HvJ EU, 08-09-2015, nr. C-511/13 P

Het bestreden arrest vertoont de bijzonderheid dat erin sprake is van een omkering van de gebruikelijke volgorde van het onderzoek, die erin bestaat te beginnen met de ontvankelijkheid van het beroep en daarna de gegrondheid ervan te onderzoeken. Ondanks de twijfels die de Raad te kennen heeft gegeven met betrekking tot de procesbevoegdheid van rekwirantes, heeft het Gerecht, ‘om redenen van proceseconomie’18., er de voorkeur aan gegeven om het beroep tot nietigverklaring ten gronde te verwerpen zonder eerst uitspraak te doen over de ontvankelijkheid ervan.

Deze vaste praktijk van het Gerecht19. sluit aan bij de rechtspraak van het Hof die inzonderheid is ontwikkeld in de arresten Raad/Boehringer20. en Frankrijk/Commissie21. waarnaar het bestreden arrest verwijst, en die in het arrest Cofradía de pescadores ‘San Pedro’ de Bermeo e.a./Raad is bevestigd22..

Ik breng kort de uitkomst van deze beslissingen in herinnering.

In het arrest Raad/Boehringer(C-23/00 P, EU:C:2002:118) heeft het Hof, op een hogere voorziening van de Raad tegen het arrest van het Gerecht waarin dit niet was overgegaan tot het onderzoek van de exceptie van niet-ontvankelijkheid die de Raad had aangevoerd ter betwisting van het beroep tot nietigverklaring van een richtlijn23., alvorens de hogere voorziening niet-ontvankelijk te verklaren omdat deze tegen geen enkele beslissing was gericht, verklaard dat ‘[h]et Gerecht diende te beoordelen, zoals het ook h[ad] gedaan, of het in de omstandigheden van het geval in het belang van een goede rechtsbedeling was, het beroep in deze zaak te verwerpen, zonder een uitspraak te doen over de exceptie van niet-ontvankelijkheid van de Raad’.24.

In het arrest Frankrijk/Commissie (C-233/02, EU:C:2004:173) heeft het Hof, in een procedure betreffende een beroep tot vernietiging van een beschikking aangaande het sluiten van een overeenkomst houdende richtsnoeren, geoordeeld dat geen uitspraak hoefde te worden gedaan over de exceptie van niet-ontvankelijkheid die op het ontbreken van een aanvechtbare handeling was gebaseerd, omdat de conclusies van de Franse Republiek hoe dan ook inhoudelijk moesten worden afgewezen.

Ten slotte heeft het Hof in het arrest Cofradía de pescadores ‘San Pedro’ de Bermeo e.a./Raad (C-6/06 P, EU:C:2007:702), onder verwijzing naar de bewoordingen van het arrest Raad/Boehringer(C-23/00 P, EU:C:2002:118), de incidentele hogere voorziening van de Raad afgewezen strekkende tot gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het Gerecht waarbij het beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid was verworpen zonder dat de door deze instelling opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid was onderzocht.25.

Met het oog op de samenhang van de rechtspraak dienen deze uitspraken volgens mij te worden geconfronteerd met de bevestiging door het Hof van het beginsel volgens hetwelk de niet-ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring wegens het ontbreken van procesbevoegdheid van de verzoekende partij een middel van openbare orde vormt dat door de rechter van de Unie ambtshalve kan — en zelfs moet — worden opgeworpen.26. Volgens de bewoordingen van het arrest Stadtwerke Schwäbisch Hall e.a./Commissie27. dient ‘het Hof, wanneer hogere voorziening bij hem is ingesteld krachtens artikel 56 van zijn Statuut, zich zo nodig ambtshalve uit te spreken over het middel van openbare orde dat is ontleend aan schending van de bij artikel 230, vierde alinea, EG gestelde voorwaarde volgens welke een verzoeker enkel de nietigverklaring van een niet tot hem gerichte beslissing kan vorderen indien hij daardoor rechtstreeks en individueel wordt geraakt’.28. In andere beslissingen heeft het Hof bovendien uitdrukkelijk verklaard dat een middel dat is gebaseerd op de niet-ontvankelijkheid van een beroep van een natuurlijke of rechtspersoon tegen een besluit dat niet aan hem gericht is, een ‘niet-ontvankelijkheidsgrond van openbare orde’ vormt die de rechterlijke instanties van de Unie op elk moment, ook ambtshalve, moeten kunnen onderzoeken.29. Excepties van niet-ontvankelijkheid zijn dus geen middelen zoals andere die kunnen worden gelijkgesteld met middelen ten gronde. Zoals uit zowel artikel 150 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof als uit de rechtspraak van het Hof volgt, geldt voor die middelen daarentegen een bijzondere en specifieke procesregeling, met name doordat zij in elke fase van de procedure — zelfs ambtshalve — kunnen worden onderzocht.

Deze twee reeksen parallelle uitspraken geven niet de indruk van een perfecte samenhang in een goed opgebouwde rechtspraak. Hoe kan het immers worden gerechtvaardigd dat de rechter van de Unie zichzelf de verplichting oplegt om ambtshalve, ook bij een hogere voorziening, een op het ontbreken van procesbevoegdheid tot vernietiging gebaseerde niet-ontvankelijkheidsgrond in aanmerking te nemen, en hij tegelijkertijd erkent dat hij geen uitspraak over een dergelijke exceptie van niet-ontvankelijkheid hoeft te doen wanneer deze door een partij voor hem wordt opgeworpen? Is de — met name op de rechter in hogere voorziening — rustende verplichting om steeds de procesbevoegdheid te verifiëren, verenigbaar met de mogelijkheid om deze verificatie niet te verrichten wanneer het beroep ten gronde kan worden verworpen?

Ik formuleer in hoofdzaak drie punten van kritiek tegen de rechtspraak die de rechter van de Unie toestaat om niet in te gaan op een exceptie van niet-ontvankelijkheid wegens het ontbreken van procesbevoegdheid ingeval het beroep ten gronde lijkt te kunnen worden verworpen.

Ten eerste kan deze benadering mijns inziens niet worden verzoend met de erkenning dat een aan het ontbreken van procesbevoegdheid ontleende niet-ontvankelijkheidsgrond van openbare orde is. Indien een exceptie van niet-ontvankelijkheid van openbare orde is, ‘kan’ de rechter van de Unie deze weliswaar op elk moment — en dus noodzakelijkerwijs ook in limine litis — afdoen, maar ‘moet’ hij daarover in zijn beslissing hoe dan ook uitspraak doen. Met andere woorden, de hem geboden mogelijkheid betreft uitsluitend de keuze van het tijdstip waarop hij zijn verplichting wenst na te komen om de ontvankelijkheid van het verzoek ambtshalve te verifiëren.

Ten tweede ben ik van oordeel dat deze rechtspraak niet strookt met de aard en de opzet rechtens van deze niet-ontvankelijkheidsgrond. Indien de ontvankelijkheidsvoorwaarden van het door een natuurlijke of een rechtspersoon ingesteld beroep tot nietigverklaring niet zijn vervuld, kan het Hof, gelet op de grenzen van de bevoegdheid waarover het beschikt om op een dergelijk beroep te beslissen, de middelen die dit beroep ten gronde onderbouwen, niet meer onderzoeken. Overeenkomstig de terminologie die zowel in artikel 230, tweede en derde alinea, EG als in artikel 263, tweede en derde alinea, VWEU is gebruikt, is het dan niet langer ‘bevoegd’ om kennis daarvan te nemen. De exceptie van niet-ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring wegens het ontbreken van procesbevoegdheid van de verzoeker staat er bijgevolg aan in de weg dat het onderzoek van de gegrondheid van dit beroep wordt voortgezet.

Ten derde betwijfel ik dat het volkomen in overeenstemming is met een goede rechtsbedeling en een juist rechterlijk beleid om het antwoord op essentiële vragen die ook in andere gedingen aan de orde kunnen komen, tot later uit te stellen. Deze praktijk, die getuigt van een pragmatisme dat moeilijk kan worden verzoend met een strikte toepassing van de rechtsregel, is volgens mij te meer betwistbaar daar deze niet is beperkt tot situaties waarin het beroep kennelijk ongegrond is, terwijl de niet-ontvankelijkheid ervan niet op dezelfde wijze blijkt. De betrokken praktijk is integendeel op algemene en onbeperkte wijze toegepast, ook in gevallen waarin de beoordeling van de gegrondheid van het beroep op een ernstig probleem stootte.

