pleitnota in dupliek is nog het volgende naar voren gebracht:

‘De reactie van het OM geeft aanleiding om het causaliteitsverweer nog even scherp en kort weer te geven. Het causaliteitsverweer van de verdediging ziet op het verband tussen de aan cliënt ten laste gelegde handelingen (die hem worden verweten) en het ten laste gelegde letsel (dat cliënt als gevolg van zijn handelen eveneens wordt verweten). De verdediging heeft betoogd dat dat verband ontbreekt. De infectie met de pseudomonas bacterie is niet het gevolg van het aan cliënt verweten handelen. Daardoor ontbreekt de strafrechtelijke causaliteit.

In het kader van dat verweer wordt niet betwist dat er enig causaal verband bestaat tussen de door cliënt verrichte ingreep en het ontstaan van een infectie an sich. Immers bestaat er wel een conditio sine que non-verband; geen wond — geen wondinfectie. Deze causaliteit (dit verband) is echter niet voldoende voor het aannemen van strafrechtelijke causaliteit. Daarvoor geldt niet de conditio sine quo non als algemene standaard maar de redelijke toerekening.

Het onderscheid tussen die twee houdt in casu — simpel gezegd — in dat:

•

bij de conditio sine quo non voldoende is dat cliënt de operatie heeft verricht, en

•

bij de redelijke toerekening een verband moet bestaan tussen het ontstane letsel en de ter zake de operatie gemaakte verwijten (ofwel de beweerdelijke fouten) Voor de redelijke toerekening is alleen de operatie uitvoeren onvoldoende, het moet wel de verwijten raken.

We kunnen niet ontkennen dat de besmetting met de pseudomonas-bacterie een allesbepalende rol heeft gespeeld bij het ontstaat van nagenoeg alle letsels. Bij de beoordeling van de redelijke toerekening is mitsdien van belang dat de bron van de pseudomonas infectie bekend is. Is dat gelegen aan één van de aan cliënt verweten zaken of iets dat geheel buiten de invloedsfeer van cliënt ligt.

Uit het verhoor van de enige deskundige op dit gebied volgt dat daar geen zinnig woord over valt te zeggen. Het kan, maar het kan evengoed niet zo zijn.

In die situatie is toerekening van de gevolgen aan cliënt simpelweg niet redelijk.

In dat licht is hetgeen het OM in tweede termijn heeft aangevoerd niet relevant.

HR 8 juni 1971, NJ 1972, 90. Dit arrest ziet niet op de redelijke toerekening. Dit arrest predateert ook de redelijke toerekening als algemene standaard (Letale- Longemboliezaak, 1978).

HR 13 juni 2006, NJ 2007,48: ‘een hoogst onwaarschijnlijke mogelijkheid van een alternatieve gang van zaken staat aan bewezenverklaring van het causaal verband niet aan de weg’. Dat is hier niet aan de orde. De deskundige in die zaak noemde het een theoretische mogelijkheid. Hier is die alternatieve mogelijkheid even reëel zo niet reëler dan dat de infectie is ontstaan door verwijtbaar handelen van client. Van den Broek zegt immers dat er geen zinnig woord over valt te zeggen. Er heeft geen brononderzoek plaatsgevonden. (Voorts verschilt de feitelijke casus teveel van de onderhavige om enige parallel te trekken).

Bij HR 19 maart 2013 ontbreekt de vindplaats en er staan onvoldoende gegevens in de repliek om een vergelijking ten aanzien van de feiten te maken. De aldaar genoemde ‘aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid’ van verband tussen oorzaak en het beweerdelijke gevolg daarvan, ontbreekt echter in de onderhavige casus. Het vermoeden is dan ook niet gewettigd dat de cliënt verweten handelingen hebben geleid tot het intreden van het gevolg. Bovendien zijn de door deskundige Van de Broek benoemde mogelijkheden buiten de invloedssfeer van cliënt veel reëler dan slechts ‘niet uit te sluiten’ zoals in dat arrest (kennelijk) het geval.

De overige door het OM genoemde arresten (Hof Den Haag 27 september 2010, Hof Den Bosch 7 maart 2011 (ECLI:NL:GHSHE:2011:BP6724, Hof Den Haag 4 maart 2014) zouden uitsluitend van belang kunnen zijn ten aanzien van mijn subsidiaire causaliteitsverweer, dat de causliteitsketen wordt onderbroken door medische handelingen van een tweede medicus, maar weerleggen geenszins het primaire verweer waarbij de causaliteitsketen wordt doorbroken door de allesbepalende besmetting met de pseudomonasbacterie, terwijl volkomen onduidelijk is hoe dit is gebeurd. Maar geeft verder geen aanleiding tot een reactie.

Een ding is duidelijk, als er geen infecties hadden opgetreden dan had cliënt hier niet gestaan.

Dat de mamma-navigator de bron van de infectie zou zijn is vrijwel uitgesloten:

—

reiniging in sekusept doodt de pseudomonas bacterie

—

er zijn in elk geval geen studies bekend waaruit blijkt dat de pseudomonas bacterie de reiniging met sekusept overleeft

—

De zuiger/plunger werd — anders dan de Rb heeft overwogen en waar de deskundigen vanuit zijn gegaan — los geschroefd en met de koker waar de prothese in werd gestopt — gesteriliseerd in de autoclaaf.

—

Er zijn patiënten besmet met pseudomonas die niet met de mamma-navigator zijn geopereerd

—

In de Wellness-kliniek is nimmer een patiënt met een pseudomonas infectie geconstateerd

—

De enige deskundige die hierover daadwerkelijk deskundig is zegt dat er niks zinnigs over te zeggen is.’

5.

