Rb. Rotterdam, 25-07-2013, nr. AWB-12, 02438 - AWB-12, 02440

Eiseres betwist dat op basis van het door verweerder genoemde bewijs de overtreding kan worden vastgesteld. Zij bestrijdt een beleid te voeren dat tot gevolg heeft dat een consument na het verstrijken van de fabrieksgarantie altijd voor reparaties moet betalen. Eiseres stelt dat haar bedrijfsorganisatie en werkprocessen niet in strijd met de wet zijn en dat haar beleid erop is gericht haar klanten tevreden te houden en dat inherent hieraan een goede afhandeling van klachten van klanten wordt nagestreefd. Omdat de regelgeving op het gebied van garantie en conformiteit volgens eiseres niet eenvoudig is, beoordeelt zij ieder geval apart. Eiseres bekijkt samen met de consument wat er aan de hand is. Het past in haar bedrijfsfilosofie om het probleem in de winkel zelf op te lossen. Uit het gesprek op het hoofdkantoor kan volgens eiseres niet geconcludeerd worden dat haar beleid ertoe leidt dat de consumenten onjuist worden geïnformeerd over hun wettelijke garantierechten, nu deze conclusie is gebaseerd op slechts een citaat uit het gesprek op het hoofdkantoor, terwijl ontlastende passages buiten beschouwing zijn gelaten. Eiseres stelt dat verweerder een structurele inbreuk op collectieve belangen van consumenten vaststelt door selectief uit het bewijsmateriaal te citeren en ontlastende bewijsmateriaal buiten beschouwing te laten. Verweerder heeft bij de beschrijving van het door eiseres gevoerde beleid onvoldoende aandacht gegeven aan ondermeer het boekje ‘Even voorstellen’ dat eiseres aan elke nieuwe medewerker geeft en het concept ‘MikroMan’, waarmee eiseres haar bedrijfsfilosofie uitdraagt. Eiseres stelt dat er onvoldoende bewijs is dat collectieve belangen van consumenten zijn geschonden. Eiseres bestrijdt verweerders bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie. Tevens is eiseres van mening dat de opgelegde sanctie onevenredig is in vergelijking met de andere beboete ondernemingen, omdat zij aanzienlijk kleiner is.

Verder stelt eiseres dat verweerder de dwingendrechtelijke wet- en regelgeving op het gebied van garantie en conformiteit, zoals vastgelegd in de artikelen 7:17 tot en met 7:24 van het BW, onjuist uitlegt en toepast. Volgens eiseres interpreteert verweerder de bewijsmiddelen zodanig rigide dat ieder gebrekkig product per definitie non-conform is en dat de consument altijd recht heeft op kosteloos herstel of vervanging indien sprake is van een non-conform product. Dit is volgens eiseres onjuist, omdat de wet- en regelgeving omtrent garantie en conformiteit zich kenmerkt door nuances, zodat vragen en klachten van consumenten in verband hiermee een genuanceerde en gedifferentieerde aanpak vergen.

Eiseres stelt voorts dat het onderzoek ondeugdelijk is, omdat de scope van het onderzoek initieel gericht was op bijkoopgaranties en het onderzoek later is verlegd naar de wijze waarop aan consumenten informatie is verstrekt over hun wettelijke rechten ten aanzien van garantie. De door de onderzoekers gebezigde vraagstelling sloot hierbij niet aan. Als op voorhand duidelijk was geweest dat onderzoek gedaan werd naar de naleving van de wet- en regelgeving op het gebied van garantie en conformiteit, los van bijkoopgaranties, dan hadden de onderzoekers de vraagstelling anders ingestoken en zou in ieder geval de ‘mindset’ van die onderzoekers anders zijn geweest. Het stellen van voor het onderzoek relevante vragen is achterwege gebleven. De verklaringen van de filiaalmanagers zijn volgens eiseres onder druk afgelegd, slordig opgetekend en niet representatief. Het onderzoek door middel van mysteryshopping is volgens eiseres ondeugdelijk. Ten aanzien van de consumentenverklaringen stelt eiseres dat daar niets van overblijft nu de ene consument niet bij het verkoopgesprek aanwezig was en de andere consument zich belangrijke feiten niet wist te herinneren. Ook het overige bewijsmateriaal brengt volgens eiseres niet tot uitdrukking dat het niet afsluiten van bijkoopgarantie betekent dat de consument altijd moet betalen voor reparaties, zoals ook de bezwaaradviescommissie (BAC) heeft geconcludeerd. Eiseres verwijst naar het door haar ingebrachte onderzoeksrapport van drs. D.W.F. Häcker van 29 oktober 2010, alsmede naar de door haar overgelegde onderzoeksrapporten die in het kader van de ter zitting gevoegd behandelde zaken zijn ingebracht.