De onderhavige hogere voorziening biedt de gelegenheid tot bevestiging dan wel herziening van deze rechtspraak, waarvan een nieuw onderzoek nuttig kan zijn aangezien de arresten waarin het Hof zich dienaangaande heeft uitgesproken, dateren van vóór die waarin de rechter van de Unie enerzijds de verplichting wordt opgelegd om zich zo nodig ambtshalve uit te spreken over de exceptie van niet-ontvankelijkheid van het beroep dat is ingesteld door een natuurlijke of een rechtspersoon tegen een besluit dat niet aan hem gericht is, en dit middel anderzijds als ‘niet-ontvankelijkheidsgrond van openbare orde’ wordt aangemerkt.

Ik zie drie mogelijke oplossingen.

Ten eerste kan het niet worden uitgesloten, ook al denk ik niet dat deze aanpak gerechtvaardigd is, dat het Hof overweegt om zijn rechtspraak te bevestigen, waardoor het rechtstreeks zou overgaan tot het onderzoek van de middelen in hogere voorziening, zonder eerst stil te staan bij de vraag van de ontvankelijkheid van het door rekwirantes ingestelde beroep tot nietigverklaring, die het enkel dient te beslechten indien het besluit om niet te kiezen voor de oplossing die ik het Hof ten gronde in overweging zal geven, namelijk de afwijzing van de hogere voorziening.

Volgens een tweede mogelijke benadering, waarvan ik voorstander ben, zou de betrokken rechtspraak worden verlaten of althans afhankelijk worden gesteld van de vaststelling dat het beroep kennelijk ongegrond is, waardoor het Hof in casu eerst de ontvankelijkheid van de hogere voorziening dient te onderzoeken.

Zonder uitspraak te doen over de verdiensten van die rechtspraak zou een derde oplossing erin bestaan, ten slotte, deze rechtspraak niet toe te passen in de onderhavige zaak, met dien verstande dat zij de rechter van de Unie enkel in staat stelt om voorbij te gaan aan de al dan niet ontvankelijkheid van het beroep wanneer hij voornemens is dit beroep te verwerpen, zonder hem daartoe de verplichting op te leggen.

Om de hierboven uiteengezette redenen ben ik voorstander van de tweede oplossing, waarbij meteen wordt ingegaan op de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring en daartoe de temporeel toepasselijke bepalingen worden afgebakend.

Alvorens te onderzoeken of rekwirantes procesbevoegdheid hadden om de nietigverklaring van de litigieuze verordening te vorderen, moet eerst nog een andere vraag worden beantwoord, namelijk welk van de artikelen 230, vierde alinea, EG en 263, vierde alinea, VWEU van toepassing is in de tijd.

Deze vraag heeft in het kader van de onderhavige hogere voorziening een praktische draagwijdte die omgekeerd evenredig is aan het theoretische belang ervan.

Het antwoord op deze vraag is immers niet beslissend voor de uitkomst van het geding, aangezien ik — om de redenen die ik verder zal toelichten — van oordeel ben dat rekwirantes rechtstreeks en individueel worden geraakt door de litigieuze verordening.

Bedoelde vraag heeft evenwel een bepaald theoretisch belang, aangezien het Verdrag van Lissabon de voorwaarden inzake de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring dat door natuurlijke of rechtspersonen kan worden ingesteld niet zonder meer heeft overgenomen, maar juist heeft versoepeld door aan artikel 263, vierde alinea, VWEU, een laatste zinsnede toe te voegen waarin is bepaald dat beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld tegen regelgevingshandelingen die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengen en die een verzoeker rechtstreeks raken. Bijgevolg kan een natuurlijke of een rechtspersoon die volgens artikel 230 EG geen beroep kon instellen, daartoe in theorie wel bevoegd zijn krachtens artikel 263 VWEU.

Voordat ik mijn standpunt over de toepasselijkheid ratione temporis van deze laatste bepaling uiteenzet, dient eerst de huidige stand van de rechtspraak van het Gerecht dienaangaande in herinnering te worden geroepen.

Het Gerecht heeft over de vraag of artikel 263, vierde alinea, VWEU van toepassing was op gerechtelijke procedures op 1 december 2009 die reeds aanhangig waren, uitspraak gedaan in de beschikkingen Norilsk Nickel Harjavalta en Umicore/Commissie30. alsook Etimine en Etiproducts/Commissie31..

In deze twee beslissingen heeft het Gerecht er allereerst aan herinnerd dat het Verdrag van Lissabon geen enkele specifieke overgangsbepaling bevatte en vervolgens verklaard dat ‘uit vaste rechtspraak [blijkt], ten eerste, dat volgens het adagium ‘tempus regit actum’ […] over de ontvankelijkheid van een beroep moet worden beslist op grondslag van de voorschriften die bij indiening ervan golden […], en, ten tweede, dat de ontvankelijkheidsvoorwaarden voor een beroep moeten worden beoordeeld naar de situatie op het tijdstip waarop het beroep is ingesteld, te weten dat waarop het verzoekschrift is ingediend […], waarbij regularisering slechts mogelijk is indien dit vóór het verstrijken van de beroepstermijn gebeurt’.32.

Voorts heeft het Gerecht gepreciseerd dat ‘[i]ndien dit niet zo is, […] dit overigens tot een gevaar van willekeur in de rechtsbedeling [zou] leiden, omdat de ontvankelijkheid van een beroep dan afhankelijk is van de — overigens op toeval berustende — datum van de uitspraak van de eindbeslissing van het Gerecht’33. en dat ‘zelfs indien artikel 263, vierde alinea, VWEU, in het bijzonder het laatste zinsdeel daarvan, verzoeksters in casu een procesbevoegdheid had kunnen verlenen die zij niet hadden op basis van artikel 230, vierde alinea, EG, […] hiermee geen rekening [kan] worden gehouden voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het onderhavige beroep, omdat de beroepstermijn in de zin van zowel artikel 230, vijfde alinea, EG als artikel 263, zesde alinea, VWEU op 1 december 2009, datum van de inwerkingtreding van artikel 263 VWEU, reeds was verstreken’.34.

Het Gerecht heeft er ten slotte op gewezen dat ‘[a]an deze beoordeling […] niet [wordt] afgedaan door de stelling dat artikel 263 VWEU deel uitmaakt van de procedurevoorschriften ten aanzien waarvan de rechtspraak heeft erkend dat zij, anders dan materiële regels, in het algemeen worden geacht te gelden voor alle op het tijdstip van inwerkingtreding ervan aanhangige geschillen […] [, aangezien,] [z]elfs indien ervan uit wordt gegaan dat vragen betreffende de rechterlijke bevoegdheid tot het gebied van de procedurevoorschriften behoren […], om te bepalen op basis van welke voorschriften moet worden beoordeeld of een beroep tot nietigverklaring tegen een Uniehandeling ontvankelijk is, immers toepassing [dient ] te worden gegeven aan het adagium tempus regit actum’.35.

Dient deze rechtspraak te worden bevestigd of te worden verlaten?

Men zou spontaan geneigd kunnen zijn tot bevestiging ervan, aangezien de door het Gerecht ter rechtvaardiging van zijn benadering uiteengezette redenen op het eerste gezicht overtuigend lijken. Het is immers logisch om van de datum van de indiening van het beroep uit te gaan om te beoordelen of een verzoeker procesbevoegdheid voor de rechterlijke instanties van de Unie bezit. Bovendien is het gewettigd om te voorkomen dat met betrekking tot het onderzoek van het beroep het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden, afhankelijk van de spoed waarmee de rechter van de Unie de zaak behandelt.

Ik ontwaar echter drie argumenten die mij van groter belang lijken.

Een eerste reden kan worden ontleend aan de traditionele regels die gelden voor de toepassing in de tijd van het recht van de Unie. De vaststelling dat het adagium ‘tempus regit actum’ voorrang heeft boven de onmiddellijke toepassing van wettelijke procedurevoorschriften berust namelijk op een te verregaande opvatting van dit adagium, die volgens mij niet strookt met de beginselen die op dit gebied gelden.

