Hof 's-Hertogenbosch, 24-05-2016, nr. 200 179 505, 01 en 200 179 509, 01

In dit hoger beroep wordt uitgegaan van het volgende.

a. FNV heeft als nevenvestiging FNV Bondgenoten in [vestigingsplaats 2] (akte tot rectificatie en overlegging producties FNV in eerste aanleg, productie 20).

FNV Bondgenoten is partij bij de cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao) (voornoemde akte, productie 22).

De cao is bij Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 februari 2015 algemeen verbindend verklaard tot en met 31 december 2016.

Farm Trans B.V. is direct aandeelhouder van Farm Trans Organische Grondstoffen B.V. en Farm Trans Fresh en Frozen B.V.

Farm Trans B.V. is indirect aandeelhouder van Farm Trans Polska Sp. z o.o. (hierna: Farm Trans Polska) (organigram Farm Trans-groep, productie 12 van Farm Trans in eerste aanleg).

FNV Transport en Logistiek heeft in een brief van 16 februari 2015 aan Farm Trans geschreven (productie 6 van Farm Trans in eerste aanleg): “Zoals u bekend zal zijn heeft FNV de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (ISZW) verzocht om bij uw ondernemingen te onderzoeken of de cao, in concreto de toepassing van de charterbepaling (art. 73 cao beroepsgoederenvervoer), correct wordt toegepast. Inmiddels heeft ISZW de onderzoeksresultaten aan FNV gerapporteerd. Uit het onderzoek blijkt dat uw ondernemingen niet, conform art. 73 lid 1 cao, bedongen hebben dat, indien er ritten uitbesteed worden aan buitenlandse bedrijven zoals Farm Trans Polen, de chauffeurs in dienst van deze buitenlandse ondernemingen betaald worden conform de in de cao opgenomen basisarbeidsvoorwaarden. (…) Wij verzoeken u dan ook om binnen 14 dagen na heden aan te tonen dat bedongen is dat de chauffeurs in buitenlandse loondienst verloond worden conform de in de cao opgenomen basisarbeidsvoorwaarden (…).”.

Farm Trans Group heeft in een brief van 31 maart 2015 geantwoord (productie 11 van Farm Trans in eerste aanleg):

“In reactie op uw brief hebben wij u op 20 februari 2015 aangeschreven en u verzocht om toezending van een kopie van het rapport van ISZW (…). Toezending van het rapport van ISZW bleef echter uit. Wel herhaalde u uw sommaties bij brief van 12 maart 2015. Vervolgens heeft u zich op zondag 22 maart 2015 – onrechtmatig – de toegang tot ons bedrijfsterrein verschaft om daar actie te voeren en ons bedrijfspand met pindasaus en mayonaise te (laten) besmeuren (waardoor lak van ons bedrijfspand is beschadigd). (…) Wij zijn ons van geen kwaad bewust. Wij willen uiteraard voldoen aan de geldende wet- en regelgeving. (…) Daarom verzoeken wij u nogmaals om ons een afschrift van het rapport van ISZW toe te zenden (…).”.

Bij dagvaarding van 22 april 2015 heeft FNV Transport en Logistiek Farm Trans gedagvaard in kort geding bij de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda en, onder andere, gevorderd Farm Trans te gebieden om aan artikel 73 van de toepasselijke cao te voldoen, op straffe van een dwangsom.

De kantonrechter te Breda heeft zich bij vonnis van 1 mei 2015 in de hoofdzaak onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar de kantonrechter te Bergen op Zoom (productie 7 van FNV in hoger beroep).

De behandeling van het kort geding bij de kantonrechter te Bergen op Zoom heeft plaatsgevonden op 29 juni 2015. Farm Trans heeft in haar conclusie van eis in reconventie van diezelfde datum onder andere gevorderd om FNV te verbieden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming haar bedrijfsterrein te betreden, haar bedrijfspand en andere eigendommen te besmeuren en/of te beschadigen en FNV te gelasten om tot de onder de werknemers van Farm Trans en Farm Trans Polska verspreide pamfletten te rectificeren, op straffe van een dwangsom (productie 11 van FNV in hoger beroep).

Farm Trans heeft tijdens de behandeling van het kort geding de kantonrechter gewraakt. De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft in een beslissing van 24 juli 2015 aangegeven dat Farm Trans als wrakingsgrond heeft betoogd dat de kantonrechter ten onrechte niet is ingegaan op het ter zitting gedane formele verweer dat FNV Transport en Logistiek een spookpartij is waartegen Farm Trans zich niet heeft kunnen verweren. De wrakingskamer van de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft het verzoek tot wraking afgewezen en bepaald dat de behandeling van de zaak werd voortgezet (productie 15 van FNV in hoger beroep).

