ABRvS, 27-04-2011, nr. 201008317/1/H1.

Bij besluit van 27 maart 2008 heeft het college [appellant sub 1] onder oplegging van een dwangsom gelast de dakopbouw te verwijderen, of de dakopbouw aan te passen door een dakkapel te realiseren op het perceel [locatie] te [plaats].

Bij besluit van 9 september 2008 heeft het college het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij het besluit 14 oktober 2008 heeft het college [appellant sub 2] onder oplegging van een dwangsom gelast de dakopbouw te verwijderen, of de dakopbouw aan te passen door een dakkapel te realiseren op het perceel.

Bij besluit van 23 april 2009 heeft het college het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 15 juli 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] tegen het besluit van 9 september 2008 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, voor zover daarbij is verzuimd het besluit van 27 maart 2008 in die zin te wijzigen dat de bij dat besluit opgelegde last onder dwangsom tevens aan [appellant sub 2] is gericht, bepaald dat het besluit van 27 maart 2008 tevens is gericht aan [appellant sub 2] en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 9 september 2008. De rechtbank heeft het door [appellant sub 2] tegen het besluit van 23 april 2009 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 14 oktober 2008 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 23 april 2009. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 augustus 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 22 september 2010.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 maart 2011, waar [appellant sub 1] en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. R.P. Groot, advocaat te Alkmaar, en het college, vertegenwoordigd door M.A.M. Rodenburg en N. Poppema, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Vaststaat dat de dakkapel zonder een daartoe strekkende bouwvergunning is gewijzigd in een dakopbouw, zodat het college in zoverre bevoegd was handhavend op te treden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Ingevolge artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een door het college verleende bouwvergunning.

Ingevolge artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet is het verboden een bouwwerk, standplaats of een deel daarvan dat is gebouwd zonder of in afwijking van een door het college verleende bouwvergunning in stand te laten, tenzij voor dat bouwen op grond van artikel 43 geen bouwvergunning is of was vereist.

[appellant sub 1] en [appellant sub 2] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de rechtszekerheid er zich in dit geval tegen verzet dat het college wegens overtreding van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet handhavend optreedt. Zij voeren daartoe aan dat zij weliswaar concrete aanwijzingen hadden dat zonder bouwvergunning was gebouwd, maar dat, nadat zij contact hadden opgenomen met een ambtenaar van de gemeente, geen aanleiding meer bestond aan te nemen dat handhavend zou worden opgetreden.

Uit de stukken in het dossier blijkt dat het college begin jaren 90 van de vorige eeuw foto's heeft gemaakt van alle aanwezige dakkapellen in de gemeente Den Helder, waaronder de toenmalige dakkapel op de woning op het perceel. Tegen deze dakkapellen werd en wordt door het college niet handhavend opgetreden. Op een later moment is de dakkapel, zonder dat daarvoor een bouwvergunning was gevraagd, door de vorige eigenaar van de woning veranderd in een dakopbouw.

[appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben de woning in 2005 gekocht. Zij zijn, nu zij het bouwwerk in stand laten, overtreder van het verbod als bedoeld in artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet.

Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 17 maart 2010 in zaak nr. 200901588/1/H1 wordt overwogen dat van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] ten tijde van de verkrijging van de woning slechts behoefde te worden verlangd dat zij onderzoek verrichtten naar de vraag of het bouwwerk op het perceel zonder of in afwijking van een bouwvergunning was gebouwd, indien zij op dat moment concrete aanwijzingen hadden dat zonder of in afwijking van een bouwvergunning was gebouwd. Van dergelijke aanwijzingen is in dit geval sprake. In de verkoopbrochure van het huis was vermeld dat de vergroting van de dakkapel was uitgevoerd zonder toestemming van de gemeente. Dat een ambtenaar van de gemeente desgevraagd aan de vader van [appellant sub 1] mededeelde dat tegen de dakkapel niet zou worden opgetreden, leidt niet tot een ander oordeel. De gemeenteambtenaar baseerde zich, zoals ter zitting van de rechtbank is komen vast te staan, op een foto van de dakkapel die zich in het gemeentearchief bevond, hetgeen een foto betrof van de dakkapel voordat deze werd gewijzigd in een dakopbouw. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hadden, gelet op de verkoopbrochure, kunnen weten dat de dakkapel was vergroot. Nu niet is gebleken dat aan de gemeenteambtenaar is gevraagd of hij zijn uitlatingen baseerde op de dakkapel of op de dakopbouw en of tegen deze dakopbouw zou worden opgetreden, bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat het gesprek met de gemeenteambtenaar de concrete aanwijzingen die [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hadden, heeft weggenomen. Het betoog faalt dan ook.