Voor de beslechting van wetsconflicten in de tijd geldt het traditionele onderscheid tussen materiële en procedureregels.

Van materiële rechtsregels wordt in de regel gezegd dat zij onmiddellijk van toepassing zijn, wat betekent dat zij moeten worden toegepast op ‘nog te ontstane’ situaties en op zowel de ‘huidige’36. als de ‘toekomstige’37. gevolgen van situaties die ‘reeds zijn ontstaan’ onder de oude regeling, zonder evenwel volledig te zijn gevormd. Om de eerbiediging te verzekeren van de beginselen van rechtszekerheid en bescherming van het gewettigd vertrouwen volgens welke de wettelijke voorschriften van de Unie voor de justitiabelen duidelijk en voorzienbaar moeten zijn, kunnen deze voorschriften evenwel niet retroactief worden toegepast, los van de vraag of zij gunstige dan wel ongunstige effecten voor de belanghebbenden sorteren, zodat nieuwe regels niet ten aanzien van vóór hun inwerkingtreding ‘verworven’ rechtsposities mogen worden toegepast, tenzij uit de bewoordingen, doelstellingen of opzet ervan duidelijk blijkt dat er een dergelijk gevolg aan moet worden toegekend.38.

Voor procedureregels geldt een andere methode, die wordt gekenmerkt door een nog striktere toepassing van het beginsel van de onmiddellijke toepasbaarheid van de nieuwe voorschriften. Volgens vaste rechtspraak worden procedureregels ‘in de regel’ dan ook geacht van toepassing te zijn op alle bij hun inwerkingtreding aanhangige gedingen.39. Het Hof heeft in dit verband twee belangrijke preciseringen verstrekt. Om te beginnen heeft het geoordeeld dat de vraag welke rechter bevoegd is, tot het gebied van de procedureregels behoort.40. Verder heeft het benadrukt dat het betrokken onderscheid tussen materiële en procedureregels niet geldt wanneer deze laatste als onderdeel van een Unierechtelijke regeling een onlosmakelijk verbonden geheel met materiële regels vormen die, wat de er ratione temporis aan verbonden gevolgen betreft, niet op zichzelf mogen worden beschouwd.41.

Onderstreept moet worden dat de rechtspraak dit beginsel uitermate ruim toepast, zonder dat een onderscheid wordt gemaakt tussen de procedurehandelingen die van vóór dan wel van ná de nieuwe wet dateren, of tussen de wettelijke bepalingen die het optreden van partijen dan wel het rechterlijk handelen regelen.42.

De bepalingen van artikel 263 VWEU moeten worden geacht van procedurele aard te zijn, aangezien daarin wordt bepaald wie bevoegd is om een vordering tot nietigverklaring in te stellen, ook al bevatten zij materiële en geen louter formele voorwaarden. Het beginsel van het onmiddellijke effect van procedurewetten impliceert dus dat zij direct van toepassing zijn op de gedingen die aanhangig zijn bij hun inwerkingtreding.

Zelfs indien wordt aangenomen dat het beginsel van de onmiddellijke toepasbaarheid van de nieuwe regel niet zo ver reikt dat deze regel kan worden toegepast op een procedurehandeling — in casu een beroep tot nietigverklaring — die van vóór de inwerkingtreding van die regel dateert, dient te worden opgemerkt dat de bepalingen van artikel 263 VWEU, naast hun algemeen aspect van ‘procedure’-regel doordat zij betrekking hebben op de procesbevoegdheid tot het instellen van een beroep tot nietigverklaring, het bijzondere aspect vertonen van ‘bevoegdheid’-regel, aangezien zij de bevoegdheid van de rechter van de Unie vaststellen om uitspraak te doen over door natuurlijke of rechtspersonen ingestelde beroepen tot nietigverklaring.

Zoals ik hierboven reeds heb aangegeven, zijn dienaangaande volgens mij de bewoordingen significant van artikel 263, tweede alinea, VWEU, waarin de voorwaarden zijn vastgesteld waaronder het Hof ‘bevoegd [is] uitspraak te doen over elk […] ingesteld beroep’43. en waarnaar de vierde alinea van dit artikel verwijst. Aldus bezien kan het adagium ‘tempus regit actum’ niet rechtvaardigen dat de nieuwe wet niet wordt toegepast, aangezien er geen beëindigde procedurehandeling is, wat de bevoegdheidswet betreft, zolang het geding niet is beslecht bij wege van een arrest, maar wel een aan de gang zijnde situatie waarvoor de bevoegdheidswet moet gelden. Aangezien het Hof dus met ingang van 1 december 2009 bevoegdheid heeft verkregen tot afdoening van beroepen tot nietigverklaring die worden ingesteld door een natuurlijke of een rechtspersoon tegen een regelgevende handeling die hem rechtstreeks raakt en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengt, dient het vanaf die datum uitspraak te kunnen doen over die beroepen, reeds aanhangige beroepen daaronder begrepen. Ik voeg hieraan toe dat het — weliswaar in een andere procedurele context uitgesproken — arrest Weryński44., waarin op een verzoek om een prejudiciële beslissing om uitlegging dat vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon was ingediend, de nieuwe regels zijn toegepast waarbij de vroegere beperking van het recht van verwijzing van artikel 68, lid 1, EG is komen te vervallen45., een voorbeeld vormt van de voorkeur van het Hof om nieuwe bepalingen betreffende zijn bevoegdheid onmiddellijk toe te passen.

Een tweede — naar mijn mening dwingende — reden pleit voor de toepassing van artikel 263 VWEU op de hangende rechtszaken. De wijze waarop deze bepaling moet worden toegepast in de tijd dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van het doel ervan, namelijk ertoe bijdragen dat particulieren over de noodzakelijke rechtsmiddelen beschikken om hen een doeltreffende rechterlijke bescherming te verzekeren en te vermijden, zoals het Hof in herinnering heeft geroepen, dat zij gedwongen zijn om het recht te schenden teneinde toegang tot de rechter te verkrijgen.46. Voor zover de erkenning dat elke particulier het recht heeft om de rechtmatigheid te betwisten van elke handeling die een impact op zijn rechtstoestand heeft, bijdraagt aan het vereiste van een doeltreffende rechterlijke bescherming, zoals dit recht opnieuw is bevestigd in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waardoor het als zodanig één van de pijlers vormt van de Unie, die is gegrondvest op de waarden van de rechtsstaat, is de rechten van de Unie volgens mij verplicht om onverwijld een einde te stellen aan een situatie die zou kunnen leiden tot een beperking van het grondrecht dat het recht op het instellen van beroep is, en dient hij daartoe de nieuwe regel op de bij hem aanhangige procedures toe te passen.

Een derde reden is gebaseerd op de vaststelling dat noch het rechtszekerheidsbeginsel noch het vertrouwensbeginsel er zich tegen verzetten dat artikel 263 VWEU wordt toegepast op procedures die op het tijdstip van de inwerkingtreding ervan reeds zijn ingeleid. Benadrukt moet in dit verband worden dat de toepassing op aanhangige rechtszaken van de nieuwe bepaling, die ertoe strekt een lacune in het stelsel van de rechterlijke bescherming van de Unie te dichten, niet afdoet aan de rechtszekerheid. De geschillenregeling betreffende de nietigverklaring van handelingen van de Unie die door de artikelen 263 VWEU en 264 VWEU tot stand is gebracht, betreft een objectief beroep dat in eerste instantie beoogt de wettigheid te handhaven. De onmiddellijke toepassing op hangende rechtszaken van een regel die de voorwaarden van ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring versoepelt, brengt niet met zich mee dat de subjectieve rechten van de ene partij worden begunstigd en die van een andere partij worden benadeeld, zoals het geval zou kunnen zijn bij een retroactieve toepassing van een materieelrechtelijke bepaling. Zij doet evenmin afbreuk aan het gewettigd vertrouwen van de rechtsonderhorigen, aan wie zij juist een grotere bescherming biedt door hun toegang tot de rechter van de Unie te bevorderen.

Ik voeg hieraan toe dat de omstandigheid dat de omvang van de versoepeling van de voorwaarden voor een rechtstreekse toegang tot de rechter van de Unie wordt beperkt door de strikte uitlegging die het Hof aan het begrip ‘regelgevingshandeling’47. en inzonderheid aan de voorwaarde betreffende het ontbreken van uitvoeringsmaatregelen48. geeft, geen argument voor de tegenovergestelde oplossing oplevert, aangezien niets rechtvaardigt dat het verlies aan materiële inhoud van deze bepaling gepaard gaat met een verlies van de temporele draagwijdte ervan.