Bij akte tot rectificatie en overlegging producties van 27 juli 2015 heeft ‘FNV (h.o.d.n. FNV Transport en Logistiek), Statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1] , tevens gevestigd te [vestigingsplaats 2]’ verzocht om de in de dagvaarding vermelde naam verbeterd te lezen, in die zin dat bedoeld is de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV, althans om de in de dagvaarding vermelde naam als zodanig te rectificeren. Farm Trans heeft hiertegen bezwaar gemaakt (producties 16 en 17 van FNV in hoger beroep).

De kantonrechter heeft in het vonnis van 31 juli 2015, onder andere, overwogen dat de naamsvermelding in de dagvaarding zich niet leent voor verbeterd lezen. FNV Transport en Logistiek is niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen en in het verlengde hiervan is ook Farm Trans niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen jegens FNV Transport en Logistiek in reconventie. De kantonrechter heeft partijen in kennis gesteld van het voornemen om FNV op grond van artikel 245 Rv in de proceskosten te veroordelen en FNV Transport en Logistiek is in de gelegenheid gesteld zich hierover bij akte uit te laten (productie 19 van FNV in hoger beroep).

De kantonrechter heeft, na ontvangst van voornoemde akte, FNV in bij eindvonnis van 26 augustus 2015 FNV zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten aan de kant van Farm Trans veroordeeld (productie 21 van FNV in hoger beroep).

FNV heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd tegen het gedeeltelijk eindvonnis van 31 juli 2015 en één grief tegen het eindvonnis van 26 augustus 2015.

Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en het hof verzocht om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad (vgl. de gewijzigde eis in eerste aanleg, de pleitnota van FNV van 29 juni 2015, productie 12 van FNV in hoger beroep):primair:I. Farm Trans te gebieden om binnen vijf dagen na betekening van de te wijzen uitspraak met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2013 te voldoen aan het bepaalde in artikel 73 van de cao, door bij het inschakelen van charters, waaronder met name de aan Farm Trans gelieerde Farm Trans Polska te bedingen (schriftelijk vast te leggen en er op toezien) dat de chauffeurs in dienst van deze charters beloond zullen worden conform de basisarbeidsvoorwaarden van de cao en Farm Trans te gebieden om de charterchauffeurs zelfstandig te informeren over de op hen van toepassing zijnde basisarbeidsvoorwaarden uit de cao conform de door FNV opgestelde standaardbrief, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per keer en per dag dat Farm Trans aan die veroordeling niet mocht voldoen;

II. Farm Trans (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling aan FNV van een schadevergoeding van € 17.500,00;

III. Farm Trans (hoofdelijk) te veroordelen in de kosten van de procedure.Subsidiair heeft FNV verzocht om de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank, dan wel meer subsidiair, als Farm Trans in de gelegenheid wordt gesteld om in conventie inhoudelijk verweer te voeren, FNV in de gelegenheid te stellen hierop te reageren.

Farm Trans heeft in haar memorie van antwoord allereerst betoogd dat FNV in haar hoger beroep tegen beide vonnissen niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij geen partij was bij de procedure die tot deze vonnissen heeft geleid.Verder heeft zij verweer gevoerd tegen grieven en geconcludeerd, samengevat en voor zover relevant, tot verwerping van het hoger beroep, althans tot terugverwijzing naar de kantonrechter te Bergen op Zoom, althans haar in de gelegenheid te stellen om bij nadere memorie inhoudelijk verweer te voeren, met veroordeling van FNV in de kosten van het hoger beroep.3.4. Farm Trans heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tegen het vonnis van 31 juli 2015 drie grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis met verbetering van gronden, althans tot afwijzing van de vorderingen van FNV in conventie en tot toewijzing van de vorderingen van Farm Trans in reconventie, met veroordeling van FNV in de kosten van het hoger beroep.

FNV heeft in de memorie van antwoord in voorwaardelijk in incidenteel hoger beroep verweer gevoerd tegen de grieven in het incidenteel hoger beroep en geconcludeerd, samengevat en voor zover relevant, tot afwijzing van de vorderingen in reconventie, met veroordeling van Farm Trans in de kosten van de procedure in beide instanties.

Beoordeling ontvankelijkheid in hoger beroep

Farm Trans beroept zich allereerst op de niet-ontvankelijkheid van FNV in hoger beroep omdat zij geen partij was in de procedure in eerste aanleg (mva punten 8-14).

Het hof stelt vast dat in de inleidende dagvaarding van 22 april 2015 in eerste aanleg als eisende partij is opgetreden: FNV Transport en Logistiek.