Wettelijke bepalingen

Verweerder is op grond van artikel 2.2 van de Whc, onderdeel b van de bijlage bij de Whc en artikel 2.7 van de Whc belast met de handhaving van onder meer artikel 8.8 van de Whc, voor zover niet betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit.

Artikel 1.1, aanhef en onder f en k, van de Whc luidt als volgt:

“f. inbreuk: elk handelen of nalaten dat in strijd is met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlage bij deze wet, en dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;

(...)

k. overtreding: een inbreuk (...) .“

Op grond van artikel 8.8 van de Whc is het een handelaar niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW (artikelen 193a tot en met 193j van het BW).

Op grond van artikel 6:193b, eerste en derde lid, van het BW is een oneerlijke handelspraktijk jegens consumenten onrechtmatig en is een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk als een handelaar een misleidende praktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g van het BW.

In artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW is bepaald dat een handelspraktijk misleidend is indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van informatie zoals ten aanzien van de rechten van de consument waaronder het recht van herstel of vervanging van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen, of de risico’s die de consument eventueel loopt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 6:193c van het BW (Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, p. 15) volgt dat het bij dit artikel gaat om handelspraktijken waarbij de handelaar foutieve, niet op waarheid gebaseerde informatie verstrekt of informatie die door de wijze van presentatie, hoewel feitelijk gezien correct, op de een of andere manier de consument bedriegt. Deze informatie heeft betrekking op de elementen a tot en met g genoemd in het eerste lid van artikel 6:193c van het BW, waarbij onder g in ieder geval valt het recht op garantie van de consument (met name artikel 7:6a van het BW) bij de aankoop van producten. Volgens de Tweede Nota van Wijziging (Kamerstukken II 2007/08, 30928, nr. 10, p. 3) gaat het bij artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW in het bijzonder om de rechten als bedoeld in de artikelen 7:21, eerste lid, aanhef en onder b en c, en 7:22, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Opzet is geen noodzakelijke voorwaarde voor een misleidende handelspraktijk. Het moet gaan om informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.

Over garantie is in artikel 7:17, tweede lid en artikel 7:21 van het BW – kortweg gezegd – geregeld dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (non-conformiteit) en dat in dat geval onder meer recht bestaat op kosteloos herstel of vervanging. Hoewel in andere gevallen dan non-conformiteit wel kosten in rekening mogen worden gebracht en het in bepaalde gevallen niet is uitgesloten om een bijdrage in de reparatiekosten te vragen (bij gebruiksduurverlenging), is het uitgangspunt van verweerder dat in geval van non-conformiteit recht bestaat op kosteloos herstel of vervanging juist (zie ook Kamerstukken II 2000/01, 27809, nr. 3, p. 7).

De rechtbank is van oordeel dat uit de regelgeving volgt dat van een handelaar mag worden verwacht dat hij de consument duidelijk, volledig en in begrijpelijke bewoordingen informeert over de mogelijkheid dat sprake kan zijn van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 van het BW en over diens recht op kosteloos herstel of vervanging in dat geval. Een handelaar dient de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze informatie te verstrekken over het bestaan van de wettelijke verplichting om een zaak te leveren die beantwoordt aan de overeenkomst en over het bestaan en de voorwaarden van diensten na verkoop en van commerciële garanties. Het weglaten van deze informatie of het wekken van de indruk dat, als fabrieks- of bijkoopgarantie niet (meer) aan de orde is, er in geen enkel geval sprake kan zijn van kosteloos herstel of vervanging, merkt de rechtbank aan als een oneerlijke handelspraktijk.

Bewijsmiddelen

Verweerder heeft de overtreding vastgesteld op basis van:

Uit het verslag van 16 oktober 2009 van het gesprek op het hoofdkantoor blijkt het volgende.

“Huijssoon (plaatsvervangend hoofd Toezicht van verweerder, toevoeging rechtbank):

‘(…) Heeft u het over fabrieksgarantie?’

[verkoopleider] (verkoopleider van eiseres):

‘Ja. Dan wordt er gewoon gerepareerd. Bij de enkeling die wordt aangeboden op het moment dat er geen garantie is (…) krijg je de situatie van een prijsopgaveprocedure en dan krijgt de consument thuis een formulier toegestuurd: We hebben hier uw apparaat onderzocht en de verwachte reparatiekosten zijn ongeveer zoveel.’(…)

Huijssoon:

‘Daar kan hij dan mee akkoord gaan of niet?’