Ziedaar waarom wij het Hof in overweging geven voor recht te verklaren dat artikel 263 VWEU van toepassing is op het onderhavige beroep, waarvan bijgevolg de ontvankelijkheid uit hoofde van dit artikel dient te worden onderzocht.

Artikel 263, vierde alinea, VWEU vermeldt twee gevallen waarin een natuurlijke of een rechtspersoon beroep kan instellen tegen een beslissing die niet tot hem is gericht. Ten eerste kan hij een dergelijk beroep instellen indien deze handeling hem rechtstreeks en individueel raakt. Ten tweede kan hij beroep instellen tegen een regelgevingshandeling die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengt, indien deze hem rechtstreeks raakt.

Om te beginnen moet de ontvankelijkheid van het beroep met betrekking tot de eerste hypothese worden onderzocht. Aangezien niet wordt betwist dat is voldaan aan de voorwaarde betreffende de rechtstreekse geraaktheid, dient meteen te worden nagegaan of de voorwaarde betreffende de individuele geraaktheid van rekwirantes vervuld is.

Uit vaste rechtspraak, zoals die is ontwikkeld in het arrest Plaumann/Commissie49., volgt dat degenen die niet de adressaat van een besluit zijn, slechts kunnen stellen daardoor individueel te worden geraakt indien dit besluit hen treft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat ervan.50.

Wat meer bepaald beslissingen op het gebied van antidumpingmaatregelen betreft, heeft het Hof reeds meermaals geoordeeld dat verordeningen waarbij een antidumpingrecht wordt ingesteld naar hun aard weliswaar normatief zijn, aangezien zij op alle betrokken marktdeelnemers moeten worden toegepast, maar dat zij ook een individuele strekking kunnen hebben, doordat zij sommige van die marktdeelnemers51. rechtstreeks en individueel kunnen raken, waardoor deze een beroep tot nietigverklaring ervan kunnen instellen. Door aldus de leer van het ‘hybridische’ karakter van deze handelingen te bevestigen, heeft die rechtspraak zich in de regel voorstander getoond van de erkenning van de procesbevoegdheid van die marktdeelnemers.

Deze ontwikkeling doet zich — in verschillende mate — voor met betrekking tot alle betrokken marktdeelnemers, of het nu gaat om producenten en uitvoerders, invoerders, bepaalde leveranciers of producenten in de Gemeenschap.

Ten eerste heeft het Hof, rekening houdend met het feit dat antidumpingrechten worden ingevoerd op basis van vaststellingen die voortvloeien uit onderzoeken betreffende de productieprijzen en de uitvoerprijzen van afzonderlijke ondernemingen, geoordeeld dat verordeningen waarbij antidumpingrechten worden ingesteld, van dien aard zijn dat zij ‘productie- en exportondernemingen’ waarvan op basis van gegevens over hun handelsactiviteiten wordt gesteld dat zij zich aan de dumpingpraktijken schuldig hebben gemaakt en die kunnen aantonen dat hun identiteit uit de handelingen van de Commissie en de Raad blijkt of dat het vooronderzoek hen heeft betroffen, rechtstreeks en individueel raken.52.

Ten tweede heeft het Hof ook geoordeeld dat als individueel geraakt door vaststellingen betreffende het bestaan van een dumpingpraktijk moeten worden beschouwd, de ‘importeurs’ die geassocieerd zijn met exporteurs uit derde landen die op hun producten antidumpingrechten ingesteld zien, wanneer de uitvoerprijs53. of het antidumpingrecht zelf54. is berekend op basis van de wederverkoopprijs van deze goederen die deze importeurs vragen op de EU-markt. Daarentegen is procesbevoegdheid ontzegd aan een in de Unie gevestigde onafhankelijke invoerder die niet werd genoemd in de handelingen van de Commissie of van de Raad en die door de verordening houdende invoering van antidumpingrechten enkel werd geraakt doordat hij objectief bezien onder de werkingssfeer daarvan viel.55. Daarvan is afgeweken in het arrest Extramet Industrie/Raad56., waarin de procesbevoegdheid is erkend van een onafhankelijke invoerder die had aangetoond dat sprake was een geheel van elementen waardoor hij zich met betrekking tot de maatregel in kwestie in een bijzondere situatie bevond ten opzichte van elke andere marktdeelnemer.57.

Ten derde heeft de rechtspraak procesbevoegdheid verleend aan marktdeelnemers zoals een producent van originele onderdelen die onder zijn eigen merk door een andere producent vervaardigde — in een beperkt aantal en door de instelling geïdentificeerde — producten levert die, wat hun commercieel verband met de producent van de betrokken producten betreft, bijzondere kenmerken hebben waarmee rekening is gehouden bij de wedersamenstelling van de normale waarde en de berekening van de gewogen dumpingmarge op basis waarvan het antidumpingrecht is vastgesteld.58.

Ten vierde heeft de rechter van de Unie de procesbevoegdheid aanvaard van een ‘producent in de Gemeenschap’ wanneer de verordening waarbij een antidumpingrecht werd ingesteld, gebaseerd was op de specifieke individuele situatie van deze producent, die de voornaamste fabrikant van het betrokken product in de Unie was. Het Hof is tot die slotsom gekomen op basis van de bevinding dat de grieven van de betrokken producent de aanleiding vormden tot de klacht die tot het openen van het onderzoek had geleid, dat de betrokkene was gehoord tijdens dit onderzoek en dat de door hem in dit verband gemaakte opmerkingen bepalend waren geweest voor het verloop van dat onderzoek, alsook dat het antidumpingrecht was ingesteld wegens de gevolgen die de vastgestelde dumping voor hem had.59.

Volgens een aan het strafrecht ontleende terminologie zou men kunnen stellen dat de rechtspraak uiteindelijk de procesbevoegdheid heeft erkend van zowel de daders van de antidumpingpraktijken en sommige van hun medeplichtigen als hun slachtoffers, doch onder verschillende voorwaarden, waardoor moeilijk kan worden uitgemaakt welke criteria daarbij zijn toegepast. Met uitzondering van de invoerders en bepaalde leveranciers, voor wie een — betwistbaar60. — criterium is ontwikkeld waarbij hun economische gegevens in aanmerking worden genomen om de parameters af te bakenen op basis waarvan het antidumpingrecht wordt berekend, berust het voornaamste criterium op de betrokkenheid van de verzoeker bij de procedure tot vaststelling van de betrokken handeling.

Volgens mij leidt de toepassing van dit criterium in casu tot de erkenning dat de litigieuze verordening rekwirantes raakt wegens bepaalde bijzondere hoedanigheden die hun eigen zijn. Bovendien kunnen zij zich beroepen op een feitelijke situatie welke hen ten opzichte van ieder andere persoon karakteriseert en hen daardoor individualiseert op soortgelijke wijze als een adressaat van de verordening.

Ten eerste is Philips Lighting door de litigieuze verordening niet enkel geraakt in haar wezenlijke hoedanigheid van communautaire producent die het slachtoffer is van antidumpingpraktijken en die objectief beschouwd binnen de werkingssfeer van deze verordening valt. Zij heeft immers ook een bijzondere procedurele hoedanigheid, aangezien niet wordt betwist dat in de punten 13, onder g), 47 tot en met 49, 98 en 99 van de litigieuze verordening wordt verwezen naar deze producent die daarin als een ‘communautaire fabrikant’ wordt aangeduid, noch dat zij aan het onderzoek heeft meegewerkt. Bovendien is in het kader van de verificatie die tijdens het onderzoek uit hoofde van artikel 5, lid 4, van de basisverordening is verricht, melding gemaakt van Philips Lighting als ‘opposante’ van het verzoek om een nieuw onderzoek. Zij kan zich dus niet alleen beroepen op haar deelneming aan de voorafgaande procedure totdat de antidumpingmaatregelen zijn vastgesteld, maar ook op de omstandigheid dat haar hoedanigheid van tegenstandster van het verzoek om een nieuw onderzoek in aanmerking is genomen bij de vaststelling van de mate waarin dit verzoek werd gesteund. Gesteld dat dit verzoek aanvankelijk slechts werd gesteund door een percentage van producenten in de Gemeenschap dat minder bedroeg dan de bij artikel 5, lid 4, van de basisverordening vastgestelde minimumgrens van 50 % en dat de Commissie zou hebben besloten om op basis van deze klacht een onderzoek te openen, zonder dat zij overigens over voldoende bewijzen beschikte op basis waarvan zij — overeenkomstig artikel 5, lid 6, van deze verordening — ambtshalve een onderzoek kon openen, zouden de producenten in de Gemeenschap die aan het onderzoek hebben meegewerkt en hun verzet te kennen hebben gegeven dan verstoken blijven van de mogelijkheid om de schending van het recht van de Unie aan te voeren, onder het voorwendsel dat zij niet individueel werden geraakt door de verordening die na afloop van deze onregelmatig gevoerde procedure is vastgesteld? Volgens mij heeft de specifieke status die aldus tijdens de procedure aan Philips Lighting is verleend, geleid tot haar individualisering op soortgelijke wijze als een adressaat.