Uit het proces-verbaal van de zitting in kort geding van 29 juni 2015 blijkt dat Farm Trans in die procedure heeft aangegeven dat zij tot het aan de zitting voorafgaande weekend bezig was met de pleitaantekeningen en in het handelsregister had gezocht naar ‘FNV’ te [vestigingsplaats 2] , maar dat de vereniging tot haar verbazing niet bestond in het handelsregister. Farm Trans kon geen onderzoek doen en kon de belangen van FNV niet onderzoeken. Verder moet zij een vordering in reconventie kunnen executeren, en ook een proceskostenveroordeling. FNV Transport en Logistiek heeft gezegd partij te zijn bij de cao, maar al bladerend is Farm Trans FNV Bondgenoten te [vestigingsplaats 1] tegengekomen, partij bij de cao. Farm Trans wordt derhalve in haar belangen geschaad, zodat FNV Transport en Logistiek niet-ontvankelijk is in haar vorderingen (productie 13 van FNV in hoger beroep).

FNV (h.o.d.n. FNV Transport en Logistiek) heeft vervolgens in de akte tot rectificatie en overlegging producties van 27 juli 2015 in eerste aanleg aangegeven dat sprake is van een kenbare vergissing in de aanduiding van haar naam. FNV voert onder de naam FNV Transport en Logistiek haar taken uit ten behoeve van de transportsectoren, zij geniet onder die naam landelijke bekendheid en heeft onder die naam gecorrespondeerd en gecommuniceerd met Farm Trans. FNV Transport en Logistiek is strikt gezien geen (statutaire) naam van een (andere) bestaande rechtspersoon. Abusievelijk heeft zij die naam in de dagvaarding in eerste aanleg vermeld en deze vergissing leent zich voor rectificatie (akte tot rectificatie en overlegging producties, punten 2-13).Volgens Farm Trans is de door FNV Transport en Logistiek voorgestane rectificatie van de dagvaarding tardief (pleitaantekeningen Farm Trans van 27 juli 2015, punt 18).

Het hof overweegt als volgt. Uit het proces-verbaal van de zitting in kort geding van 29 juni 2015 blijkt dat Farm Trans heeft begrepen dat zij was gedagvaard door de partij bij de cao en dat dát dus haar wederpartij was. Uit de door Farm Trans in het geding gebrachte conclusie van eis in reconventie van 29 juni 2015 en haar pleitaantekeningen van 27 juli 2015 blijkt ook dat zij haar verweer heeft afgestemd op de cao-partij die de procedure tegen haar voerde en eveneens haar vorderingen in reconventie op die cao-partij heeft afgestemd. FNV heeft betoogd dat zij op 23 juli 2015, derhalve voor de zitting van 27 juli 2015, haar statuten heeft overgelegd zodat Farm Trans de statuten op dat moment had kunnen controleren en in zoverre verweer had kunnen voeren (mvg punt 27). Het hof begrijpt uit het betoog van Farm Trans dat het haar op 24 juli 2015 duidelijk werd dat sprake was van een vergissing (mva punt 31). Op dat moment, waarop Farm Trans ermee bekend werd dat FNV Transport en Logistiek slechts een naam was waaronder FNV (ook) handelde, moet zij dan ook hebben begrepen dat in werkelijkheid de procedure vanaf het begin door FNV werd gevoerd, zij het onder de naam FNV Transport en Logistiek. Dit betekent dat FNV vanaf het begin moet worden beschouwd als materiële procespartij en dat FNV Transport en Logistiek in werkelijkheid niet anders kon zijn dan een aanduiding van dezelfde materiële partij. Farm Trans heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat zij hierdoor onredelijk in haar belangen is geschaad. De enkele omstandigheid dat zij voor die tijd niet de statuten van FNV heeft kunnen raadplegen en mogelijk tegen executieproblemen zou zijn aangelopen, is onvoldoende voor een ander oordeel. Farm Trans had volgens FNV ook los van het raadplegen van de statuten kunnen betwisten dat de door haar ingestelde rechtsvordering niet strekte tot bescherming van belangen die zij in haar statuten behartigt (artikel 3:305a BW) en het had in dat geval op de weg van FNV gelegen om haar stellingen nader te onderbouwen (punt 4 (antwoord)akte FNV in hoger beroep). Farm Trans heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Overige geschade belangen zijn niet gesteld, noch gebleken.

Gelet op het voorgaande, en mede de deformaliseringstendens van de Hoge Raad in aanmerking nemende, stond het FNV naar het oordeel van het hof vrij om de partijnaam in de dagvaardingen in hoger beroep te wijzigen en in overeenstemming te brengen met de werkelijkheid (vgl. HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4198, HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881 en recent HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:668).