[verkoopleider]:

‘Mee akkoord gaan of niet, of met de winkel in overleg treden (…) of men neemt contact op met hier.’

Huijssoon:

‘Hoe gaat dat dan? Want u moet het er toch over hebben hoe u die coulance toepast?’

[verkoopleider]:

‘Dat is meer in de zin van: ‘Wat vervelend voor u. Laten we eens kijken, waar zitten we nu? Wat voor kosten hebben we, als het echt helemaal volledig berekend gaat worden door die technicus? Dan geeft die technicus aan: ‘Ik ben voor komen rijden.’ Dat is 99 euro (…) ‘Het gaat zoveel kosten’ als de wasautomaat daar dan al vierenhalf, vijf jaar binnen staat, zeggen we: ‘Dat is nogal wat.’ Dan vraag je het natuurlijk in eerste instantie aan de fabrikant. De technicus is daar op dat moment: ‘Hoe sta je daar tegenover?’ ’Nee, ik moet alles berekenen van Whirlpool of van Bauknecht.’ Dan gaan wij op een gegeven moment ook maar een stukje meedoen in de kosten.’

Huijssoon:

‘Op welk moment besluit u om wel of niet een stukje mee te doen in de kosten?’

[verkoopleider]:

‘Je houdt eens wat ruggespraak met collega’s: Wat moeten we ermee? Dat is vervelend voor die klant. Het is een goede klant van ons.’

(…)

‘Dan is het een beetje afhankelijk van: kennen we die klant? (…) Ik heb niet echt op papier staan hoe we ermee omgaan, maar we gaan daar richting klant klantvriendelijk mee om.’

Huijssoon:

‘Als u ziet dat hij geen servicepakket heeft, of de fabrieksgarantie is verstreken, wordt de klant dan aan de telefoon geïnformeerd over de kosten?’

[verkoopleider]:

‘Nee, op dat moment kun je geen kosten noemen.’

Huijssoon:

‘Maar als er een monteur komt voorrijden (…)’

[verkoopleider]:

‘Dan moet er een monteur komen en dat brengt kosten met zich mee. Voorrijdkosten diagnose stellen.’

Huijssoon:

‘Wordt hij daar over de telefoon over geïnformeerd?’

[verkoopleider]:

‘Inderdaad dan geef je aan: ‘Houd er rekening mee dat er voorrijkosten diagnosestelling zijn, en voor dat bedrag. Dat is ergens tussen de 60 en 90 euro, per fabrikant verschillend. Dan weet u voor die voorrijkosten diagnosestelling wat de eventuele reparatiekosten zijn.’

Huijssoon:

‘Als de klant daarmee akkoord gaat en de reparateur komt, die heeft dan die kosten en die maakt het, en dan is de rekening bijvoorbeeld 250 euro en de klant betaalt, is daarmee de kous af?’

[verkoopleider]:

‘(…) op het moment dat de monteur daar is, is er contact met de klantenservice, via de technische planning van dat bedrijf, of rechtstreeks door de monteur, of rechtstreeks door de consument, of de consument belt naar de winkel. Dan kom je terug op dat coulanceverhaal.’

Huijssoon:

‘Zegt u daarmee dat het coulanceverhaal standaard is? Is er altijd discussie over coulance, of zijn er situaties waar de klant betaalt…?’

[verkoopleider]:

‘Waar we nooit iets van horen. Dat kan.’

Huijssoon:

‘Is dat afhankelijk van of de klant daar iets over zegt, of de hoogte van de nota?’

[verkoopleider]:

‘Het gebeurt ook dat het bij ons niet eens bekend is dat er een monteur is geweest bij een klant. Dat die monteur voor ons een reparatie heeft uitgevoerd, een rekening heeft gestuurd, en dat we nooit iets horen.’

Huijssoon:

‘Wanneer hoort u dan wel iets?’

[verkoopleider]:

‘Op het moment dat de consument het aangeeft.’

[directeur] (directeur van eiseres):

‘Als hij er niet blij mee is.’

(…)

[verkoopleider]:

‘(…) De wasautomaat is kapot en u belt een bedrijf: ‘kom mijn wasmachine maken.’ Op het moment dat de monteur er is krijgt u een offerte van: ‘Dit gaat het kosten, mevrouw.’ En dan gebeurt er iets, of er gebeurt niets.’