In een nadere bewijsoverweging van het Hof is het volgende opgenomen (p's 27):

‘Het hof stelt vast dat de bacteriële infecties het gevolg zijn van een in de CityKliniek aanwezige bacterie. Ook de verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat, hoewel niet is vast te stellen waar de bacterie zich exact bevond, het vrijwel uitgesloten is dat deze bacterie zich niet ergens in de kliniek bevond. Nu de verdachte verweten wordt dat hij niet lege artis heeft opgetreden en risico's heeft genomen met betrekking tot de hygiëne, de operatietechnieken en de nazorg waardoor infecties zijn ontstaan welke niet adequaat behandeld zijn, zijn zowel de initiële letsels als ook de letsels ontstaan door de vervolgbehandelingen in redelijkheid aan verdachte toe te rekenen.’

[arcering CWN en TL]

6.

In deze overweging ligt besloten dat (1) verzoeker wordt verweten dat hij niet lege artis heeft opgetreden en risico's heeft genomen met betrekking tot de hygiëne, de operatietechnieken en de nazorg en (2) dat er infecties zijn ontstaan. Tegen deze oordelen richt dit middel zich niet. Dit middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat er een causaal verband tussen het één en het ander bestaat. Dit is door het Hof in bovenstaande overweging tot uitdrukking gebracht door middel van het woord ‘waardoor’ en in de bewezenverklaring in de woorden ‘ten gevolge waarvan’.

7.

Ter zitting is namens verzoeker uitgebreid schriftelijk onderbouwd en gemotiveerd verweer gevoerd dat het causale verband tussen de verwijten die verzoeker worden gemaakt en het letsel (als gevolg van de infecties) niet kan worden vastgesteld. Dat doet het Hof in zijn arrest wel, maar motiveert dit oordeel niet. Indien de infectie zou zijn ontstaan door handelen dat verzoeker kan worden verweten zou de causaliteit een gegeven zijn, maar het springende punt in dezen is nu juist dat dat niet kon en kan worden vastgesteld.

8.

Bij het beoordelen van de causaliteit geldt de maatstaf van de redelijke toerekening. Om de gevolgen van de infecties redelijkerwijs aan verzoeker te kunnen toerekenen moeten de infecties het gevolg zijn van de aan verzoeker verweten handelingen. Dat is niet de cosmetische ingreep an sich, maar het niet handelen conform ‘de regelen der kunst’ bij die ingreep. Deze redenering is te vergelijken met de situatie waarin, bijvoorbeeld, strafrechtelijke vervolging plaatsvindt na een auto-ongeluk. In een dergelijk geval is niet het deelnemen aan het verkeer zelf, maar het daarbij niet in acht nemen van de verkeersregels het verwijt; niet het rijden zelf dus, maar het hoogst onvoorzichtig rijden.54

9.

Het Hof heeft dan ook terecht tot uitgangspunt genomen dat het het aan verzoeker verweten handelen moet zijn waardoor de infecties zijn ontstaan, maar heeft dit uitgangspunt vervolgens onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd toegepast. Hetgeen verzoeker wordt verweten is weergegeven in de bewezenverklaring als: ‘door bij voornoemde patiënten een (of meer) (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingre(e)p(en) uit te voeren, waarbij hij, verdachte, niet, althans onvoldoende, heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of daarbij niet, althans onvoldoende, in overeenstemming heeft gehandeld met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW, en aldus geen beroep of aanspraak (meer) kon doen/maken op de ‘medische exceptie’’

10.

Uit het verhandelde ter zitting en ook uit het arrest van het Hof (p. 27 bovenaan) volgt dat nimmer duidelijk is geworden waar de besmettingsbron zich heeft bevonden en waardoor de besmetting met de pseudomonas- bacterie — die cruciaal is geweest voor de ontstane gevolgen — is ontstaan. Door de verdediging is, omdat de bron van de besmetting onbekend is, aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat de infecties zijn ontstaan omdat hij niet zou hebben gehandeld conform de geldende professionele standaard.

11.

Het Hof heeft op dat verweer niet gerespondeerd, behoudens ongefundeerd te stellen dat de aan verzoeker gemaakte verwijten aan de oorzaak liggen van de opgetreden infecties. Op de onmogelijkheid van die vaststelling was het verweer van de verdediging nu juist gericht en daaraan gaat het Gerechtshof ten onrechte ongemotiveerd voorbij.

12.

In het arrest van uw Raad in de zaak van 4 april 2017, NJ 2017, 470 (ECLI:NL:HR:2017:585), wordt het volgende ten aanzien van de causaliteit opgemerkt.

‘2.3.

Vooropgesteld moet worden dat de beantwoording van de vraag of causaal verband bestaat tussen de bewezenverklaarde door de verdachte verrichte gedraging — te weten het behandelen van [slachtoffer] met ibogaïne — en de hartstilstand van genoemde [slachtoffer], dient te geschieden aan de hand van de maatstaf of die hartstilstand redelijkerwijs als gevolg van die gedraging aan de verdachte kan worden toegerekend.

Indien niet zonder meer kan worden vastgesteld dat de bewezenverklaarde gedraging in de keten van de gebeurtenissen een noodzakelijke factor is geweest voor het ingetreden gevolg, is voor het redelijkerwijs toerekenen van het gevolg aan (een gedraging van) de verdachte ten minste vereist dat wordt vastgesteld dat dit gedrag een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid, alsmede dat ook aannemelijk is dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door die gedraging is veroorzaakt. Of en wanneer sprake is van een dergelijke aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid, zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling daarvan kan als hulpmiddel dienen of in de gegeven omstandigheden de gedraging naar haar aard geschikt is om dat gevolg teweeg te brengen en bovendien naar ervaringsregels van dien aard is dat zij het vermoeden wettigt dat deze heeft geleid tot het intreden van het gevolg. Daarbij kan ook worden betrokken in hoeverre aannemelijk is geworden dat ten verwere gestelde andere, niet aan de bewezenverklaarde gedraging gerelateerde oorzaken hoogstwaarschijnlijk niet tot dat gevolg hebben geleid (vgl. HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6362, NJ 2012/301).