[appellant sub 1] en [appellant sub 2] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Zij voeren daartoe aan dat het college, gelet op hun individuele omstandigheden, had kunnen en moeten afwijken van het negatieve welstandsadvies.

Voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het ter zake door het college ingenomen standpunt rechtens onhoudbaar is en de vereiste bouwvergunning (thans: omgevingsvergunning) niet zal kunnen worden geweigerd, bestaan geen aanknopingpunten. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het college zich op het standpunt heeft gesteld dat voor de zonder bouwvergunning gebouwde dakopbouw geen vergunning wordt verleend, nu deze, zoals blijkt uit het advies van de welstandscommissie van 27 september 2007, in strijd is met redelijke eisen van welstand, en het geen aanleiding ziet van dat advies af te wijken. De rechtbank is tot dezelfde conclusie gekomen.

[appellant sub 1] en [appellant sub 2] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat handhavend optreden in dit geval niet zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden behoort te worden afgezien. Zij voeren daartoe aan dat de dakopbouw alsnog kan worden gelegaliseerd, de verwijdering van de dakkapel financiële gevolgen met zich brengt, de gemeente mede verantwoordelijkheid draagt voor de situatie, geruime tijd niet handhavend is opgetreden en, gelet op de unieke situatie, geen sprake zal zijn van precedentwerking.

De omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor degene, ten laste van wie wordt gehandhaafd, biedt, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld de uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr. 200801113/1) geen grond voor het oordeel dat dit optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het bestuursorgaan daarvan om die reden behoort af te zien.

Het enkele tijdsverloop is, zoals de Afdeling tevens eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 augustus 2009 in zaak nr. 200901487/1), ongeacht de duur daarvan, geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan het college van handhavend optreden had behoren af te zien. De omstandigheid dat het college niet eerder handhavend heeft opgetreden, brengt dan ook niet met zich dat het college thans niet tegen de dakopbouw zou mogen optreden.

Dat van de situatie, naar gesteld, geen precedentwerking zou uitgaan, kan, wat daar ook van zij, evenmin leiden tot het oordeel dat het college niet tot handhaving mocht besluiten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, leiden de door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] gestelde omstandigheden dat de gemeente de verantwoordelijkheid draagt voor de situatie en dat de dakopbouw alsnog kan worden gelegaliseerd evenmin tot dat oordeel.

Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat handhavend optreden in dit geval niet zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden behoort te worden afgezien. Het betoog faalt.

[appellant sub 1] en [appellant sub 2] betogen tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is nodig dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Zoals in 2.3.2 is overwogen, is niet gebleken dat tijdens het gesprek met de gemeenteambtenaar, daargelaten dat deze niet bevoegd is te beslissen over al dan niet handhavend optreden, uitlatingen zijn gedaan over de dakopbouw op het perceel. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] aan die uitlatingen niet gerechtvaardigd de verwachting hebben mogen ontlenen dat van handhavend optreden tegen de dakopbouw zou worden afgezien.

[appellant sub 1] en [appellant sub 2] betogen tot slot tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat in verband met de door het college verstrekte inlichtingen, de omstandigheid dat het college langdurig niet heeft opgetreden tegen de aanwezigheid van de dakopbouw op het perceel en de financiële gevolgen die handhaving met zich brengt, het college niet tot handhaving heeft kunnen overgaan zonder hun daarvoor te compenseren door het toekenning van een schadevergoeding. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college bij afweging van alle belangen gerechtigd was een last onder dwangsom op te leggen. Zij heeft voorts terecht geen aanleiding voor het oordeel dat sprake is van een zodanige voor [appellant sub 1] en [appellant sub 2] nadelige gevolgen dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, ambtenaar van staat.

w.g. Troostwijk voorzitter

w.g. Pieters ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 27 april 2011