Kettenis (medewerker Toezicht van verweerder, toevoeging rechtbank):

‘(…) Laat ik een AEG-wasmachine nemen. (…) Die gaat na drie jaar kapot. Wat gebeurt er dan?’

[directeur]:

‘Dan ga je kijken wat de reparatiekosten zijn, dus dan gaat de technicus kijken. (…) Wat is de oorzaak van de storing? Als het een storing is die van binnenuit komt en er dus elektrisch of mechanisch iets is stukgegaan, vraag ik aan de monteur: ‘Is dat normaal na die tijd?’ Dan zegt hij: ‘Nee, eigenlijk niet, maar wij doen er niets aan als fabrikant.’ Dan zullen wij er iets aan moeten doen. Dan kijk je met de consument: ‘Moet die machine zes jaar meegaan, moet hij acht jaar meegaan?’ U geeft het voorbeeld van een AEG. Je gaat er dan vanuit dat hij een jaar of zes tot acht mee moet gaan. Reparatiekosten 100, 150 euro, handjeklap, een deel voor ons, een deel voor u.’

Kettenis:

‘Hebben jullie geen staffels voor dat handjeklap? (…)’

[directeur]:

‘Wij hanteren dat overzicht.’

[verkoopleider]:

‘Die afschrijving per jaar.’

Huijssoon:

‘Als er technisch niets mis is, dan past u dit toe.’

[verkoopleider]:

‘Ja, dan passen we in het algemeen dit toe. Daar kun je natuurlijk van afwijken.’

Huijssoon:

‘Ja, afhankelijk van …’

[verkoopleider]:

‘(…) Als dan de hoofdtechnicus van AEG zegt: ‘Je hebt eigenlijk wel gelijk, het mag niet kunnen. We berekenen alleen voorrijkosten.’

De rechtbank stelt vast dat uit het verslag van het gesprek met de directie op het hoofdkantoor blijkt dat eiseres een consument na afloop van de fabrieksgarantietermijn en zonder bijkoopgarantie laat meebetalen aan de reparatie van een defect product. De hoogte van het door de consument te betalen bedrag bepaalde eiseres aan de hand van een tabel, naar de rechtbank is gebleken de tabel met gebruiksduurverwachtingen van de ondernemersvereniging UNETO-VNI, zonder dat steeds wordt gekeken of sprake is van non-conformiteit dan wel van een daadwerkelijk aanzienlijke verlenging van de gebruiksduur van het product, zo een vergoeding van dergelijk voordeel gelet op het Quelle arrest van 17 april 2008, zaak C-406/06 van het Hof van Justitie van de Europese Unie, al geaccepteerd zou kunnen worden. Bovendien blijkt onder meer uit de door eiseres genoemde prijsopgave-procedure dat eerst een prijsopgave wordt voorgelegd aan de klant – zonder enige uitleg over non-conformiteit – en dat pas als de klant niet akkoord gaat, hij in contact kan treden met de winkel of het hoofdkantoor. Hieraan doet niet af, zoals door eiseres in navolging van de BAC is betoogd, dat de ondervraagde directieleden tijdens het gesprek blijk hebben gegeven op de hoogte te zijn van de regelgeving over garantie en conformiteit en de klant graag tevreden te willen houden.

Verweerder heeft verder als bewijs de bij de bedrijfsbezoeken in de filialen van eiseres in Roosendaal en Bergen op Zoom opgenomen verklaringen van de bedrijfsleiders gehanteerd. De rechtbank stelt vast dat deze handgeschreven zijn en nadien niet zijn uitgewerkt. Wel is van beide bezoeken een verslag van ambtshandelingen opgemaakt, waaruit onder meer blijkt dat de toezichthouders zich hebben gelegitimeerd en de cautie hebben verleend. Verder zijn de verklaringen voldoende leesbaar en voorzien van handtekeningen van zowel de ondervraagde bedrijfsleiders als de toezichthouder(s). Nu voorts niet is gebleken dat de verklaringen onder druk zijn afgelegd, zijn de verklaringen - anders dan eiseres meent - bruikbaar voor het bewijs. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de verklaringen, die zijn afgelegd door leidinggevenden, de handelwijze van eiseres in de betreffende filialen worden vastgesteld. Dat van representativiteit voor alle filialen geen sprake is, zoals eiseres met onderbouwing van de door haar overgelegde onderzoeksrapporten, waaronder het onderzoek van 29 oktober 2010 van drs. D.W.F. Häcker, heeft gesteld, doet hieraan niet af.