2.4.

In de onder 2.2.3 weergegeven overwegingen ligt als oordeel van het Hof besloten dat de hartstilstand die [slachtoffer] heeft ondervonden redelijkerwijs als gevolg van de bewezenverklaarde toediening van ibogaïne kan worden toegerekend aan de gedraging van de verdachte. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Het Hof heeft onder meer vastgesteld dat de hartstilstand die [slachtoffer] heeft ondervonden is ontstaan kort na diens behandeling met ibogaïne door de verdachte, dat het optreden van hartritmestoornissen, mogelijk leidend tot een hartstilstand, een bekende bijwerking is van het gebruik van ibogaïne en dat van enige andere, buiten het gebruik van ibogaïne gelegen oorzaak voor die hartstilstand niet is gebleken. Daarin ligt niet alleen als oordeel van het Hof besloten dat de toediening van ibogaïne door de verdachte een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die hebben geleid tot het optreden van de hartstilstand, maar ook dat die hartstilstand met tenminste de vereiste aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door die toediening is veroorzaakt.’

13.

Het Hof geeft in casu in zijn arrest geen enkel inzicht in zijn gedachtegang dat en waarom kan worden vastgesteld dat de aan verzoeker verweten handelingen de oorzaak zijn van de ontstane infecties. Dit terwijl evident is dat niet kan worden vastgesteld dat de bewezenverklaarde (verweten) gedraging in de keten van de gebeurtenissen een noodzakelijke factor is geweest voor de opgetreden infecties.

14.

In het licht van de jurisprudentie van uw Raad had het Hof behoren te beoordelen of ‘dit gedrag een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg heeft geleid, alsmede dat ook aannemelijk is dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door die gedraging is veroorzaakt’. Het Hof heeft dat ten onrechte niet gedaan.

15.

De verdediging heeft gemotiveerd en gefundeerd aangevoerd dat er geen zinnig woord over is te zeggen hoe de patiënten van verzoeker geïnfecteerd zijn geraakt en of dat binnen of buiten de verweten invloedsfeer (het handelen) van verzoeker is geweest, zodat het niet met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door het handelen van verzoeker is veroorzaakt. Dat de bacterie zich hoogstwaarschijnlijk in de kliniek zal hebben bevonden, doet daar niet aan af.

16.

De verdediging heeft naar aanleiding van de verklaringen van de deskundige Van den Broek (in deze zaak de enige deskundige op het gebied van hygiëne, bacteriën en besmettingen) meerdere alternatieven benoemd die het Hof in het licht van voornoemde uitspraak van uw Raad had kunnen beoordelen. Zo heeft de verdediging in haar hierboven geciteerde pleitnotities aangevoerd dat volgens Van den Broek besmetting ook kan zijn ontstaan door een technisch mankement in een gebruikt apparaat, door een defect in de leidingen, door de aanwezigheid van de bacterie in desinfecterende vloeistof of gel of in een serie steriel verpakte implantaten.

17.

Volgens de deskundige Van den Broek hoeft de besmetting op zich niets te maken te hebben met de hygiëne. Ook bestaat er volgens hem in beginsel geen verband tussen het luchtbehandelingssysteem of sluis in een operatieruimte en de kans op besmetting met de pseudomonas-bacterie. Over de gewraakte mama-navigator zegt Van den Broek: ‘Ik heb gezegd dat een instrument in het algemeen een infectie kan veroorzaken, maar ik kan niet zeggen of dat hier is gebeurd.’55.

18.

Voor de door het Hof genoemde oorzaken voor de infecties — de hygiëne en de operatietechnieken — geldt dat zij net zo speculatief zijn als de door de verdediging aangedragen alternatieven. De kern is dan ook uitstekend weergegeven in het rapport van de deskundige Van den Broek (geciteerd in de pleitnotities): ‘Het is op basis van het dossier dat mij ter beschikking staat onmogelijk een uitspraak te doen over wat er in de CityKliniek precies aan de hand is geweest. Daarvoor zouden de resultaten van epidemiologisch onderzoek waarvan brononderzoek en typering van isolaten onderdeel uitmaken, bekend moeten zijn.’56.

19.

Bij beoordeling van de door de verdediging aangedragen alternatieven had het niet anders gekund dan dat het Hof telkens tot de conclusie zou zijn gekomen dat die oorzaken minst genomen even waarschijnlijk tot het optreden van deze bijzondere infectie zouden kunnen hebben geleid als de aan verzoeker verweten tekortkomingen in de uitvoering van de cosmetische ingrepen. Bij die alternatieve oorzaken voor de infecties is toerekening van de gevolgen daarvan aan verzoeker evenwel niet redelijk. Namens verzoeker is daartoe eveneens opgemerkt en aangevoerd dat, in het geval van een (algeheel) slechte hygiëne er tevens infecties met andere bacteriën en micro- organismen zouden moeten zijn opgetreden. Daarvan is geenszins gebleken. Dit betreft aldus een contra-indicatie van een onhygiënische werkwijze, die door het Hof evenwel eveneens onbesproken is.

20.