Naar het oordeel van het hof is FNV aan te merken als een rechtspersoon als bedoeld in artikel 3:305a BW (mvg punt 27 en mva punt 42). Zij is, voor zover dit artikel in het onderhavige geval van toepassing is, als werknemersorganisatie gerechtigd om naleving te vorderen van het algemeen verbindend verklaarde artikel 73 cao (artikel 3 van de Wet op het Algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van een cao, hierna: Wet AVV).

Het beroep op niet-ontvankelijkheid door Farm Trans wordt dan ook afgewezen; er is geen sprake van een andere partij in hoger beroep.

Beoordeling principaal hoger beroep

Het hof ziet aanleiding de negen grieven van FNV gezamenlijk te behandelen. Deze grieven richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat de naamsvermelding van FNV Transport en Logistiek in de dagvaarding in eerste aanleg zich niet leent voor verbeterd lezen, met als gevolg dat FNV Transport en Logistiek niet-ontvankelijk is verklaard in haar vorderingen jegens Farm Trans.

Uit hetgeen het hof hiervoor onder r.o. 3.7. en 3.8. heeft overwogen en beslist, volgt dat de grieven in zoverre slagen. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter ten onrechte ontoelaatbaar geacht dat de procedure verder op naam van FNV zou worden voortgezet.

Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.

Farm Trans heef in eerste aanleg bezwaar gemaakt tegen de akte tot rectificatie en overlegging producties van 27 juli 2015 van FNV, zodat deze akte door de kantonrechter had moeten worden geweigerd (pleitaantekeningen Farm Trans, punt 17). Het hof gaat aan dit verweer voorbij. Al zou de akte in eerste aanleg door de kantonrechter (moeten) zijn geweigerd, dan nog geldt deze akte door FNV als productie 16 in hoger beroep in het geding is gebracht en dientengevolge behoort tot de stukken van het geding in hoger beroep die aan het hof zijn voorgelegd en waarop het hof recht heeft te doen (artikel 353 en 85 Rv).

Zoals hiervoor al is overwogen, acht het hof het toelaatbaar dat de onderhavige procedure op naam van FNV wordt gevoerd. Overige feiten of omstandigheden, die kunnen leiden tot een ander oordeel, zijn gesteld noch gebleken.

Beoordeling incidenteel hoger beroep

Het incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat FNV ontvankelijk zal worden verklaard in haar hoger beroep tegen het vonnis van 31 juli 2015. Nu die voorwaarde is vervuld en de grieven van FNV met betrekking tot haar ontvankelijkheid in eerste aanleg slagen, komt het hof toe aan een behandeling van het incidenteel hoger beroep.

Op grond van de devolutieve werking van het appel heeft het hof hiervoor onder r.o. 3.14. alle in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van Farm Trans behandeld, waaronder het verweer dat de akte tot rectificatie en overlegging producties van 27 juli 2015 geweigerd had moeten worden omdat Farm Trans onvoldoende tijd en gelegenheid had voor een behoorlijke kennisneming ervan (grief 1) en de kantonrechter deze akte als niet genomen had moeten beschouwen omdat zij was verricht nadat ex artikel 225 lid 3 Rv een schorsing als gevolg van de wraking was ingetreden (grief 2). Deze grieven behoeven derhalve geen bespreking.

Farm Trans heeft met grief 3 betoogd dat, indien FNV in haar vorderingen jegens Farm Trans ontvankelijk wordt verklaard, zij ook ontvankelijk had moeten worden verklaard in haar vorderingen in reconventie (mva punt 84). FNV heeft dit erkend (mva in incidenteel hoger beroep punt 16). Grief 3 slaagt derhalve.

Verdere beoordeling principaal en in incidenteel hoger beroep

Uit het voorgaande vloeit voort dat in hoger beroep de vorderingen van FNV in conventie alsmede de vorderingen van Farm Trans in reconventie aan de orde zijn.

Het hof gaat voorbij aan het betoog van FNV dat Farm Trans haar vordering in reconventie nimmer tijdens de zittingen in eerste aanleg (mondeling) heeft toegelicht, zodat deze vorderingen alleen zijn aangekondigd maar niet zijn ingediend (mvg punt 56, grief 9). De kantonrechter heeft een beslissing in reconventie genomen, zodat de vorderingen die hieraan ten grondslag liggen ook moeten zijn ingediend. Voor het tegendeel zijn geen, althans onvoldoende aanwijzingen gebleken.

Noch FNV noch Farm Trans heeft haar vorderingen in hoger beroep (nader) toegelicht. Kennelijk hebben partijen om die reden om verwijzing naar de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom verzocht.