Uit de verklaring van [bedrijfsleider], bedrijfsleider te Roosendaal, van 9 oktober 2009 blijkt het volgende.

‘Vraag 8: Kunt u omschrijven wat er gebeurt als een consument terugkomt met een product dat kapot is gegaan?’

[bedrijfsleider]:

‘(…) Als die uit de garantie is, dan onderzoek. Onderzoek op basis van levensduur. Nooit reparatiekosten in geval van garantie. Eerst onderzoeken in overleg met hoofdkantoor wordt prijs vastgesteld. Lijst bij kassa, standaard onderzoekskosten. Ook maximale kosten voor reparatie. Lijst onderzoekskosten en tarief voor bedragen dat er zonder toestemming gerepareerd mag worden. In overleg met consument kan er ook een prijsopgave worden gedaan.’

(…)

‘Vraag 10: En maakt het verschil of hij garantie heeft bijgekocht?’

[bedrijfsleider]: ‘(…) Zonder garantie wordt in overleg met het hoofdkantoor de hoogte van de reparatiekosten vastgesteld.’

De lijst met onderzoekskosten waarnaar [bedrijfsleider] in zijn verklaring heeft verwezen, is bijgevoegd. Deze lijst met de titel ‘Tarieven en condities’ geeft de tarieven en condities buiten garantie weer, waarbij per productgroep een basistarief en een prijsopgavelimiet is weergegeven. Voorts staat hierin dat het basistarief altijd in rekening wordt gebracht, ook als er geen klacht wordt geconstateerd of als er sprake is van een gebruikersfout. Indien niet akkoord wordt gegaan met de prijsopgave dan wordt altijd het basistarief als zijnde onderzoekskosten berekend. De rechtbank stelt vast dat in dit overzicht van de rechten van de consument bij non-conformiteit op geen enkele wijze blijk wordt gegeven.

Uit de verklaring van [bedrijfsleider], bedrijfsleider te Bergen op Zoom, van 9 oktober 2009 blijkt het volgende.

‘Vraag 4: Welke voordelen ziet u voor de consument in het bijkopen van garantie? Op welke wijze komt dit aan de orde in het verkoopgesprek?’

[bedrijfsleider]: ‘Na de fabrieksgarantie heeft de klant wettelijke rechten, afhankelijk van de levensduur van het apparaat moet de klant bijbetalen.’

(…)

‘Vraag 8: Kunt u omschrijven wat er gebeurt als een consument terugkomt met een product dat kapot is gegaan?’

[bedrijfsleider]: ‘Dat hangt af van het artikel zelf en de leeftijd v/h artikel hoe we daar mee omgaan. Indien geen directe oplossing voor handen kijken we of we het artikel direct mogen omruilen. Zo niet dan sturen we het op aan de technische dienst. Buiten fabrieksgarantie dan doen we dit ook en geven aan dat als klant een prijsopgave krijgt dat hij/zij daar niet direct akkoord voor moet geven, maar dan kijken we of we daar nog iets in kunnen beteken.’

De rechtbank stelt vast dat de verklaringen van de gehoorde bedrijfsleiders en de lijst met ‘Tarieven en condities’ de uit de verklaringen van de directie gebleken gang van zaken bevestigen. Onderzoek na garantie vindt plaats op basis van levensduur, waarbij standaard onderzoekskosten gelden. In overleg met het hoofdkantoor worden de reparatiekosten vastgesteld.

Ten bewijze van de overtreding heeft verweerder zich voorts beroepen op twee verslagen van zogenoemde mysteryshoppings. Eiseres heeft aangevoerd dat deze niet als bewijsmiddel gebruikt mogen worden, omdat een onderzoeksverantwoording ontbreekt, er veel te weinig bezoeken zijn afgelegd, de bezoeken niet representatief zijn, niet door daartoe opgeleide onafhankelijke onderzoekers zijn uitgevoerd, de verslagen te laat zijn opgetekend en te summier zijn. Eiseres heeft haar standpunt onderbouwd met de eerder genoemde onderzoeksrapporten, waaronder dat van drs. D.W.F. Häcker en een reactie van ‘Check your Service’, welk bedrijf in opdracht van eiseres mysteryshoppings uitvoert onder de medewerkers van eiseres.