In casu is gezocht naar mogelijke oorzaken van de infecties, in plaats van dat er onderzoek is gedaan naar de oorzaak van de infecties. Verzoeker wordt de gevolgen aangewreven terwijl er eenvoudigweg geen onderzoek is gedaan waarmee de bron van de infectie had kunnen worden achterhaald. Bij de ontegenzeggelijk ook volgens verzoeker uitermate vervelende gevolgen van de opgetreden infecties is een zondebok gezocht in de persoon van verzoeker. Door te wijzen naar allerlei beweerdelijke tekortkomingen in het handelen van verzoeker worden deze gevolgen aan verzoeker toegerekend, zonder dat er door het Hof iets is vastgesteld over de waarschijnlijkheid dat die tekortkomingen de oorzaak van de infecties zijn (of kunnen zijn) geweest. De pseudomonas-aeruginosa staat bekend als ziekenhuisbacterie en kan dus ook in — naar men mag aannemen — hygiënische omstandigheden optreden.

21.

Dat verzoeker beweerdelijk zou zijn tekortgeschoten in de nazorg maakt het bovenstaande niet anders. Op de eerste plaats is uit de bewijsmiddelen en uit de nadere bewijsoverweging van het Hof niet vast te stellen dat verzoeker ten aanzien van alle aangeefsters zou zijn tekort geschoten in de nazorg. Verwezen zij hieromtrent naar hetgeen door de verdediging is aangevoerd in alinea 187 van de pleitnota in hoger beroep:

‘187.

De Rechtbank heeft deze stelling van het OM niet onderschreven en oordeelde dat ‘slechts’ vier van de veertien verwijten terecht waren gemaakt. De Rechtbank kwam vervolgens tot de volgende conclusie57.:

‘Dit alles moet dan ook tot de conclusie leiden dat, hoewel verdachte verwijten zijn te maken over kliniekvoering en nazorg, deze verwijten niet zodanig zwaarwegend zijn dat hem een beroep op de medische exceptie moet worden ontzegd.

Nu verdachte een beroep op de medische exceptie toekomt, zijn de medische ingrepen bij de tien in de tenlastelegging genoemde personen niet wederrechtelijk verricht. (…)’

Ten aanzien van de onder 3 en 4 genoemde verwijten overweegt de rechtbank dat verdachte bij hooguit vier patiënten is tekort geschoten in het bieden van adequate nazorg en dat hij zonder goede reden heeft nagelaten om onderzoek te doen toen meerdere patiënten zich met afstotingsverschijnselen bij hem meldden. Ten aanzien van de meeste patiënten kan verdachte echter geen verwijt worden gemaakt, omdat hij die patiënten eenvoudigweg niet meer heeft teruggezien. Bij de behandeling van die patiënten die wel bij hem terugkwamen en bij wie verdachte ook na aanhouden van klachten geen kweek heeft afgenomen, was het beleid van ‘watchfull waiting’ kennelijk onvoldoende en gebaseerd op een misdiagnose. Hoewel dit ernstige verwijten zijn voor een arts, kan daaruit niet worden afgeleid dat verdachte structureel tekortschoot in de nazorg. Daarbij moet ook worden opgemerkt dat wel is komen vast te staan dat in beginsel elke patiënt na een operatie een zogenoemde nazorgbrief meekreeg, dat verdachte, althans de Citykliniek, telefonisch goed bereikbaar was, dat een week na de operatie een eerste controle plaatsvond en dat meestal weer een week later een tweede controle plaatsvond.

Dit alles moet dan ook tot de conclusie leiden dat, hoewel verdachte verwijten zijn te maken over kliniekvoering en nazorg, deze verwijten niet zodanig zwaarwegend zijn dat hem een beroep op de medische exceptie moet worden ontzegd.’

22

Voorts geldt dat de kennelijk vereiste nazorg een infectie met de pseudomonas-bacterie uiteraard nimmer had kunnen voorkomen en daarmee het overgrote deel van de geconstateerde letsels evenmin. Als basis voor de theorie van de redelijke toerekening is het oordeel van het Hof over de nazorg — dat gelet op hetgeen is aangevoerd onvoldoende is gemotiveerd — aldus niet of onvoldoende redengevend.

23.

Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de bewezenverklaring van het causale verband, tot uitdrukking gebracht met de woorden ‘ten gevolge waarvan’ en ‘waardoor’, niet wordt gedekt door de aanwezige bewijsmiddelen. Er is immers geen bewijsmiddel waaruit volgt dat de infecties en het daarmee ontstane letsel het gevolg zijn van het aan verzoeker verweten handelen. Het is slechts een niet bewezen theoretische mogelijkheid, die niet meer of minder aannemelijk is dan de door de verdediging ten verwere gestelde alternatieven.

24.

Aldus had het Hof niet tot toerekening van de bewezenverklaarde gevolgen aan verzoeker kunnen komen, althans is dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, dan wel is de verwerping van het namens verzoeker gevoerde verweer ontoereikend gemotiveerd.

25.

Het arrest kan niet in stand biijven.

Middel V

Het recht is geschonden doordat het Hof verzoeker ten onrechte heeft veroordeeld tot een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf waarbij als bijzondere voorwaarde is gesteld dat verzoeker gedurende de proeftijd geen medische behandelingen verricht in binnen- of buitenland.

Toelichting

1.

Het Hof heeft verzoeker veroordeeld tot:

‘een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) jaren;

bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 1 (één) jaar, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van 3 (drie) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 3 (drie) jaren dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd;

stelt als bijzondere voorwaarde dat: de verdachte gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen verricht;’

2.

Bij de strafmotivering heeft het Hof onder meer het volgende overwogen:

‘Het hof acht tegen de achtergrond van de bewezenverklaarde feiten en de omstandigheid dat de verdachte in het buitenland nog immer gerechtigd is tot het uitvoeren van medische handelingen en hij er blijk van heeft gegeven van die mogelijkheid gebruik te willen maken, aangewezen dat een deel van de op te leggen gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, onder de voorwaarde dat de verdachte, gedurende de proeftijd, geen medische (be)handelingen uitvoert in binnen- en buitenland.’

3.