Het hof overweegt dat door het hoger beroep tegen een einduitspraak de gehele zaak in beginsel, zoals zij voor de eerste rechter diende, naar de hogere rechter wordt overgebracht ter beslissing door deze. Deze regel brengt mee dat de hogere rechter zich niet deels aan deze hem opgedragen taak mag onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak al heeft gegeven. Onverkorte toepassing van deze regel brengt weliswaar mee dat in een aantal gevallen een substantieel gedeelte van het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie zal worden berecht, maar nu die gevallen zich niet met behulp van een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium onderscheiden, dient voormelde regel steeds toepassing te vinden, met uitzondering van de gevallen waarin de appelrechter een uitspraak van een rechter in eerste aanleg vernietigt waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen. Met deze uitzondering kan op één lijn worden gesteld het geval waarin in eerste aanleg ten onrechte ontslag van instantie is verleend (HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3395 en daarin genoemd HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96 en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97).

Nu in het onderhavige geval de kantonrechter beide partijen niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun vorderingen, is het hoger beroep gericht tegen een gedeeltelijke einduitspraak en een einduitspraak. Geen van voornoemde genoemde uitzonderingen doen zich voor. Het hof dient derhalve de onderhavige zaken aan zich te houden en de verzoeken om verwijzing naar de kantonrechter worden afgewezen (vgl. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97).

Het hof ziet gelet op de aard van de procedure in kort geding en hetgeen partijen hebben aangevoerd dan wel hebben kunnen aanvoeren, geen aanleiding hen (nogmaals) in de gelegenheid te stellen om een (nadere) memorie of akte te laten nemen. Het procesreglement per 1 januari 2013 voor de pilot civiele dagvaardingszaken bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch voorziet hier evenmin in. Het hof zal de zaken aan zich houden en thans op de vorderingen van partijen beslissen.

Vorderingen van FNV

FNV stelt dat zij in hoger beroep een spoedeisend belang heeft (mvg punt 9). Farm Trans heeft hiertegen verweer gevoerd (mva punten 15-17).

De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.Het hof verwerpt het betoog van Farm Trans dat de vorderingen van FNV niet spoedeisend zijn omdat er geen concreet belang mee is gediend.

Uit hetgeen hiervoor onder r.o. 3.9. is overwogen volgt dat FNV gerechtigd is om de onderhavige procedure aanhangig te maken. Voor zover FNV haar vordering heeft gegrond op de door haar gestelde voortdurende schending van de cao is naar het oordeel van het hof haar spoedeisend belang in hoger beroep voldoende gegeven. Dit geldt niet ten aanzien van haar vordering tot schadevergoeding.

Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal niet alleen onderzocht moeten worden of het bestaan van een vordering voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist (vgl. HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602). Dergelijke feiten en omstandigheden zijn niet door FNV gesteld, zodat haar vordering in hoger beroep in zoverre moet worden afgewezen wegens een gebrek aan spoedeisend belang.

Daarmee komt het hof toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van FNV. Tussen partijen is niet in geschil dat Farm Trans gehouden is de verplichtingen van artikel 73 cao na te komen. In dat artikel is onder meer bepaald:

“Artikel 73 Charterbepaling1. De werkgever is gehouden in overeenkomsten van onderaanneming, die in of vanuit de in Nederland gevestigde onderneming van werkgever worden uitgevoerd, met zelfstandige ondernemers, die als werkgever optreden, te bedingen dat aan diens werknemers de basisarbeidsvoorwaarden van deze cao zullen worden toegekend, wanneer dat voortvloeit uit de detacheringsrichtlijn, ook indien gekozen is voor het recht van een ander land dan Nederland.

2. De werkgever is gehouden de in lid 1 van dit artikel genoemde werknemers te informeren over de op hen van toepassing zijnde basisarbeidsvoorwaarden.”

FNV verzoekt om al hetgeen zij heeft aangevoerd in de procedure in eerste aanleg in hoger beroep als herhaald en ingelast te beschouwen (mvg punten 6 en 57). Zij heeft in haar dagvaarding in eerste aanleg, zakelijk weergegeven, het volgende betoogd.