Verweerder heeft gesteld dat de bij de mysteryshopbezoeken gestelde vraag geen verantwoording behoeft en dat de bezoeken niet dienen om de markt te beschrijven en evenmin om aan te geven in welk percentage van de gevoerde gesprekken welke informatie aan de consument werd gegeven. Zij dienden ook niet om in beeld te krijgen in hoeveel filialen consumenten verkeerd werden voorgelicht. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de medewerkers van de Afdeling Toezicht geen enkel persoonlijk belang hebben bij de uitkomst van de bezoeken en dat het sanctiebesluit door een ander onderdeel van verweerders organisatie is voorbereid. Naar aanleiding van de door de BAC hierover gestelde vragen heeft verweerder bij brief van 27 oktober 2011 aangegeven dat voorafgaand aan de mysteryshoppings geen protocol daarvoor is opgesteld. Wel zijn er werkafspraken gemaakt, welke inhouden dat de bezoeken en het uitwerken hiervan steeds door twee toezichthouders dienen te geschieden, dat wordt afgesproken naar welk product wordt gevraagd en in welke prijsklasse, dat de toezichthouders zich moesten gedragen als gewone consumenten en hun vragen dienden te stellen met dit uitgangspunt, en tot slot dat de toezichthouders zich ervan dienden te vergewissen welke informatie zij willen hebben en daar zo nodig naar vragen met inachtneming van wat is opgemerkt over het handelen als een gewone consument. Voorts heeft verweerder ten aanzien van de kwaliteitseisen van de verslagen gewezen op het zogenaamde Handboek Toezicht, een intern beleidsdocument van verweerder. Volgens dit handboek dient van elk bedrijfsbezoek een verslag van ambtshandelingen te worden opgemaakt dat tenminste informatie bevat over datum, tijdstip en plaats van het bedrijfsbezoek, de personalia van de aanwezige toezichthouders, de personalia van aanwezige personen van de onderneming en, indien van toepassing, het stellen van de cautie. Voorts dient volgens het handboek het verslag van ambtshandelingen een zakelijke vermelding van de feiten te bevatten en zo spoedig mogelijk na het bedrijfsbezoek te worden opgemaakt.

De rechtbank stelt vast dat de verslagen van ambtshandelingen van de door verweerder gehandhaafde mysteryshoppings voldoen aan de hiervoor genoemde punten van het handboek, behalve voor wat betreft het weergeven van de personalia van de aanwezige personen van de onderneming. De persoon van de onderneming met wie is gesproken wordt steeds enkel weergegeven als ‘verkoper’. Verweerder heeft ter zitting hierover opgemerkt dat het bij mysteryshopping niet altijd mogelijk is naar de naam van de verkoper te vragen en dat het niet vermelden hiervan er niet toe leidt dat het verslag in strijd is met het handboek. De rechtbank overweegt dat door de inzet van mysteryshoppers goed inzicht kan worden verkregen in de manier waarop in de dagelijkse praktijk met de regels omtrent conformiteit en garantie door eiseres werd omgegaan. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 7 juni 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA7443, is de rechtbank van oordeel dat verweerder geen rechtsregel heeft overtreden door in het kader van zijn taakverrichting anoniem nadere informatie bij eiseres op te vragen. Gelet op het doel van mysteryshopping dient de mysteryshopper zich als een gewone, willekeurige consument te gedragen en informatie in te winnen op de wijze waarop ook iedere andere consument dat zou kunnen doen. Met in achtneming van de gemaakte werkafspraken hebben de toezichthouders overeenkomstig gehandeld. Dat in de onderhavige verslagen de personalia van de verkopers niet zijn genoemd, kan er naar het oordeel van de rechtbank niet toe leiden dat deze verslagen van het bewijs van de gestelde overtreding dienen te worden uitgesloten. De verslagen zijn voldoende zorgvuldig opgesteld, waarbij tevens relevant wordt geacht dat op geen enkele wijze is gebleken van uitlokking tot het verrichten van (illegale) activiteiten die eiseres zonder dit verzoek niet zou hebben verricht.

Verder overweegt de rechtbank dat het door eiseres ingebrachte rapport van drs. D.W.F. Häcker en de reactie van ‘Check your Service’, alsmede de overige overgelegde rapporten, niet afdoen aan de bruikbaarheid van de mysteryshoppings voor de bewijsvoering, nu in het kader van handhaving en toezicht geen parallel kan worden getrokken naar eisen die aan statistisch marktonderzoek worden gesteld. De mysteryshoppings geven weer hoe in de betreffende filialen is gehandeld. Dat de uitkomsten niet representatief zijn voor alle filialen doet hieraan niet af. Er is geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de verslaglegging door de toezichthouders en naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de verslagen voldoende hoe de gesprekken zijn verlopen. De verslagen kunnen dan ook als bewijs voor de gestelde overtreding worden gebruikt.