Het relevante wettelijk kader voor een dergelijke straf is volgens verzoeker het volgende:

•

Artikel 28 lid 1 onder 5 Sr biedt de mogelijkheid tot het ontzetten van het recht tot uitoefening van bepaalde beroepen als bijkomende straf. Dit onderdeel luidt:

‘De rechten waarvan de schuldige, in de bij de wet bepaalde gevallen, bij rechterlijke uitspraak kan worden ontzet, zijn: (…) de uitoefening van bepaalde beroepen.’

•

In artikel 304c is voorts bepaald:

‘Bij veroordeling wegens een der misdrijven omschreven in de artikelen 302 en 303, begaan met een terroristisch oogmerk, alsmede bij veroordeling wegens het misdrijf omschreven in artikel 304b, kan ontzetting van het in artikel 28, eerste lid, onder 3o, vermelde recht worden uitgesproken.’

•

In artikel 305 Sr is bepaald:

‘Bij veroordeling wegens een der in de artikelen 301 en 303 omschreven misdrijven kan ontzetting van de in artikel 28, eerste lid, onder 1o, 2o en 4o, vermelde rechten worden uitgesproken.’

•

In artikel 195 Sr is strafbaar gesteld:

‘Hij die een recht uitoefent, wetende dat hij daarvan bij rechterlijke uitspraak is ontzet, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.’

•

Artikel 14c lid 2 Sr biedt de mogelijkheid tot het opleggen van bijzondere voorwaarden bij een voorwaardelijk strafdeel waaraan de veroordeelde gedurende ten hoogste de proeftijd heeft te voldoen, waaronder:

‘14o.

andere voorwaarden het gedrag van de veroordeelde betreffende.’

De Hoge Raad overwoog over deze bepaling in haar arrest van 23 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:302):

‘Een bijzondere voorwaarde als bedoeld in art 14c, tweede lid onder 5o, (oud) Sr (thans art. 14c, tweede lid onder 14o, Sr) dient het gedrag van de veroordeelde te betreffen. Als zodanig kunnen worden aangemerkt voorwaarden die strekken ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht (vgl. HR 26 november 1968, ECLI:NL:HR:1968: AB6079, NJ 1970/123).’

4.

De door het Hof opgelegde bijzondere voorwaarde betreft de facto het recht tot het uitoefenen van arts in de breedste zin des woords en is opgelegd juist omdat verzoeker arts is en aldus volgens het Hof ‘in het buitenland nog immer gerechtigd is tot het uitvoeren van medische handelingen’. Het doel van de voorwaarde is aldus te voorkomen dat verzoeker gedurende de proeftijd medische beroepen uitoefent.

5.

Met zijn uitspraak heeft het Hof bij een voorwaardelijk strafdeel een bijzondere voorwaarde opgenomen, die volledig overeenkomt met een in het wetboek van strafrecht opgenomen bijkomende straf. Dit is gelet op het navolgende onwenselijk en niet toelaatbaar.

6.

De wetgever heeft er terecht voor gekozen om de strafmodaliteiten en de maximum straffen telkens bij wet vast te leggen. De strafmodaliteiten staan dan ook limitatief opgesomd in de wet. De rechter kan slechts die straf op leggen waarin door de wetgever is voorzien en wel tot het maximum dat bij wet is bepaald.

7.

Niet voor elk feit komt elke strafmodaliteit in aanmerking. In het bijzonder geldt voor de mogelijkheid tot het ontzetten van het recht tot uitoefening van bepaalde beroepen dat dit op grond van artikel 28 Sr slechts in bij de wet bepaalde gevallen kan. De wetgever heeft niet gewild dat een beroepsverbod voor alle misdrijven kan worden opgelegd. Daarom is bij wet vastgelegd in welke gevallen een beroepsverbod kan worden opgelegd. Gelet op het ingrijpende karakter van deze bijkomende straf is dat ook gerechtvaardigd.

8.

In titel XX (Mishandeling) van het Wetboek van Strafrecht is in de artikelen 304c en 305 Sr bepaald in welke gevallen bij veroordeling voor de strafbepalingen opgenomen in die titel ontzetting van een recht kan worden uitgesproken. Artikel 300 Sr — waarvoor verzoeker is veroordeeld — staat daarin niet genoemd en ook het recht zoals bedoeld in artikel 28 lid 1 onder 5 is daarin niet opgenomen. Ontzetting uit rechten is bij de misdrijven opgenomen in titel XX volgens de wetgever alleen dan gerechtvaardigd wanneer er sprake is van voorbedachte raad of een terroristisch oogmerk.

9.

Aldus moet worden vastgesteld dat het opleggen van ontzetting van het recht tot uitoefening van bepaalde beroepen aan verzoeker voor het hem verweten feit niet mogelijk is.

10.

Het gaat in deze zaak evenwel niet om een bijkomende straf van ontzetting uit het recht een bepaald beroep uit te oefenen ex. art. 28 Sr, maar om een bijzondere voorwaarde (art. 14c Sr) die is gekoppeld aan het voorwaardelijke deel van de aan verzoeker opgelegde gevangenisstraf.

11.

Het voorgaande roept enkele vragen op. Op de eerste plaats is de vraag of het is toegestaan op grond van artikel 14c Sr voorwaarden op te leggen die de facto neerkomen op een straf. AG Remmelink betoogde in een voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet in 1968 van niet:

‘Het is overigens duidelijk, dat tussen opdrachten tot ‘onthouding’ en die tot ‘prestatie’ geen wezenlijk verschil bestaat en dat voor beide geldt, dat de voorwaarde ‘redelijk’ moet zijn — aan een zekere proportionaliteitseis moet voldoen. Is de voorwaarde te drastisch, dan wordt het een verkapte straf en voor dat doel is het instituut nu eenmaal niet gecreëerd.’58.

12.