Artikel 73 van de cao ziet op charterritten. Dat zijn ritten die in onderaanneming worden uitgevoerd door een vervoersonderneming die niet de oorspronkelijke opdrachtgever is. Deze constructie is op zichzelf toegestaan, maar voor zover het ritten betreft binnen een lidstaat van de Europese Unie, niet zijnde de lidstaat van vestiging van de opdrachtnemer, is sprake van “cabotage” en bestaat mogelijk een probleem. In dat geval is de Richtlijn 96/71/EG (hierna: de detacheringsrichtlijn) en daarmee de Wet arbeidsvoorwaarden bij grensoverschrijdende Arbeid (Waga) en de cao van kracht (dagvaarding punt 6). Ingevolge de Verordening (EG) nummer 1072/2009 (hierna: cabotageverordening) zijn grenzen gesteld aan cabotagevervoer. Zo mogen door een buitenlandse vervoerder, aansluitend aan een internationaal vervoer, drie binnenlandse vervoersbewegingen worden uitgevoerd (artikel 8 lid 2 cabotageverordening). Volgens FNV is het ook in strijd met de cabotageverordening om stelselmatig cabotageritten uit te voeren, bijvoorbeeld door stelselmatig één internationale rit te rijden en daarna stelselmatig meerdere cabotageritten. FNV heeft in artikel 73 cao paal en perk gesteld aan dergelijke constructies (dagvaarding punten 12-14).

FNV heeft via een verzoek overeenkomstig artikel 10 Wet AVV informatie van de Inspectie SZW ontvangen (dagvaarding punt 15 en productie 1), waaruit kan worden geconcludeerd dat Farm Trans in strijd handelt met de hiervoor genoemde regels, met name artikel 73 cao. Een groot deel van de vervoersactiviteiten van Farm Trans wordt gepland, aangestuurd en verwerkt vanuit [vestigingsplaats 3] . De opdrachten die Farm Trans Polska uitvoert betreffen vrijwel allemaal ritten in opdracht van de Nederlandse vennootschap. De directie van Farm Trans Polska wordt gevoerd door de directie van Farm Trans B.V. De Poolse chauffeurs verrichten veel ritten met aardappelproducten van Farm Frites, die van en naar de verwerkingsfabriek gebracht moeten worden. Dat zijn veelal korte ritjes van een boer naar de fabriek. Ook andere ritten, bijvoorbeeld voor Unilever, zijn geheel binnen Nederland, maar worden wel uitgevoerd door de Poolse vestiging. Dit blijkt uit een voorbeeld van een CMR van 14 april 2016. Uit de gegevens gevoegd bij de rapportage van de Inspectie SZW blijkt dat de transporten van Farm Trans veelal in en vanuit Nederland plaatsvinden. Veel ritten zijn bovendien aan te merken als cabotageritten (dagvaarding punten 15-18 en productie 2). Nu Farm Trans, en dan met name de vennootschappen Farm Trans Organische Grondstoffen B.V. en Farm Trans Fresh & Frozen B.V., regelmatig charters inschakelen, waaronder met name Farm Trans Polska, dient volgens FNV bedongen te worden (schriftelijk vastleggen en erop toezien) dat de chauffeurs in dienst van deze charters beloond dienen te worden conform de basisvoorwaarden van de cao. FNV heeft voorafgaand aan de procedure gepraat met veel Poolse chauffeurs, waarop zij via de boordcomputer door Farm Trans zijn gewaarschuwd niet met FNV te praten. Uit een vertaling van een boordcomputerbericht blijkt ook dat de Poolse chauffeurs door Farm Trans worden aangestuurd (dagvaarding punten 19-22 en productie 4).

Farm Trans heeft hiertegenover slechts in algemene bewoordingen, en alleen bij conclusie van eis in reconventie van 29 juni 2015, welk processtuk tot de gedingstukken van het hoger beroep behoort (vgl. HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7329), het volgende betoogd. Het is niet correct dat zij bij de inzet van Farm Trans Polska als charter verplicht is in de contracten schriftelijk vast te leggen, de chauffeurs daarover te informeren en erop toe te zien dat de chauffeurs overeenkomstig de Nederlandse cao uitbetaald krijgen.

De chauffeurs van Farm Trans Polska worden conform hun arbeidsovereenkomst naar Pools recht betaald en hebben geen aanspraak op arbeidsvoorwaarden uit enige Nederlandse cao. Het is onjuist dat de Inspectie SZW heeft vastgesteld dat Farm Trans de cao niet naleeft. In de rapporten die FNV heeft overgelegd staan in het geheel geen conclusies vermeld, laat staan de conclusie dat Farm Trans de cao niet zou naleven (conclusie van eis in reconventie, punten 7-8).

Het hof stelt vast dat Farm Trans in hoger beroep zelf heeft aangegeven dat zij hiermee niet inhoudelijk op de zaak is ingegaan en dat haar conclusie van eis in reconventie niet strekt tot een conclusie van antwoord in conventie (mva punt 36).

Uit het de processtukken blijkt dat FNV vervolgens in haar pleitaantekeningen van 29 juni 2015, samengevat, haar stellingen als volgt nader heeft toegelicht.