Ten tweede houdt de litigieuze verordening rekening met de bijzondere feitelijke situatie die rekwirantes karakteriseert ten opzichte van de andere betrokken marktdeelnemers. Bovenop het feit dat hun economische situatie voorwerp is geweest van een onderzoek waarvan de gedetailleerde resultaten in bijlage bij de litigieuze verordening zijn opgenomen, heeft de Raad, bij zijn afweging van het belang van het behoud van de antidumpingmaatregelen voor de andere communautaire fabrikanten dan Osram, in punt 98 van de litigieuze verordening gepreciseerd dat de toepassing van de rechten, gelet op de invoerverrichtingen van de communautaire fabrikanten, een negatieve impact op hun totale activiteit had gehad en dat de opgelegde maatregelen, naast de kosten die uit de met de invoer verband houdende antidumpingrechten voortvloeiden, deze fabrikanten hadden belet hun productassortiment, hun cliëntenportefeuille en bijgevolg hun rentabiliteit te verbeteren, bovenop de eraan verbonden nadelen voor hun investeringen, productie, onderzoek en ontwikkeling en andere strategische beslissingen. Voorts is de Raad in punt 99 van de overwegingen van de litigieuze verordening tot de slotsom gekomen dat, gelet op bevoorradingsstrategie van Philips Lighting, het opnieuw instellen van de maatregelen niet in het belang van deze fabrikant was.

Derhalve moet worden geoordeeld dat het door rekwirantes ingestelde beroep ontvankelijk is aangezien zij in de handelingen van de Raad en van de Commissie betreffende de antidumpingrechten zijn geïdentificeerd in hun dubbele hoedanigheid van communautaire producenten en invoerders, zij bij de voorafgaande onderzoeken waren betrokken en zij in de litigieuze verordening zijn vermeld in hun hoedanigheid van opposanten.

Bovendien lijkt het mij gerechtvaardigd dat producenten in de Gemeenschap die zich in dezelfde situatie als rekwirantes bevinden met name in rechte kunnen opkomen tegen het feit dat hun situatie niet in aanmerking is gekomen om de schade te bepalen die is berokkend aan de bedrijfstak van de Gemeenschap in de zin van artikel 4, lid 1, van de basisverordening.

Aangezien ik van oordeel ben dat Philips Lighting rechtstreeks en individueel wordt geraakt door de litigieuze verordening, hoeft de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring niet meer te worden onderzocht met betrekking tot de tweede hypothese van artikel 263, vierde alinea, VWEU, volgens welke een natuurlijke of een rechtspersoon beroep kan instellen tegen een regelgevingshandeling die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengt, indien deze hem rechtstreeks raakt.

Rekwirantes betogen in wezen dat het Gerecht artikel 9, lid 1, van de basisverordening onjuist heeft uitgelegd waar het heeft aanvaard dat de Commissie het onderzoek kon voortzetten ingeval de steun voor de klacht afneemt en deze niet wordt ingetrokken.

Zij stellen dat deze ruime uitlegging niet geldig kan worden gebaseerd op het arrest Interpipe Niko Tube en Interpipe NTRP/Raad 61., waarnaar het Gerecht in punt 84 van het bestreden arrest verwijst, gelet op de verschillen tussen de feitelijke context van de onderhavige zaak en die van de zaak die aanleiding heeft gegeven tot dat arrest, dat die uitlegging evenmin wordt gesteund door de bewoordingen of de opzet van artikel 9, lid 1, van de basisverordening, noch wordt onderbouwd door de praktijk die de instellingen van de Unie de laatste 25 jaar hebben gehanteerd.

Onder verwijzing naar het feit dat het verzoek om inleiding van een nieuwe onderzoeksprocedure aanvankelijk werd gesteund door Osram en door GE Hungary, die meer dan 50 % van de totale communautaire productie van CFL-i's uitmaakten, voordat GE Hungary, zodra het onderzoek was geopend, de Commissie heeft laten weten dat zij zich verzette tegen de bestaande antidumpingmaatregelen, betoogt de Raad, ondersteund door Osram en door de Commissie, dat indien de basisverordening alleen duidelijke bepalingen betreffende de vereisten aangaande de procesbevoegdheid op het tijdstip van de opening van het onderzoek bevat, dit zo is omdat de procesbevoegdheid enkel tot dat stadium een rol speelt, terwijl de mate waarin de klacht wordt gesteund in de loop van het onderzoek een andere vraag betreft die moet worden bezien in de context van de informatie die de bedrijfstak van de Gemeenschap de Commissie moet doen toekomen om haar met name in staat te stellen zich over de eventueel geleden schade uit te spreken.

Volgens de Raad is de door het Gerecht gevolgde a fortiori-redenering coherent, logisch en conform de gebruikelijke uitleggingsmethoden en wordt deze ondersteund door de eerdere rechtspraak die zowel voortvloeit uit het arrest Interpipe Niko Tube en Interpipe NTRP/Raad(T-249/06, EU:T:2009:62) als het arrest Gem-Year en Jinn-Well Auto-Parts (Zhejiang)/Raad(T-172/09, EU:T:2012:532), waaruit blijkt dat aan de in artikel 5, lid 4, van de basisverordening gestelde vereisten betreffende de procesbevoegdheid enkel op het tijdstip van de opening van een onderzoek moet zijn voldaan, maar niet noodzakelijkerwijs in de loop van dat onderzoek. Volgens deze instelling verwarren rekwirantes de kwestie van het begrip ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ bij de beoordeling van de procesbevoegdheid en die van de omschrijving van deze bedrijfstak van de Gemeenschap in het kader van de vaststelling van de schade.

De Raad voegt hieraan toe dat, gesteld al dat het juist is dat de instellingen van de Unie, die over een ruime beoordelingsmarge beschikken om te bepalen of een procedure dient te worden beëindigd nadat de klacht is ingetrokken, in het verleden veeleer zouden hebben besloten om het onderzoek na een dergelijke intrekking te beëindigen dan om het voort te zetten, hieruit niet kan worden afgeleid dat zij het onderzoek dat tot de litigieuze verordening heeft geleid, ook hadden moeten beëindigen op grond dat de steun van de bedrijfstak van de Gemeenschap voor het onderzoek was afgenomen.

Het eerste middel stelt de juistheid ter discussie van de a fortiori-redenering die het Gerecht heeft ontwikkeld op basis van artikel 9, lid 1, van de basisverordening, door in de punten 85 en 86 van het bestreden arrest te oordelen dat zo deze bepaling de Commissie niet de verplichting oplegt om de onderzoeksprocedure of het nieuwe onderzoek te beëindigen ingeval de klacht of het verzoek om een nieuw onderzoek wordt ingetrokken, dit des te meer het geval is wanneer de steun voor een van deze verzoeken louter is verminderd.

Verschillende argumenten leiden mij ertoe het Hof voor te stellen de door het Gerecht gehanteerde benadering te volgen.