Uit het verslag van ambtshandelingen van 13 oktober 2009, naar aanleiding van het bezoek aan het filiaal van eiseres te Roosendaal op 9 oktober 2009, blijkt het volgende:

‘Als er buiten de fabrieksgarantie iets kapot, dan kost het je altijd geld. Je moet dan in ieder geval betalen voor de voorrijkosten en het arbeidsloon. Dit geldt echter niet als de garantie een paar dagen verstreken zou zijn. Men doet daar niet zo moeilijk over. Dus bijvoorbeeld een week na 2 jaar of een week na 5 jaar als er garantie is bijgekocht. Ze noemen dit een coulanceregeling.’

Uit het verslag van ambtshandelingen van 15 oktober 2009, naar aanleiding van het bezoek aan het filiaal van eiseres te Bergen op Zoom op 9 oktober 2009, blijkt het volgende:

‘Op onze vraag wat er geldt als wij de garantie niet verlengen, legde de verkoper uit, dat je in dat geval ook rechten hebt. Alleen dat het vaak een hoop gedoe is om die te krijgen. Het is namelijk de vraag of je gebruik kunt maken van een coulanceregeling van de fabriek. Verder moet je zelf bewijzen dat het apparaat kapot is door een defect en niet omdat je het verkeerd hebt gebruikt. Bovendien is een eventuele reparatie niet altijd kosteloos. De fabrikant houdt dan namelijk rekening met de gebruiksduur.’

De rechtbank is van oordeel dat uit deze verslagen van de mysteryshoppings blijkt dat het uit de gesprekken op het hoofdkantoor en met de bedrijfsleiders van de filialen geconstateerde uitgangspunt dat na afloop van de garantie steeds kosten in rekening worden gebracht, zonder dat met de klant wordt gesproken over zijn wettelijke rechten in geval van non-conformiteit, in de praktijk ook daadwerkelijk tot uitvoer werd gebracht.

De rechtbank is van oordeel dat de twee verslagen van de gesprekken met consumenten niet als bewijs kunnen worden gebruikt, omdat daarin geen data van de aankoop en het moment van teruggaan met het defecte product zijn vermeld. Daardoor kan niet worden vastgesteld of de beschreven gebeurtenis heeft plaatsgevonden in de beboete periode.

Uit de bewijsmiddelen volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de consument niet (juist) wordt geïnformeerd over de mogelijkheid van non-conformiteit en het recht op kosteloos herstel of vervanging van het defecte product in dat geval. Ook volgt hieruit dat verwarring wordt gewekt ten aanzien van de verhouding tussen de ‘aanvullende’ garantie als bedoeld in artikel 7:6a van het BW en de ‘conformiteitsgarantie’ als bedoeld in artikel 7:17-18 van het BW, welke rust op de verkoper. Het nalaten deze mogelijkheid te vermelden in combinatie met hetgeen wel aan de consument wordt meegedeeld, wekt de indruk dat er na afloop van de fabrieksgarantietermijn en zonder bijkoopgarantie geen sprake kan zijn van kosteloos herstel of vervanging. Omdat de consument niet te horen krijgt dat hij daarop in geval non-conformiteit wel recht kan hebben, is deze mededeling misleidend. Hieraan doet de (beperkte) bewijslast die op de consument rust om non-conformiteit aan te tonen niet af, omdat door het wekken van de indruk dat buiten de fabrieks- en bijkoopgarantietermijn altijd voor herstel van een defect product betaald moet worden, op voorhand de dialoog met de consument over de (non-)conformiteit van het defecte product wordt uitgesloten. Dat de regeling aangaande garantie en conformiteit als ingewikkeld ervaren wordt, rechtvaardigt niet dat de discussie hierover met de consument niet wordt aangegaan. Evenmin doet daaraan af dat blijkens de verklaringen eiseres een coulancebeleid hanteert, waardoor de consument in voorkomende gevallen de herstelkosten niet volledig zelf hoeft te dragen.

Op basis van de hiervoor besproken bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat eiseres aan consumenten onjuiste en/of misleidende informatie heeft verstrekt. Anders dan eiseres heeft gesteld, is de rechtbank van oordeel dat het gegeven dat de insteek van het onderzoek (tevens) zag op bijkoopgaranties, niet heeft gemaakt dat het onderzoek niet juist of onzorgvuldig is verricht. Nu de gemiddelde consument door het verzwijgen van de mogelijkheid van kosteloos herstel of vervanging in het geval van non-conformiteit is of kon worden beïnvloed bij het nemen van een besluit over een overeenkomst, is de handelwijze van eiseres te kwalificeren als een inbreuk op artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW.