In die zaak ging het om de door de Rechtbank opgelegde bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde het land binnen 12 uur zou verlaten en gedurende de proeftijd niet zou terugkeren. De Hoge Raad oordeelde:

‘dat de Rb. als bijzondere voorwaarde heeft gesteld: ‘dat veroordeelde binnen 12 uur na zijn invrijheidstelling Nederland verlaat en daarin binnen de proeftijd niet terugkeert’; dat het stellen van gemelde bijzondere voorwaarde kennelijk moet worden gezien als een tegen een vreemdeling gerichte maatregel — de veroordeelde is blijkens de in houd van een als bewijsmiddel gebezigd ambtsedig p.-v. Ghanees — wiens verblijf in Nederland door de rechter, gelet op de ernst van de bewezenverklaarde feiten, ongewenst wordt geacht; dat het stellen van een dergelijke voorwaarde reeds daarom ontoelaatbaar is omdat deze voorwaarde niet valt aan te merken als strekkende ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde noch te betreffen een gedraging waartoe de veroordeelde uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht en dus niet is een voorwaarde betreffende het gedrag van de veroordeelde als bedoeld in art. 14c Sr.’59.

13.

Het ging daar — in de woorden van Remmelink — om een verkapte ‘verbanning’. Dat is een straf die de Nederlandse wet niet kent. Bij het opstellen van het wetboek van strafrecht uit 1881 is deze mogelijkheid wel besproken maar bewust niet opgenomen.60.

14.

In een recentere uitspraak van de Hoge Raad was het omgekeerde van verbanning het geval.61. Aldaar werd de veroordeelde middels een aan een voorwaardelijk strafdeel gekoppelde bijzonder voorwaarde verboden het land te verlaten. De Hoge Raad oordeelde daar:

‘De bij het vonnis van 22 april 2008 gestelde voorwaarde houdt in dat de verdachte tot 27 oktober 2008 de Nederlandse Antillen niet mag verlaten. Het stellen van die voorwaarde is echter mede in het licht van de onder 3.3 weergegeven verdragsbepalingen ontoelaatbaar, gelet op de duur en de mate waarin zij de verdachte in haar bewegingsvrijheid beperkt (vgl. HR 6 november 2007, LJN BA 7918, NJ 2008, 33). Aan een dergelijke ingrijpende inbreuk in de bewegingsvrijheid van de verdachte moet een wettelijke regeling ten grondslag liggen die voldoet aan de uit art. 2, derde en vierde lid, Vierde Protocol bij het EVRM voortvloeiende eisen van kenbaarheid en voorzienbaarheid. Art. 17c, tweede lid, onder e, SrNa kan niet gelden als zo'n regeling.’62.

15.

Noch verbanning, noch de ontzegging om het land te verlaten zijn aldus toegestaan. Beiden zijn overigens straffen die het wetboek van strafrecht niet kent.

16.

De voornoemde uitspraak van de Hoge Raad uit 2008 is voor de wetgever mede aanleiding geweest om een aantal door rechters veel gebruikte bijzondere voorwaarden in artikel 14c op te nemen:

‘Het belang van een nadere omschrijving van bijzondere voorwaarden in de wet is recentelijk nogmaals benadrukt in een arrest van de Hoge Raad van 25 november 2008 (LJN: BF0836). Uit dat arrest kan worden afgeleid dat aan een bijzondere voorwaarde die een ingrijpende inbreuk pleegt op een verdragsrechtelijk beschermd recht van bewegingsvrijheid van de veroordeelde, een wettelijke regeling ten grondslag dient te liggen, die voldoet aan de eisen van kenbaarheid en voorzienbaarheid. Met de wettelijke verankering van een aantal gebruikelijke bijzondere voorwaarden als gevolg van dit wetsvoorstel kan aan deze eisen worden voldaan.’63.

17.

De gedragsvoorwaarde (art. 14c lid 2 onder 14 Sr) werd in de rechtspraak voor een veelvoud aan bijzondere voorwaarden gebruikt. De wetgever wilde dat veranderen zodat de rechter zo veel mogelijk zou blijven bij de bijzondere voorwaarden die expliciet in artikel 14c Sr staan genoemd. Daarbij heeft de wetgever er wel voor gekozen om de ‘gedragsvoorwaarde’ zelf ook te handhaven:

‘In artikel 14c, tweede lid, Sr blijft de zogenaamde gedragsvoorwaarde gehandhaafd. Het uitbreiden van de lijst met bijzondere voorwaarden heeft weliswaar tot doel dat zo veel mogelijk de bijzondere voorwaarden worden opgelegd die in deze lijst zijn genoemd, maar niet valt uit te sluiten dat zich gevallen voordoen, waarin de rechter met de in de wet genoemde voorwaarden niet uit de voeten kan. De gedragsvoorwaarde maakt het mogelijk dat de rechter een bijzondere voorwaarde die hij passend en proportioneel acht, maar die niet in de wet is genoemd, kan opleggen. Dit geeft de rechter de flexibiliteit die nodig is om de voorwaarden goed op de persoon van de veroordeelde af te stemmen, zonder dat een lange lijst van zeer specifieke voorwaarden, die mogelijk slechts sporadisch worden toegepast, in de wet opgenomen hoeft te worden.’64.

18.

De wetgever heeft er echter niet voor gekozen om de ontzegging van bepaalde rechten als bijkomende straf af te schaffen en in de lijst met bijzondere voorwaarden van artikel 14c Sr op te nemen. Daarin verschilt deze straf van de leerstraf welke de wetgever als zelfstandige taakstraf voor meerderjarigen heeft laten vervallen en vervolgens heeft vormgegeven als bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke straf.65. Leren is — volgens de memorie van toelichting66. — immers geen straf. Ontzegging van het recht om een beroep uit te oefenen is dat ontegenzeggelijk volgens de wetgever wel.