De chauffeurs die “werken in [vestigingsplaats 4] ” zijn (40 tot 60) chauffeurs die met busjes naar Nederland worden gebracht en vervolgens in en vanuit Nederland rijden voor Farm Trans (pleitaantekeningen punt 5 en producties 8, 9, 14 en 15, verklaringen).

Uit verklaringen van chauffeurs, een contract van één van hen en voorbeelden van boordcomputerberichten blijkt dat weliswaar op papier in Polen wordt gereden, maar in de praktijk de chauffeurs met busjes naar [vestigingsplaats 5] worden gebracht en van daar hun werkzaamheden, onder leiding van de Nederlandse vennootschappen, verrichten (pleitaantekeningen punt 10 en producties 7-11 en 13-15).

FNV heeft aan de hand van apparatuur om chauffeurspassen uit te lezen de ritten van een aantal chauffeurs waarmee zij heeft gesproken geanalyseerd. Chauffeur [chauffeur 1] rijdt volgens zijn contract in de Europese Unie, maar volgens zijn verklaring en de chauffeurspasgegevens in en vanuit Nederland (pleitaantekeningen punt 12 en producties 9, 10 en 17). [chauffeur 2] , zoals hij schrijft in productie 15, is in vier jaar tijd maar één keer in Polen is geweest, voor keuring van de auto, en de rest van de tijd heeft hij vier weken op, een week af, in en vanuit Nederland gereden. Het betreurt FNV dat Farm Trans niet inhoudelijk heeft willen ingaan op een en ander (pleitaantekeningen punten 21-22).

Farm Trans heeft blijkens het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 29 juni 2015, ook nadat de kantonrechter haar had voorgehouden toch verweer te kunnen voeren tegen de inhoud van het gestelde, niets anders aangegeven dan dat zij geen verweer kan voeren tegen een ‘spookpartij’ (productie 13 van FNV in hoger beroep).

Het hof stelt vast dat Farm Trans daarna, na afwijzing van het door haar tijdens voornoemde zitting gedane wrakingsverzoek, haar verweer in haar pleitaantekeningen voor de zitting van 27 juli 2015 opnieuw heeft beperkt tot het betoog dat FNV een niet-bestaande rechtspersoon zou zijn en de voorgestane rectificatie van de dagvaarding tardief was (productie 18 van FNV in hoger beroep). Gesteld noch gebleken is dat Farm Trans op enig moment in de procedure – in eerste aanleg en in hoger beroep – overig relevant (inhoudelijk) verweer tegen de stellingen van FNV heeft gevoerd en evenmin dat zij enige toelichting heeft gegeven op de door haar in eerste aanleg overgelegde 30 producties. Dit had in het onderhavige kort geding, dat zich niet leent voor het (nogmaals) nemen van een (nadere) memorie of akte en evenmin voor bewijslevering, wel op haar weg gelegen. Nu zij dit heeft nagelaten, heeft zij voornoemde stellingen van FNV in deze procedure niet of niet voldoende betwist.

Naar het oordeel van het hof zijn de stellingen van FNV in de dagvaarding en de verwijzing naar de producties, waartegenover Farm Trans geen, althans volstrekt onvoldoende verweer heeft gevoerd, voldoende om in dit kort geding voorshands te concluderen dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat in het geval van Farm Trans sprake is van de door FNV gestelde schending van artikel 73 cao.

Dit betekent dat de vordering van FNV tot het gebieden van Farm Trans om te voldoen aan het bepaalde in artikel 73 cao moet worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2013, gelet op de aard van de vordering in dit kort geding, niet toewijsbaar is. Het gebod zal worden toegewezen vanaf de datum van dit arrest. Het hof ziet aanleiding de gevorderde dwangsom, van € 5.000,00 per keer en per dag dat Farm Trans aan de veroordeling niet mocht voldoen, te maximeren tot een som van in totaal € 1.000.000,00 (vgl. overigens in het kader van bestuurlijke boetes Kamerstukken II, 2015/16, 34 408, nr. 3, p. 17-18 en 29-30).

Voor een veroordeling van Farm Trans tot het informeren van de chauffeurs door een door FNV opgestelde standaardbrief (dagvaarding, productie 5) ziet het hof geen aanleiding, nu gesteld noch gebleken is dat Farm Trans hiertoe niet zelf zou (kunnen) overgaan. De vordering van FNV zal in zoverre worden afgewezen.

Vorderingen van Farm Trans

Farm Trans wil voorkomen dat FNV, in het kader van een actie of anderszins, nog een keer zonder toestemming haar bedrijfsterrein betreedt en haar bedrijfspand besmeurt en beschadigt. Zij vordert daarom in reconventie een verbod daartoe op straffe van verbeurte van een dwangsom (conclusie van eis in reconventie punt 4).

