Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/11.6.4:11.6.4 Bewijslastverdeling

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/11.6.4

11.6.4 Bewijslastverdeling

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De bewijslastverdeling roept ook thans vragen op. Als het bestaan van de overeenkomst tot arbitrage in het geding is, zal een geschrift daarvan moeten worden overgelegd. Art. 1021 Rv — dat een geschrift verlangt voor het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage — is immers van openbare orde (zie 8.2.5).1 Art. 1021 Rv geeft geen regels van bewijslastverdeling. Bij de vernietiging van een arbitraal vonnis staat niet de totstandkoming van de overeenkomst, doch het ontbreken ervan centraal. Voor het bewijs dat een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, wordt geen geschrift verlangd. Vraag is of de partij die vernietiging vordert, moet bewijzen dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt?

Bij de erkenning en tenuitvoerlegging op grond van art. 1076 lid 1 A (a) Rv en art. V lid 1 (a) NYC zal de partij die zich op de weigering van erkenning en tenuitvoerlegging beroept, moeten bewijzen dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt (zie 11.5.3.2 en 11.5.3.3 met inbegrip van de nodige kritiek op dit uitgangspunt).

Mijns inziens zullen wij onderscheid moeten maken tussen de vraag of overeenkomst tot arbitrage Überhaupt is totstandgekomen en de resterende gronden waarop een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.

Gelet op het recht op toegang tot de rechter als bedoeld in art. 6 EVRM en art. 17 Grondwet alsmede op de ratio van art. 1021 Rv moet worden aangenomen dat, als de eiser in het vernietigingsgeding zich erop beroept dat tussen partijen helemaal geen overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, de gedaagde in dit vernietigingsgeding zal moeten bewijzen dat een arbitrageovereenkomst is totstandgekomen, dit omdat hij zich ten slotte in eerste instantie erop heeft beroepen dat wél een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen. In de zaak Offermeier/ Portheine luidt het cassatieberoep gericht tegen de beslissing in de zojuist aangeduide zin van het hof omtrent de verdeling van de bewijslast op dit punt:

’(...). "doordat het Hof de bewijslast omkeert, door in stede van den opposant [lees: eiser in het vernietigingsgeding] het bewijs op te leggen van den feitelijken grond voor de gevorderde vernietiging, van geopposeerde [lees: gedaagde in het vernietigingsgeding] bewijs te vorderen van het pactum de compromittendo [lees: arbitraal beding].2 [tekst toegevoegd]

De advocaat-generaal acht het middel ongegrond:

’ad H In dezen stand van het geding, dat wel is waar voor den burgerlijken Rechter is geleid ten gevolge van (...) de (...) vordering tot nietigverklaring van de beslissing van scheidslieden, is het onderwerp van het geschil "het al of niet bestaan van het pactum de compromittendo", welk bestaan door en eischer in cassatie wordt beweerd en door verweerder wordt ontkend, zoodat volgens de algemeene regelen van bewijs, onafhankelijk van de omstandigheid of die partij eischer of gedaagde is, hij die het bestaan dier overeenkomst beweert bij bestrijding door de tegenpartij, dat feit zou hebben te bewijzen : van omkeering der bewijslast is daarom naar het mij voorkomt, geen sprake. (...)."3 [cursief toegevoegd]

De Hoge Raad volgt de advocaat-generaal:

’0. ten aanzien van het tweede middel:

dat dit zijne wederlegging vindt in de overweging van het bestreden arrest, dat waar aan den burgerlijken rechter de beslissing van twistgedingen is opgedragen en waar scheidsmannen alleen bevoegd zijn eene beslissing te geven, als partijen deswege zijn overeengekomen op de partij, die beweert dat eene dergelijke overeenkomst bestaat, bij de betwisting daarvan door de wederpartij, de bewijslast rust;

(...).„4

Men zal dit mijns inziens in het verlengde moeten zien van het arbitraal geding bij het scheidsgerecht. Eigenlijk doet de eiser in het arbitraal geding een beroep op de overeenkomst tot arbitrage (zie 11.4.4.2). Indien de verweerder in het arbitraal geding vervolgens een beroep doet op het ontbreken ervan, moet dit als een betwisting van de totstandkoming worden aangemerkt. Het is dan uiteindelijk aan de eiser in het arbitraal geding om de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage te bewijzen volgens het voorschrift van art. 1021 Rv. In het geding tot vernietiging houden de partijen als het ware hun originele positie terzake:

’Gedaagde [in het arbitraal geding], die de bevoegdheid tot oordelen van de arbiter ontkent, berust niet in de uitspraak, doch wendt zich tot de overheidsrechter met het verzoek, het zogenaamde arbitraal vonnis nietig te verklaren. Deze [overheidsrechter] legt aan de wederpartij [eiser in het arbitraal geding; gedaagde in het geding tot vernietiging van het arbitraal vonnis] te bewijzen op, dat de voor de arbitrage vereiste grondslag — dus een desbetreffende overeenkomst tussen partijen — aanwezig was.5 [tekst toegevoegd]

In het geding tot vernietiging zetten partijen de discussie die bij het scheidsgerecht eigenlijk voort bij de gewone rechter (zie 11.4.4.2). Op de partij die gedaagde is in het vernietigingsgeding ligt — omdat hij zich op de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage beroept — het bewijsrisico terzake.6

Ware dit anders, en keert men het bewijsrisico om, dan kan art. 1021 Rv mijns inziens gemakkelijk worden omzeild. Het is immers mogelijk dat een verweerder in het arbitraal geding zich tijdig erop beroept dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, dat de eiser in het arbitraal geding de overeenkomst tot arbitrage niet kan bewijzen, terwijl het scheidsgerecht zich desondanks bevoegd verklaart. Het is dan toch op zijn minst merkwaardig dat in het geding tot vernietiging van het arbitraal vonnis op de grond dat tussen partijen geen overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen niet langer een geschrift in de zin van art. 1021 Rv wordt verlangd, doch het bewijsrisico van het ontbreken van de overeenkomst tot arbitrage opeens volledig op gedaagde in het vernietigingsgeding komt te liggen.

Als de overeenkomst tot arbitrage mondeling is totstandgekomen en partijen daarvan tijdens het arbitraal geding geen punt hebben gemaakt, zal de gedaagde in het geding tot vernietiging uiteraard niet met het bewijs van de totstandkoming kunnen worden opgezadeld. Het recht zich erop te beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, is immers komen te vervallen (art. 1065 lid 2 Rv jo. art. 1052 lid 2 Rv). Waarschijnlijk zal uit de processtukken uit het arbitraal geding blijken of de desbetreffende partij zich tijdig erop heeft beroepen dat geen overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen. De bewijslast terzake rust op de eiser in het vernietigingsgeding (zie 11.6.1 in fine). In het uitzonderlijk geval dat geen stukken zijn gewisseld, kunnen wellicht arbiters als getuigen worden opgeroepen.7

Voor de arbitrabiliteit geldt dit alles niet. Beroept een partij zich erop dat de zaak niet vatbaar is voor arbitrage en heeft zij daarop tijdens het arbitraal geding niet of niet tijdig een beroep gedaan, dan is het recht daartoe niet vervallen (art. 1065 lid 2 Rv jo. art. 1052 lid 2 Rv), dit nog afgezien van de genoemde op de rechter rustende verplichting tot ambtshalve vernietiging als de zaak niet vatbaar is voor arbitrage (zie ook 11.6.2). Overigens zullen arbitrabiliteitsvragen sterk juridisch van aard zijn en komt men aan bewijs op dit punt niet spoedig toe (zie ook 11.5.3.2 sub b).

Ook voor de resterende gronden waarop een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, zal in het geding tot vernietiging aansluiting moeten worden gezocht bij de vraag wie terzake in het arbitraal geding de bewijslast droeg. Zo zal de verweerder in het arbitraal geding die zich op wilsgebreken beroept, de bewijslast dragen. Indien het scheidsgerecht zijn beroep op wilsgebreken afwijst en de verweerder in het arbitraal geding vervolgens een vordering tot vernietiging instelt op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage — wegens wilsgebreken ontbreekt, zal de bewijslast terzake op hem rusten (zie 11.4.4.2).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.