19.

In een arrest van de Hoge Raad uit 1963 waarin de rechtbank als bijzondere voorwaarde had opgelegd, dat de veroordeelde binnen zes maanden na aanvang van de proeftijd, zich zal onderwerpen aan een rijproef voor gevorderden bij de ANWB en de resultaten van die proef, moest overleggen aan het OM, oordeelde de Hoge Raad:

‘dat de Rb. de door haar opgelegde bijzondere voorwaarde slechts had mogen stellen, indien die voorwaarde geacht kan worden te betreffen het gedrag van req. in den zin van art. 14c, tweede lid, eerste volzin, Sr.;

dat zulks echter niet het geval is, aangezien de door de Rb. opgelegde bijzondere voorwaarde noch den levenswandel van req. betreft, noch een gedraging, waartoe req. uit het oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht;

dat dan ook het vonnis van de Rb. in zoverre niet in stand kan blijven;’67.

20.

Volgens de annotator bij dit arrest, prof. mr. Pompe, probeerde de Rechtbank op deze wijze een omweg te vinden, omdat de mogelijkheid om tot herkeuring te komen door het arrest van 1962 (NJ 1963/316) was afgesloten.

21.

In dat arrest had de Rechtbank als bijzondere voorwaarde opgelegd:

‘dat de veroordeelde binnen een maand na het onherroepelijk worden van dit vonnis een aanvraag richt tot het bureau als bedoeld in art. 102 sub a W.V.R. — te weten het Centraal Bureau voor de afgifte van rijvaardigheidsbewijzen te 's‑Gravenhage — om zich te onderwerpen aan het onderzoek als bedoeld in art. 104 W.V.R.’68.

22.

De Hoge Raad overwoog ten aanzien van de bijzonder voorwaarde ambtshalve:

‘dat de Rb., een bevel gevende als bedoeld in art. 14a eerste lid Sr. de bijzondere voorwaarde heeft gesteld, welke hierboven is weergegeven;

dat art. 18 lid 1 W.V.W. — voor zover te dezen van belang — voorziet in de mogelijkheid om dengene, te wiens name een geldig rijbewijs staat en die vermoed wordt ongeschikt te zijn tot of onbekwaam te zijn in het besturen van een motorrijtuig, te verplichten zich aan een onderzoek naar zijn geschiktheid tot en bekwaamheid in het besturen van een motorrijtuig te onderwerpen, zulks in voege en met de gevolgen als verder in die wet omschreven;

dat genoemd voorschrift tot het doen ener vordering tot zodanig onderzoek bij uitsluiting bevoegd verklaart’ de daartoe door den Minister van Verkeer en Waterstaat aan te wijzen personen;

dat als zodanig — ingevolge het bepaalde bij art. 2 van genoemde wet door de Kroon — in art. 115 W.V.R. bevoegd zijn verklaard:

a.

de hoofdcommissarissen, commissarissen, hoofdinspecteurs, inspecteurs en adjudanten van de gemeentepolitie, de laatste voor zover de functie van corpschef uitoefenende;

b.

de officieren, adjudanten en opperwachtmeesters-groepscommandant van het Korps Rijkspolitie;

dat uit dit samenstel van voorschriften valt af te leiden de kennelijke bedoeling van de op het stuk van de regeling van het wegverkeer wetgevende organen om de bevoegdheid tot het uitlokken van een nader onderzoek naar de rijvaardigheid als bovenbedoeld, uitsluitend in handen te leggen van de evengenoemde politieambtenaren;

dat met deze regeling niet valt te rijmen een bevoegdheid van den rechter om bijwege van een bijzondere voorwaarde, gesteld bij een veroordeling als bedoeld in art. 14a eerste lid Sr. den veroordeelde tot het ondergaan van en het medewerken aan zodanig nader onderzoek te dwingen;

dat hieruit volgt, dat de te dezen door de Rb. gestelde bijzondere voorwaarde niet kan worden gehandhaafd en de bestreden uitspraak uit hoofde van schending van laatstgenoemd voorschrift behoort te worden vernietigd in voege en met beperking als hierna zal geschieden, waarbij de Hoge Raad ten principale recht zal doen;

Vernietigt het aangevallen vonnis, doch alleen voor wat betreft de daarbij gestelde bijzondere voorwaarde en hetgeen omtrent het niet nageleefd zijn daarvan in het bevel nopens de niet tenuitvoerlegging van de opgelegde bijkomende straf is bepaald;’69.

23.

De wet kende aldus de mogelijkheid om aan een persoon een verplichting op te leggen zich te onderwerpen aan een onderzoek naar zijn geschiktheid tot en bekwaamheid in het besturen van een motorrijtuig. Volgens de Hoge Raad kon de rechter niet om de wettelijke regeling heen. De rechter had die bevoegdheid niet, ook niet door deze verplichting aan de veroordeelde op te leggen door middel van een bijzondere voorwaarde.

24.

In beide voornoemde arresten probeerde de rechter middels de omweg van de bijzondere voorwaarde een middel toe te passen dat de wet expliciet niet kende. Het zoeken naar een omweg is aldus exact wat het Hof in casu heeft gedaan. Het Hof probeert de onmogelijkheid tot het opleggen van een beroepsverbod in dit geval te omzeilen door dat als bijzondere voorwaarde te koppelen aan een voorwaardelijk strafdeel. Naar de stellige mening van verzoeker is dat in strijd met het legaliteitsbeginsel.

25.