Naar het oordeel van het hof is niet gebleken van een voldoende spoedeisend belang van Farm Trans bij deze vordering. De betreffende actie waarop Farm Trans in deze procedure doelt dateert van 22 maart 2015 en FNV heeft in deze procedure herhaaldelijk betoogd dat zij geen concrete plannen heeft om de bedrijfspanden van Farm Trans opnieuw te besmeuren (punt 25 van de mva in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, punt 11 van de (antwoord)akte van FNV in hoger beroep en punt 48 van de pleitaantekeningen van FNV in eerste aanleg van 27 juli 2015, productie 23 van FNV in hoger beroep).

Farm Trans heeft verder nog gevorderd om FNV te gelasten om de onder de werknemers van Farm Trans en Farm Trans Polska verspreide pamfletten te rectificeren en een beëdigde vertaling in de Poolse taal van de rectificatie te verstrekken, op straffe van een dwangsom.

Voor zover Farm Trans ontkent dat zij tekort is geschoten in haar cao-verplichtingen wordt haar stelling in zoverre – gelet op de gemotiveerde betwisting van FNV - als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd gepasseerd (mva in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep punt 17 en punt 52 van de pleitaantekeningen van FNV in eerste aanleg van 27 juli 2015, productie 22 van FNV in hoger beroep). Nu het op de weg van Farm Trans had gelegen om haar stelling in reconventie nader te onderbouwen en zij dit heeft nagelaten, gaat het hof aan deze stelling voorbij.

Dit betekent dat de vorderingen van Farm Trans moeten worden afgewezen.

Verdere beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

Aan het door partijen in hoger beroep gedaan bewijsaanbod, voor zover nog niet besproken, wordt voorbijgegaan. Het kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering.

De slotsom is dat de grieven in het principaal hoger beroep slagen, met uitzondering van grief 9. De grieven in incidenteel hoger beroep falen, met uitzondering van grief 3. Het hof zal de vonnissen van 31 juli 2015 en 26 augustus 2015 vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van FNV in conventie toewijzen als hierna te melden. De vorderingen van Farm Trans in reconventie zullen worden afgewezen.

Het hof zal Farm Trans als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep (in principaal en incidenteel hoger beroep) en in eerste aanleg (in conventie en reconventie) veroordelen, en wel als volgt.

De kosten voor de procedure in de zaak met zaaknummer 200.179.505/01 worden in principaal hoger beroep aan de zijde van FNV vastgesteld op:

in eerste aanleg in conventie en in reconventie:

€ 77,84 aan dagvaardingskosten,

€ 116,00 aan griffierecht, en

€ 600,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg (1 punt voor dagvaarding in eerste aanleg, 1 punt voor de zitting van 29 juni 2015 en 1 punt voor de zitting van 27 juli 2015, waarbij de kosten van de akte tot rectificatie en overlegging producties voor rekening komt van FNV, derhalve 3 punten x € 200,00 per punt) en

in principaal hoger beroep:

€ 94,19 aan dagvaardingskosten (exploot van 27 augustus 2015),

€ 1.937,00 aan griffierecht, en

€ 894,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep (1x tarief II, € 894,00 per punt).

De kosten voor de procedure in de zaak met zaaknummer 200.179.505/01 worden in incidenteel hoger beroep aan de zijde van FNV vastgesteld op € 670,50 aan salaris advocaat voor het incidenteel hoger beroep (1 punt voor memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep en ½ punt voor (antwoord)akte, derhalve 1,5 punt x de helft van tarief II, € 447,00 per punt).

De kosten voor de procedure in de zaak met zaaknummer 200.179.509/01 worden aan de zijde van FNV in hoger beroep en in eerste aanleg vastgesteld op € 94,19 aan dagvaardingskosten (exploot van 23 september 2015) en € 1.937,00 aan griffierecht. Voor een verdere kostenveroordeling is geen aanleiding.

Gesteld noch gebleken is dat de advocaat van FNV in hoger beroep meer of andere werkzaamheden heeft verricht dan die werkzaamheden waarvoor in voornoemde, gelijktijdig behandelde zaak al een proceskostenveroordeling is opgenomen.

FNV heeft in deze zaak in eerste aanleg weliswaar kosten voor salaris advocaat gemaakt voor de akte uitlating proceskosten van 19 augustus 2015, maar deze kosten komen naar het oordeel van het hof voor haar rekening. De kosten voor salaris advocaat aan de zijde van FNV worden in deze procedure in hoger beroep en in eerste aanleg derhalve begroot op nihil.

De door FNV gevorderde hoofdelijke veroordeling, waartegen geen verweer is gevoerd, zullen in beide zaken worden toegewezen. De arresten zullen, overeenkomstig het gevorderde, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.