Het eerste argument is tekstueel van aard. Om te beginnen blijkt uit de bewoordingen van artikel 5, lid 4, van de basisverordening als zodanig dat het vereiste betreffende de representativiteit van de klacht die door of namens de bedrijfstak van de Gemeenschap moet worden ingediend enkel ziet op de ‘opening van het onderzoek’ en niet op de ‘voortzetting van het onderzoek’ zodra dit is ingeleid. Voorts heeft het Gerecht er in punt 139 van het arrest Interpipe Niko Tube en Interpipe NTRP/Raad(T-249/06, EU:T:2009:62) en in punt 42 van het arrest Gem-Year en Jinn-Well Auto-Parts (Zhejiang)/Raad(T-172/09, EU:T:2012:532) alsook in punt 84 van het bestreden arrest op goede gronden erop gewezen dat de basisverordening geen enkele bepaling bevat die de Commissie verplicht om een lopende antidumpingprocedure te beëindigen wanneer de steun voor de klacht beneden het minimum van 25 % van de communautaire productie is gezakt. De basisverordening bevat evenmin een bepaling die de Commissie verplicht om de procedure te beëindigen wanneer de steun niet meer het minimum haalt van 50 % van de communautaire productie die wordt vervaardigd door het deel van de bedrijfstak van de Gemeenschap dat zich voor of tegen de klacht heeft uitgesproken. Voor de stelling dat het door artikel 5, lid 4, van de basisverordening vereiste representativiteitsniveau gedurende het volledige onderzoek — en zelfs de volledige antidumpingprocedure — moet voortbestaan, kan dus geen tekstueel houvast worden gevonden in deze verordening, die juist duidelijk aangeeft dat die voorwaarde enkel op het tijdstip van de indiening van de klacht en louter voor de opening van het onderzoek geldt.

Het tweede argument berust op een uitlegging die is gebaseerd op de context en het doel van artikel 9, lid 1, van de basisverordening. Zoals de Raad en de Commissie terecht aangeven moet deze bepaling, die de instellingen van de Unie de mogelijkheid biedt om de procedure voort te zetten wanneer de klacht wordt ingetrokken nadat het onderzoek is geopend62., in samenhang worden gelezen met artikel 5, lid 6, van deze verordening, dat de Commissie een initiatiefrecht verleent op grond waarvan zij in bijzondere omstandigheden ambtshalve een onderzoek kan openen indien zij over voldoende bewijsmateriaal voor het bestaan van dumping, schade en een oorzakelijk verband daartussen beschikt. In dezelfde zin staat artikel 11, lid 2, eerste alinea, van de basisverordening de Commissie toe om bij het vervallen van de antidumpingmaatregelen op eigen initiatief een nieuw onderzoek te openen. Bovenop deze procedurele bepalingen die de Commissie een bepaalde beoordelingsvrijheid verlenen — voordat is vastgesteld of sprake is van dumping en schade — om over de opening of de voortzetting van een bestaand onderzoek of een nieuw onderzoek te beslissen, ongeacht het standpunt of het stilzwijgen van de bedrijfstak van de Gemeenschap, dient ook rekening te worden gehouden met de materiële bepalingen die nadien — nadat dumping en schade voor de bedrijfstak van de Gemeenschap is vastgesteld — de instellingen van de Unie opnieuw een bepaalde marge verlenen wat de vaststelling van antidumpingmaatregelen betreft. Indien aldus overeenkomstig artikel 21, lid 1, van de basisverordening rekening wordt gehouden met ‘alle onderscheiden belangen van alle betrokkenen’, waaronder die van de gebruikers en de consumenten, kunnen de instellingen van de Unie ervan afzien om antidumpingmaatregelen te nemen hoewel vaststaat dat sprake is van dumping en van daaruit voortvloeiende schade voor de bedrijfstak van de Gemeenschap. Zoals het Hof in het arrest Fediol/Commissie (191/82, EU:C:1983:259) heeft gepreciseerd, beschikt de Commissie dus over een ‘zeer ruime beoordelingsvrijheid’ om, de belangen van de Gemeenschap in aanmerking genomen, te bepalen welke maatregelen eventueel moeten worden genomen in verband met de vastgestelde situatie.63.

Aan deze verschillende regels, die zowel procedureel als materieel van aard zijn, ligt de gedachte ten grondslag dat het antidumpingbeleid niet enkel particuliere belangen, in casu de specifieke belangen van de producenten van het betrokken product, maar ook het algemeen belang van de Unie beoogt te beschermen. Ook al betreft de normale wijze waarop een onderzoek wordt geopend, de indiening van een klacht door de bedrijfstak van de Gemeenschap, impliceert het aan de klagers toegekende ‘klachtrecht’64. evenwel niet dat deze het onderzoek ook kunnen beëindigen door hun klacht of de steun die zij eraan verlenen, in te trekken. Ook al gaat de uitoefening van het antidumpingbeleid gepaard met een aantal procedurele waarborgen, is de antidumpingprocedure als zodanig niet ‘de zaak’ van de communautaire producenten of van een aantal van hen, die op die manier het onderzoek zouden kunnen beëindigen zoals het hun goeddunkt.

Een derde — praktisch — argument pleit volgens mij voor de benadering van het Gerecht. Het standpunt van de klagers en van de producenten in de Gemeenschap die hun steun voor of hun verzet tegen de klacht te kennen hebben gegeven, kan in de loop van de antidumpingprocedure immers herhaaldelijk — op verschillende tijdstippen en in verschillende zin — wijzigen. Een communautaire producent die de klacht steunde kan die steun intrekken en zich verder afzijdig houden dan wel zich vanaf dan tegen de klacht verzetten, terwijl een andere, die tegenstander ervan was, kan besluiten om de klacht te steunen, zonder dat deze standpuntwijzigingen noodzakelijkerwijs verband houden met de geleden schade.65.

Gelet op alle hierboven uiteengezette argumenten geef ik het Hof in overweging het eerste middel, dat volgens mij ongegrond is, te verwerpen.

Rekwirantes stellen in wezen dat het Gerecht bij de afbakening van de bedrijfstak van de Gemeenschap de artikelen 4, lid 1, en 5, lid 4, van de basisverordening onjuist heeft uitgelegd doordat het daarbij geen rekening heeft gehouden met het tweede — cumulatief te vervullen — criterium om het ‘groot deel’ te bepalen, dat vereist dat de klacht wordt gesteund door de producenten in de Gemeenschap wier gezamenlijke productie meer dan 50 % bedraagt van de totale productie van dat deel van de bedrijfstak van de Gemeenschap dat zich voor of tegen de klacht heeft uitgesproken. Zij beklemtonen dat de omschrijving van de bedrijfstak van de Gemeenschap één van de essentiële stappen vormt om de schade te kunnen beoordelen en zij zijn dan ook van mening dat de door het Gerecht gehanteerde aanpak indruist tegen zowel de bewoordingen van artikel 5, lid 4, van de basisverordening als de praktijk die de instellingen van de Unie tot nu toe hebben gevolgd. Derhalve moet het Hof volgens hen het bestreden arrest vernietigen en de zaak definitief afdoen door de litigieuze verordening nietig te verklaren.

De Raad, Osram en de Commissie betogen dat rekwirantes twee verschillende kwesties door elkaar halen, de ene betreffende de procesbevoegdheid op het tijdstip van de indiening van de klacht of het verzoek om een nieuw onderzoek, en de andere betreffende de vaststelling van de schade in de loop van de procedure. De minimumgrens van 50 % waarin artikel 5, lid 4, van de basisverordening voorziet, is immers enkel van toepassing ter beantwoording van de vraag wie procesbevoegdheid heeft op het tijdstip waarop het onderzoek wordt geopend. Volgens de Raad en de Commissie heeft het Gerecht in punt 93 van het bestreden arrest op goede gronden dit onderscheid gemaakt, overeenkomstig zijn rechtspraak en de praktijk van de instellingen van de Unie, en daaruit terecht afgeleid dat, om het ter beoordeling van de schade te hanteren grote deel van de bedrijfstak van de Gemeenschap te bepalen, enkel de minimumgrens van 25 % in aanmerking moet worden genomen, welke drempel betrekking heeft op de totale communautaire productie, en niet de minimumgrens van 50 % die betrekking heeft op een ander gedeelte, dat van de producenten in de Gemeenschap die hun steun voor de klacht hebben uitgesproken.