In een enigszins aanverwante kwestie was een beroepsverbod opgelegd terwijl de wet dat niet toestond ten tijde van het plegen van het delict. Daar oordeelde de Hoge Raad:

‘De in art. 235, eerste lid, Sr en art. 69, zesde lid, AWR vervatte bepalingen voorzien in de mogelijkheid van oplegging van een (bijkomende) straf. De invoering hiervan houdt derhalve een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de bewezenverklaarde feiten zijn begaan voor 1 april 2010, heeft het Hof miskend dat de genoemde bepalingen op grond van het in art. 1, eerste lid, Sr vervatte legaliteitsbeginsel ten aanzien van de verdachte buiten toepassing dienen te blijven.’70.

26.

Die situatie verschilt niet wezenlijk van deze zaak. Het is niet vol te houden dat er anders moet worden gedacht over de situatie waarin de wet nog steeds niet toestaat dat een beroepsverbod wordt opgelegd, maar die beperking wordt omzeild door gebruik te maken van artikel 14c Sr. Indien een andere uitleg zou worden gehanteerd kan via artikel 14c Sr de facto een beroepsverbod worden opgelegd terwijl de wetgever dit niet heeft toegestaan. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat waar de bevoegdheid ontbreekt om een ontzegging ex artikel 28 Sr uit te spreken de rechter niet op grond van artikel 14c lid 2 onder 14 Sr een bijzondere voorwaarde met het effect van een ontzegging kan creëren. Voornoemde jurisprudentie bevestigt dat.

27.

Aldus kan de aan verzoeker opgelegde bijzondere voorwaarde niet worden aangemerkt als strekkende ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde of een gedraging waartoe de veroordeelde uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht, zodat geen sprake is van een voorwaarde het gedrag betreffende ex artikel 14c lid 2 onder 5 Sr.71.

28.

Voorts geldt ten aanzien van deze bijzondere voorwaarde — mede gelet op het feit dat deze een bijkomende straf is (artikel 28 Sr) — dat die een dergelijk ingrijpende inbreuk in de vrijheid van verzoeker maakt, dat daaraan een wettelijke regeling ten grondslag dient te liggen die voldoet aan de uit art. 2, derde en vierde lid, Vierde Protocol bij het EVRM voortvloeiende eisen van kenbaarheid en voorzienbaarheid. Art. 14c, tweede lid, onder 14, Sr kan niet gelden als zo'n regeling.72.

29.

Dat brengt met zich mee dat een bijzondere voorwaarde die praktisch een ‘beroepsverbod’ inhoudt nooit als bijzondere voorwaarde aan een voorwaardelijk strafdeel mag worden gekoppeld. Daarvoor heeft de wetgever een bijzondere regeling in de vorm van een bijkomende straf in het leven geroepen waarmee niet valt te rijmen een bevoegdheid van de rechter om middels een bijzondere voorwaarde een ontzegging van de uitoefening van enig recht op te leggen.73.

30.

Indien de rechter conform de bedoeling van de wetgever deze bijkomende straf — die van zwaar gewicht wordt geacht — uitsluitend als zodanig oplegt, wordt de rechter ook automatisch gedwongen binnen de door de wetgever gestelde grenzen te blijven. Daardoor worden ook praktische bezwaren die spelen bij het omzeilen van de grenzen van artikel 28 Sr voorkomen.

31.

Daarvan is een voorbeeld dat bij ‘ontzegging van een recht’ middels het opleggen van een bijzondere voorwaarde op grond van artikel 14c Sr, er bij overtreding daarvan de tenuitvoerlegging van de hem opgelegde voorwaardelijke straf zal worden gevorderd. Bij ontzegging van een recht op grond van artikel 28 Sr — zoals de wetgever voor ogen heeft gehad — zal bij overtreding vervolging voor artikel 195 Sr plaatsvinden. Daarbij verdient opmerking dat artikel 195 Sr een strafmaximum van zes maanden kent. Mocht verzoeker in Nederland74. toch een medische behandeling verrichten, zou de rechter dan het volledige voorwaardelijke strafdeel van één jaar ten uitvoer kunnen leggen? Of moet de rechter zich dan beperken tot het strafmaximum van 195 Sr? Die vraag kan, wanneer deze bijzondere voorwaarde door uw Raad ontoelaatbaar wordt geacht, onbeantwoord blijven.

32.

Mocht uw Raad wel van oordeel zijn dat het Hof een bijzondere voorwaarde, die de facto ontzegging van het uitoefenen van een recht inhoudt, kan opleggen, dan zou de rechter zich toch minst genomen wel moeten houden aan de grenzen die de wetgever bij die ‘bijkomende straf’ voor ogen heeft gehad. Dat houdt bijvoorbeeld ook in dat het Hof de grenzen van de Nederlandse rechtsmacht dient te respecteren. Deze worden in casu overschreden door te bepalen dat verzoeker ook in het buitenland — dus nergens ter wereld — medische handelingen mag uitvoeren. Op grond van artikel 28 juncto 195 Sr geldt een beroepsverbod immers alleen voor Nederland.

33.

Voor zover artikel 14c Sr de mogelijkheid biedt om als bijzondere voorwaarde de veroordeelde te verbieden de handelingen behorende bij zijn beroep uit te oefenen, strekt het artikel in elk geval niet zover dat het ook buiten de landsgrenzen heeft te gelden. Indien het in andere landen net zoals in Nederland75. wenselijk wordt geacht om ‘beroepsverboden’ op enige manier al dan niet automatisch over te nemen, is dat aan het betreffende land.76. Daar zou de Nederlandse rechter geen zeggenschap over moeten kunnen hebben.

34.

Het Hof heeft aldus ten onrechte als bijzondere voorwaarde opgelegd dat de verdachte gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen verricht in binnen- en buitenland. Het arrest kan niet in stand blijven.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. C.W. Noorduyn en mr. T. Lucas, beiden advocaat te Den Haag, die verklaren dat verzoeker hen daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.

Den Haag, 11 januari 2019

C.W. Noorduyn

T. Lucus

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.