Collectieve belangen van consumenten

De bevoegdheid tot handhaving van verweerder is beperkt tot handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan collectieve belangen van consumenten.

In artikel 3, onderdeel k, van de Verordening inzake samenwerking handhaving consumentenbescherming van 27 oktober 2004 (Verordening 2006/2004) is het begrip collectieve consumentenbelangen gedefinieerd als: “de belangen van een aantal consumenten die door een inbreuk zijn of kunnen worden geschaad”. In de Memorie van Toelichting bij de Whc (Kamerstukken II, 2005/06, 30411, nr. 3, p. 16) en de Memorie van Antwoord (Kamerstukken I, 2006/07, 30411, nr. C, p. 4-7) geeft de wetgever als handvat voor de invulling van het begrip collectieve consumentenbelangen dat het moet gaan om een gedraging van een aanbieder die potentieel of daadwerkelijk het effect heeft dat een groep van consumenten op dezelfde manier wordt geraakt. Veel uiteenlopende situaties zijn denkbaar, maar van belang is dat een aantal consumenten door een inbreuk zijn of kunnen worden geraakt. Primair moet gekeken worden naar de (strekking van de) onderliggende materiële norm waarop inbreuk wordt gemaakt. Strekt deze norm ertoe de positie van een consument in zijn individuele relatie met een aanbieder van goederen of diensten te versterken of strekt deze norm ertoe een collectiviteit van consumenten te beschermen tegen bepaalde gedragingen van een aanbieder van goederen of diensten die hen allen op gelijksoortige wijze raakt. In het laatste geval zal er snel sprake zijn van een inbreuk die de collectieve belangen van consumenten schaadt of kan schaden. De bevoegde autoriteit kan dan in beginsel tegen een dergelijke inbreuk optreden ter behartiging van de individuele, gelijksoortige belangen van een groot aantal consumenten.

Verder heeft de wetgever in voornoemde stukken aangegeven, dat het aan verweerder is om aan te tonen dat er sprake is van een collectieve inbreuk. Daarvoor is niet noodzakelijk dat een (groot) aantal consumenten reeds is geschaad door een gepaalde gedraging; voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat een grote groep van consumenten in de toekomst kan worden geraakt door een bepaalde gedraging van een aanbieder, indien deze zijn praktijk niet aanpast. Dit betekent dat niet alleen op basis van een kwantitatieve onderbouwing kan worden vastgesteld dat er sprake is van een collectieve inbreuk, maar ook op basis van een kwalitatieve analyse.

Zoals onder 5.2.2 is vastgesteld, wordt vanuit het hoofdkantoor van eiseres uitgedragen dat een consument na afloop van de fabrieksgarantietermijn en zonder bijkoopgarantie dient mee te betalen aan de reparatie van een defect product zonder dat de consument wordt geïnformeerd over zijn recht op kosteloos herstel in geval van non-conformiteit. Ook blijkt dat eerst een prijsopgave wordt voorgelegd aan de klant – zonder enige uitleg over non-conformiteit – en dat pas als de klant niet akkoord gaat, hij in contact kan treden met de winkel of het hoofdkantoor. De rechtbank heeft hieruit de conclusie getrokken dat het volledig en op duidelijke en begrijpelijke wijze informeren van consumenten over hun recht op garantie en conformiteit geen vast onderdeel van de bedrijfsvoering van eiseres vormt. Door de op ondernemingsniveau uitgedragen, onjuiste en misleidende wijze van informatieverstrekking over het recht op garantie en conformiteit, kan een potentieel grote groep van consumenten in gelijksoortige belangen zijn of worden geschaad. Uit de verklaringen van de bedrijfsleiders, de lijst met ‘Tarieven en condities’ en de mysteryshoppings, blijkt dat in de bezochte filialen ook daadwerkelijk op deze onjuiste en misleidende wijze informatie aan consumenten werd verstrekt. Naar het oordeel van de rechtbank staat hiermee vast dat sprake is van handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan collectieve belangen van consumenten. Hieruit volgt dat verweerder bevoegd is om voor de vastgestelde overtreding van artikel 8.8 van de Whc een boete op te leggen.

Verwijtbaarheid