Ingevolge artikel 1, lid 1, van de basisverordening kan een antidumpingrecht slechts een product betreffen ten aanzien waarvan dumping plaatsvindt, indien het in de Unie in het vrije verkeer brengen daarvan schade veroorzaakt, waarbij het woord ‘schade’ overeenkomstig artikel 3, lid 1, van die verordening moet worden opgevat als aanmerkelijke schade voor een bedrijfstak van de Gemeenschap, dreiging van aanmerkelijke schade voor een bedrijfstak van de Gemeenschap of aanmerkelijke vertraging van de vestiging van een dergelijke bedrijfstak.

Verder bepaalt artikel 4, lid 1, van de basisverordening dat onder ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ wordt verstaan, met name om uit te maken of sprake is van schade, alle producenten in de Gemeenschap van soortgelijke producten of diegenen van deze producenten wier gezamenlijke productie van de betrokken producten een groot deel van de totale communautaire productie van deze producten als omschreven in artikel 5, lid 4, uitmaakt. Ofschoon deze verordening dus bepaalt dat de bedrijfstak van de Gemeenschap in beginsel uit alle communautaire producenten van soortgelijke producten bestaat, houdt zij ook rekening met de moeilijkheden waarmee de identificatie van al deze producenten gepaard kan gaan, onder meer ingeval de betrokken bedrijfstak in hoge mate gefragmentariseerd is en daartoe een groot aantal kleine producenten behoren, en biedt zij daarom ook de mogelijkheid om slechts een gedeelte daarvan in aanmerking te nemen, inzonderheid wanneer deze een ‘groot deel’ van de communautaire productie vormen.

Hieruit blijkt dat er twee opties zijn om de communautaire productie te bepalen ten aanzien waarvan de schade zal worden vastgesteld, zonder dat de basisverordening overigens in een hiërarchie tussen beide voorziet.

Het begrip ‘groot deel’ betreft dus een basisbegrip van de antidumpingregeling. Aangezien dumping volgens de basisverordening immers enkel kan worden bestraft indien daardoor schade wordt veroorzaakt, vergemakkelijkt de aan de Commissie geboden mogelijkheid om zich op een groot gedeelte te baseren echter haar taak om vast te stellen of sprake is van schade, doordat het haar aldus wordt toegestaan om haar onderzoek op de situatie van slechts een deel van de producenten in de Gemeenschap te baseren.

Artikel 4, lid 1, van de basisverordening definieert het begrip ‘groot deel van de totale communautaire productie’ louter door naar artikel 5, lid 4, van deze verordening te verwijzen. De draagwijdte die aan deze verwijzing moet worden verleend lijkt mij evenwel niet duidelijk.

Ook al heeft de wetgever van de Unie via deze verwijzing klaarblijkelijk een verband willen leggen tussen de voor de inleiding van een antidumping-onderzoek vereiste minimale representativiteit van de klacht en de vaststelling van de relevante nationale productie om uit te maken of sprake is van schade, dit neemt niet weg dat artikel 5, lid 4, er niet toe strekt het begrip ‘groot deel’ te definiëren, dat in deze bepaling overigens niet wordt vermeld.

Bovendien wordt in deze bepaling aan de hand van een tweeledig criterium een vermoeden van representativiteit van de klacht gecreëerd. Terwijl het percentage van 25 % wordt berekend op basis van de totale productie van het soortgelijke product, wordt het percentage van 50 % berekend aan de hand van de productie van enkel de producenten die zich — hetzij voor hetzij tegen — de klacht hebben uitgesproken. Uit de bewoordingen van artikel 4, lid 1, van de basisverordening blijkt nochtans duidelijk dat het groot deel uitsluitend moet worden vastgesteld op basis van de ‘totale communautaire productie’ van de soortgelijke producten, zonder rekening te houden met het deel van de bedrijfstak van de Gemeenschap dat de klacht heeft gesteund dan wel zich daartegen heeft verzet.

Het ontbreken van een definitie van het begrip ‘groot deel’ in artikel 5, lid 4, van de basisverordening en het hanteren in deze bepaling van een dubbel representativiteitscriterium, terwijl artikel 4, lid 1, van deze verordening daarvoor slechts in één criterium voorziet, leidt er in wezen toe dat het begrip ‘groot deel […] als omschreven in artikel 5, lid 4’ in wezen geen duidelijke — of zelfs helemaal geen — betekenis heeft.

Aangezien dit probleem niet eenduidig kan worden opgelost aan de hand van een letterlijke uitlegging van de artikelen 4, lid 1, en 5, lid 4, van de basisverordening, moeten deze bepalingen worden uitgelegd tegen de achtergrond van de doelstellingen die zij nastreven, alsook in overeenstemming met de Overeenkomst inzake de toepassing van artikel VI van de Algemene Overeenkomst betreffende Tarieven en Handel 1994 (GATT). 66.

In de eerste plaats is het weliswaar juist dat de basisverordening slechts één enkele omschrijving van het begrip ‘bedrijfstak van de Gemeenschap’ bevat, maar de artikelen 4, lid 1, en 5, lid 4 van de basisverordening betreffen twee onafhankelijke bepalingen die betrekking hebben op twee verschillende fasen van de antidumpingprocedure en waarvoor een afzonderlijke logica geldt. Zoals de Raad en de Commissie terecht aanvoeren, betreft artikel 5, lid 4, van deze verordening de vaststelling — op het tijdstip waarop het onderzoek wordt geopend — van de minimumgrens van de representativiteit van de klacht, teneinde ervoor te zorgen dat deze wordt gesteund door een voldoende aantal producenten in de Gemeenschap, terwijl artikel 4, lid 1, van die verordening, in samenhang gelezen met artikel 3, lid 1, ervan, betrekking heeft op de vaststelling — in de loop van het onderzoek — van de schade die de antidumpingpraktijken de bedrijfstak van de Gemeenschap berokkenen. Deze laatste bepalingen dienen een ander doel, namelijk de instellingen van de Unie in staat te stellen de schade te onderzoeken ondanks de moeilijkheid, zo niet de onmogelijkheid, om voor alle producenten in de Gemeenschap objectieve beoordelingsgegevens te verkrijgen, inzonderheid wanneer de markt van het betrokken product een zeer gefragmentariseerde markt betreft waarop een groot aantal producenten actief is.

In de tweede plaats moet eraan worden herinnerd dat de WTO-overeenkomst en de in de bijlagen 1, 2 en 3 bij deze overeenkomst opgenomen overeenkomsten in beginsel weliswaar niet tot de normen behoren waaraan het Hof de wettigheid van handelingen van de instellingen van de Unie toetst67., maar dat het ook vaste rechtspraak is dat de voorrang van door de Unie gesloten internationale overeenkomsten op teksten van afgeleid recht gebiedt dat deze teksten zoveel mogelijk in overeenstemming met deze overeenkomsten worden uitgelegd68., met name wanneer dergelijke bepalingen strekken tot tenuitvoerlegging van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst69.. Los van de vraag of de omstandigheden van de onderhavige zaak beantwoorden aan een van beide hypothesen die het Hof heeft uiteengezet in de arresten Fediol/Commissie (70/87, EU:C:1989:254) en Nakajima/Raad(C-69/89, EU:C:1991:186), in welke gevallen het aan de rechter van de Unie staat om toezicht uit te oefenen over de wettigheid van de handelingen van de Unie ten aanzien van de voorschriften van de WTO, vloeit aldus uit het beginsel van een conforme uitlegging, dat inherent is aan de voorrang van door de Unie gesloten internationale overeenkomsten boven teksten van afgeleid recht, de verplichting voort om de wijze waarop de antidumping-overeenkomst wordt uitgelegd, in aanmerking te nemen bij de uitlegging van de overeenkomstige bepalingen van de basisverordening. Hieruit volgt dat artikel 4, lid 1, van deze verordening, dat — zoals ik daarnet heb opgemerkt — door de onduidelijkheid ervan voor meer dan één uitlegging vatbaar is, zoveel mogelijk moet worden uitgelegd in overeenstemming met de soortgelijke bepalingen van artikel 4.1 van de antidumping-overeenkomst, die het begrip ‘groot deel’ eveneens hanteert om het begrip ‘binnenlandse bedrijfstak’ in de zin van die overeenkomst te definiëren.

In dit verband kunnen uit het op 22 april 2003 door de bijzondere werkgroep van de WTO vastgestelde verslag ‘Argentinië — Definitieve antidumpingrechten op gevogelte uit Brazilië’70., en het op 15 juli 2011 door de beroepsinstantie van de WTO vastgestelde verslag ‘EG-Definitieve antidumpingmaatregelen op bepaalde bevestigingsonderdelen in ijzer of staal uit China71., nuttige aanwijzingen worden afgeleid met betrekking tot de uitlegging van het begrip ‘groot deel’.

De bijzondere werkgroep van de WTO heeft in zijn verslag van 22 april 2003 geoordeeld dat onder het begrip ‘groot deel’ dat voor de definitie van de binnenlandse bedrijfstak wordt gehanteerd, een ‘omvangrijk, ernstig of aanmerkelijk’ deel van de totale nationale productie moet worden verstaan, en dat artikel 4.1 van de antidumping-overeenkomst niet verlangt dat de binnenlandse bedrijfstak wordt opgevat als het geheel van de nationale producenten die meer dan 50 % van de totale nationale productie vertegenwoordigen72.. In de aan de bijzondere werkgroep van de WTO voorgelegde zaak heeft deze dan ook aanvaard dat een aantal nationale producenten die samen slechts 46 % van de totale nationale productie uitmaakten, niettemin als binnenlandse bedrijfstak werden beschouwd.73.

De beroepsinstantie van de WTO heeft in haar verslag van 15 juli 2011 eerst geconstateerd dat in artikel 4.1 van de antidumping-overeenkomst geen specifiek gedeelte wordt vermeld op basis waarvan kon worden beoordeeld of een bepaald percentage een ‘groot deel’ vormt74., en vervolgens gepreciseerd dat dit begrip, gelet op de context ervan, moet worden uitgelegd als een ‘relatief hoog’ aandeel in de totale nationale productie, dat ‘de totale nationale productie normalerwijs grotendeels omvat’.75.

Onder verwijzing naar het belang van de juiste vaststelling van de schade, heeft de beroepsinstantie van de WTO voorts aangegeven dat via het gebruik van het begrip ‘groot deel’, inzonderheid ingeval de markt gefragmentariseerd was tussen tal van producenten, de praktische moeilijkheden konden worden verholpen om inlichtingen over de volledige productie te verkrijgen, door zo nodig een lager gedeelte in aanmerking te nemen dan hetgeen normalerwijze op een minder drukke markt aanvaardbaar was, maar dat er niettemin voor diende te worden gezorgd dat de omschrijving van de binnenlandse bedrijfstak ‘de mogelijkheid bood om een groot aantal gegevens te verkrijgen op basis waarvan een juiste beoordeling van de schade kon worden verricht’ en deze omschrijving dus niet gepaard ging met het gevaar voor een grote asymmetrie van de economische gegevens en tot ongerijmdheden bij de vaststelling van het bestaan van schade.76.

Ten slotte heeft de beroepsinstantie van de WTO het argument van de Unie onderzocht stellende dat voor de omschrijving van een ‘groot deel’ in de zin van artikel 4.1 van de antidumping-overeenkomst de minimumgrenzen van artikel 5.4 van deze overeenkomst in aanmerking dienden te worden genomen en dat bijgevolg niets eraan in de weg stond dat werd aanvaard dat de producenten die 25 % of meer van de totale nationale productie uitmaakten, rechtmatig een groot deel van de totale productie vertegenwoordigden, en heeft deze beroepsinstantie geoordeeld dat ‘die stelling door geen enkele bepaling werd ondersteund’ en dat, ook al beweerde de Unie dat de discussies over het groot deel en over de representativiteit tijdens de onderhandelingen parallel hadden plaatsgevonden, dit niet afdeed aan het feit dat geen enkele overeenstemming was bereikt over de vaststelling van een specifiek gedeelte op basis waarvan in abstracto kan worden vastgesteld of sprake is van een ‘groot deel’. Volgens deze instantie hebben de artikelen 4.1 en 5.4 van de antidumping-overeenkomst betrekking op verschillende aspecten van de antidumpingprocedure, aangezien het eerste artikel de relevante binnenlandse bedrijfstak omschrijft om te bepalen of sprake is van schade, terwijl in het tweede artikel, los van de vraag of de binnenlandse bedrijfstak moet worden afgebakend, een minimumgrens betreffende de steun voor de opening van een onderzoek wordt vastgesteld.77.

Ten slotte heeft de beroepsinstantie van de WTO, hoewel zij rekening had gehouden met de gefragmentariseerde aard van de betrokken markt, in die zaak geoordeeld dat de door de Commissie gehanteerde minimumgrens van 27 % ‘[i]ngevolge [de] toepassing van een maatstaf [van 25 %] die geen verband hield met de juiste uitlegging van het begrip ‘een groot deel’’, een te laag percentage was om een dergelijk deel te vormen.78.

Uit de bovenstaande analyse volgt dat het begrip ‘groot deel’ op die manier slechts op één enkele wijze kan worden uitgelegd, te weten dat dit begrip aldus moet worden opgevat dat het betrekking heeft op een toereikend aanzienlijk deel van de communautaire productie om hoe dan ook een getrouw beeld daarvan te geven. Met andere woorden, het tekstuele verband tussen de artikelen 4, lid 1, en 9, lid 4, van de basisverordening, dat door de Commissie ter terechtzitting overigens als ‘ongelukkig’ is bestempeld, druist in tegen zowel de opzet als de logica en de doelstellingen van de antidumpingregeling van de Unie, zoals deze tegen de achtergrond van de antidumping-overeenkomst wordt uitgelegd, en moet bijgevolg worden geacht geen normatieve draagwijdte te hebben.

Indien wordt aanvaard, zoals het Gerecht heeft gedaan, dat dit deel beperkt kan zijn tot slechts een vierde van de totale communautaire productie, kan dit ertoe leiden dat de vereisten van de antidumpingregeling daadwerkelijk worden omzeild, aangezien dan maatregelen kunnen worden vastgesteld die enkel een minderheid van de bedrijfstak van de Gemeenschap ten goede komen, zelfs indien drie vierde van deze bedrijfstak geen nadeel ondervindt.

Vastgesteld moet echter worden dat rekwirantes met hun middel het Gerecht niet verwijten die minimumgrens van 25 % te hebben toegepast. Zij verwijten het Gerecht enkel dat het die drempel niet cumulatief heeft toegepast met de minimumgrens van 50 % die in artikel 5, lid 4, van de basisverordening is vastgesteld.

De verwijzing in artikel 4, lid 1, van de basisverordening naar artikel 5, lid 4, van deze verordening beschouwen als een onvoorwaardelijke verplichting om de twee in artikel 5, lid 4, van die verordening vastgestelde minimumgrenzen cumulatief toe te passen teneinde de representativiteit van de klacht te bepalen, lijkt mij evenwel te berusten op een onjuiste opvatting van de bewoordingen van artikel 4, lid 1, van deze verordening, waarin is gespecificeerd dat het groot deel moet worden vastgesteld op basis van de ‘totale communautaire productie’ en niet op basis van dat deel van de nationale productie dat zich over de klacht heeft uitgesproken.

Ik ben dan ook van oordeel dat het tweede middel van de hogere voorziening, waarmee uitsluitend tegen het bestreden arrest wordt opgekomen voor zover de twee minimumgrenzen van artikel 5, lid 4, van de basisverordening niet cumulatief zijn toegepast, ongegrond is.

De hogere voorziening kan dus worden afgewezen zonder dat nader hoeft te worden ingegaan op de vraag of de instellingen van de Unie een kennelijke beoordelingsfout hebben gemaakt door te oordelen dat het onderzoek van het voortduren van de schade en het ontstaan van nieuwe schade kon worden verricht aan de hand van de basisgegevens van één enkele producent die 48 % van de totale communautaire productie uitmaakte.

Ik wijs er louter op dat het mij, in de zeer specifieke situatie van de betrokken markt, die wordt verdeeld door vier communautaire producenten die zich — parallel aan hun productieactiviteit in de Unie — ook bezig houden met invoerverrichtingen, niet in strijd lijkt te zijn met de logica van de antidumpingregeling dat de instellingen van de Unie rekening moeten houden met de schade die wordt geleden door de producent met de grootste productie in de Unie en met de geringste invoer in percentage van zijn verkoop.

Daarom ben ik van mening dat het tweede middel moet worden verworpen.